1.עתירה זו מכוונת כנגד החלטת וועדת הערר המחוזית ת"א (משיבה 1) מיום 9.12.13 בתיק 5196/13 (להלן: "ההחלטה") שבמסגרתה נדחה עררו של העותר על החלטת הוועדה המקומית ת"א (משיבה 2) לדחות בקשה להיתר בנייה שהגיש בהתייחס לבניין בגוש 6933 חלקה 35 ברח' בעלי מלאכה 8 בת"א (להלן: "הנכס").
השאלה העיקרית הצריכה הכרעה בעתירה זו נוגעת לאופן שבו פרשה משיבה 1 את סעיף 13 להוראות תמ"א 38/3, עת קבעה שזכויות הבנייה הבלתי ממומשות מכוח התוכניות החלות על המקום, חופפות לזכויות הבנייה המוענקות מכוח תמ"א 38 - פרשנות שעליה חולק העותר.
2.ואלה בקצרה העובדות הצריכות לענייננו:
2.1.העותר הינו הבעלים הרשום של חלק מהנכס נשוא העתירה, שהוא בניין ישן (בן 80 שנה) הכולל 10 יחידות דיור על פני 3 קומות ועוד דירת גג על חלק משטח הגג.
2.2.על הנכס חלות מבחינה סטטוטורית התוכניות הבאות: א) תוכנית 2331 –"לב תל אביב אזור ב'" שאושרה למתן תוקף ב-8.12.91 ואשר מתירה תוספת בנייה לגבי בניין קיים עד לגובה כולל של 5 קומות בתוספת חדר יציאה לגג; ב) תוכנית 2720 עדכון תוכנית לב תל אביב שאושרה למתן תוקף ב-1.12.98; ג) תמ"א 38 (תיקון 3), המאפשרת מכוחה תוספת בנייה של שתי קומות בתוספת קומה חלקית על הגג.
2.3.בתאריך 9.10.12 הגיש העותר בקשה מס' 12-1709 לקבלת היתר בנייה שכוללת חיזוק הבניין מכוח תמ"א 38, הריסת דירת הגג ובניית 3 קומות בקונטור הבניין הקיים ועוד חדר יציאה על הגג (להלן: "הבקשה להיתר" - נספח ב' לעתירה).
2.4בתאריך 20.2.13 החליטה משיבה 2 לדחות את הבקשה מהנימוקים הבאים (ראה נספח ב' הנ"ל עמ' 3):
1) תוספת קומה ששית מעבר ל-5 הקומות המותרות בתוכנית "לב העיר" נוגדת את תמ"א 38 בעניין מספר הקומות והן את מסמך מדיניות הוועדה בעניין גובה הבניינים בלב העיר תוך רישום תמ"א 38.
2) שטח הקומה הששית כ-200 מ', היא מעבר לשטחים המותרים לבנייה לפי הוראות התכניות 2331 ו-2720.
2.5בעקבות החלטה זו הגיש העותר בתאריך 18.4.13 ערר בפני משיבה 1. נימוקי הערר מוצאים ביטוי בכתב הערר (ראה נספח 4 לכתב התשובה של משיבה 2) - ולא ארחיב.
2.6בהחלטת משיבה 1 הדוחה את הערר נקבע, כי בהתאם לסעיף 13 להוראות התמ"א (תיקון 3) הרי מקום שבו קיימת חפיפה בין זכויות הבנייה הבלתי ממומשות על פי התוכניות החלות במקום לבין זכויות הבנייה שאותן ניתן לאשר על פי תמ"א 38 - יש לקזז את זכויות הבנייה מכוח התמ"א מול זכויות הבנייה מתוקף התוכניות שחלות במקום. במצב כזה לדברי משיבה 1, צדקה משיבה 2 כאשר לא אישרה בניית קומה ששית אשר מהווה חריגה מעל לזכויות הבנייה המותרות על פי התב"ע החלה. עוד צוין בהחלטת משיבה 1 בהקשר זה, כי ב"כ העותר התבקשה במהלך הדיון להתמודד עם האמור בסעיף 13 לתמ"א 38 אך לא סיפקה מענה רלוונטי והסתפקה בטענות כלליות של מדיניות וכדאיות כלכלית (ראה גם פרוטוקול- נספח 6 לתשובת משיבה 2).
3.תמצית טענות העותר:
3.1.לטענת העותר זכויות הבנייה המוקנות לפי תוכנית 2331 (שתי קומות נוספות על הקיים) הן מצטברות לזכויות מכוח תמ"א 38 (2 קומות + יציאה על הגג) כך שלמעשה, לדבריו, מוקנות לנכס זכויות בנייה של 4 קומות + יציאה על הגג.
לצורך מסקנה זו מסתמך העותר על תכליתה מטרותיה של תמ"א 38 כמפורט במבוא לה ועל המדיניות הגלומה בה לתמרץ כלכלית חיזוקם של מבנים על ידי הגדלת זכויות הבנייה. כמו כן הוא מפנה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעת"מ 53775-05-12 )חי') שפינדלר ואח' נגד המועצה הארצית לתכנון ולבניה (15.11.12), שם נקבע כי מקום שבו ניתן לבצע תוספות בניה גם ללא הוראות תמ"א 38 תוכל הוועדה המקומית להביא זאת בחשבון ולקבוע כיצד ישולבו אחוזי הבניה מכל מקור, מהו היקף התוספת שיאושר וכדומה, ואין לשלול אפשרות של שילוב תוספות הבניה מכל המקורות יחדיו.
לשיטתו של העותר, התוכניות, המקומית- לב תל אביב, והארצית - תמ"א 38 , מתקיימות בנפרד זו מזו, ובצוותא זו עם זו, וניתן לשלב בניהן, הכול בכפוף לשיקול הדעת הפרטני המסור לוועדה המקומית. אין הצדקה לפרשנות כזו ההופכת את תמ"א 38 ל-"תוכנית פוגעת" דהיינו כזו השוללת ומונעת זכויות בנייה קיימות.
3.2לדברי העותר, במקרה שלנו הוגשה בקשה לתוספת בנייה של 3 קומות בלבד, כך שבכל מקרה, הגובה הכולל של הבניין, לרבות התוספת, יגיע ל- 6.5 קומות שהוא גובה הבניינים המותר על פי תוכנית 2331 (בהתייחס לבנייה חדשה) ומכאן, שהבניין לא יחרוג מקו הבנייה המותר באזור.
3.3בנוסף לטענת העותר, שגתה משיבה 1 בקובעה כי יש לקבל את עמדת הוועדה המקומית (משיבה 2) לפיה הבקשה להיתר נוגדת מסמך מדיניות שפרסמה משיבה 2, שהרי נקבע בפסיקה שלמסמך מדיניות מסוג זה אין נפקות סטטוטורית.
4.תמצית טענות משיבה 1:
4.1לטענת משיבה 1, כלל הוא שבית משפט בהליך מנהלי אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות וועדת הערר ונטייתו להתערב היא רק במקרה שבו נפל פגם מתחום המשפט המנהלי או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות.
4.2על פי הנטען, אומנם מטרת תמ"א 38 היא לעודד חיזוק מבנים על ידי מתן זכויות לתוספת שטחים ובכך לכסות את העלויות הכרוכות בחיזוק המבנה, ועם זאת התכנית קובעת לכך תנאים. תיקון 3 לתמ"א 38 הגדיל משמעותית את זכויות הבנייה שהתוכנית מאפשרת, ויחד עם זה הוספה בו הבהרה לגבי היחס שבין זכויות בנייה לפי התמ"א לבין זכויות בנייה בלתי ממומשות הקיימות לפי תוכניות מפורטות אחרות החלות על הבניין.
4.3לשונו של סעיף 13 לתמ"א38/3 היא ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים וצדקה משיבה 1 בפרשנותה. פסק הדין שפינדלר שאליו הפנה העותר ניתן לפני תיקון 3 ולכן אינו רלוונטי לענייננו. לצורך השוואה, כאשר מתקין התקנות ראה לנכון לאפשר זכויות בנייה במצטבר הוא קבע כך במפורש למשל במקרה של סעיף 14א' המדבר על בנייה והריסה.
4.3לא מדובר במצב של גריעת זכויות שכן זכויות הבנייה הבלתי ממומשות יראו אותן כמבוצעות מכוח התמ"א לצורכי פטור ממס שבח והיטל השבחה.
5תמצית טענות משיבה 2:
5.1לטענת משיבה 2, תמ"א 38 אינה מאפשרת ניצול כפול של זכויות הבנייה כאשר קיימת תוכנית מפורטת לתוספת קומות שלא נוצלה. לשון סעיף 13 (תיקון 3) ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. אין משמעות לשאלת נוסח סעיף 13 לתמ"א 38 בנוסחו הקודם, ואין מקום לדון בכך.
למען הסר ספק, לשיטתה של משיבה 2, גם תמ"א 38 גם בנוסחיה הקודמים לא אפשרה שימוש בכפל זכויות ולראיה מסמך מדיניות הוועדה המקומית ת"א מיום 4.7.2007 (נספח 14 לתשובת משיבה 2 ).
5.2הרציונל להגבלת תוספת הקומות במצב של כפל זכויות הינו על מנת לאפשר תוספת גבהים ריאלית מבחינת כושר הנשיאה של הבניין הקיים, וכן על מנת ליצור מרקם אורבני אחיד במראהו.
5.3 ב"כ משיבה 2 הוסיפה וציינה, כי במקביל לעתירה זו הוגשה על ידי העותר נגד הוועדה המקומית בקשה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה על סך של למעלה מ-4,000,000 ₪ בטענה כי תמ"א 38/3 הינה תוכנית פוגעת. מטרת העותר באמצעות עתירה זו היא לייצר אמירות שישרתו בקשה זו.
5.4עוד נטען, כי הזכויות המקומית על פי תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות כי אם זכויות מותנות בשיקול דעת הוועדה המקומית והיא רשאית לקבוע את מדיניותה.
6.דיון ומסקנות:
6.1אומר כבר בתחילה, כי לאחר עיון בכתבי הטענות ושמיעת טענות הצדדים מסקנתי היא כי דין העתירה להידחות וזאת מהנימוקים הבאים:
6.2סעיף 13 להוראות תמ"א 38 (תיקון 3) קובע:
א.חלה על המבנה הבנוי בפועל תכנית מפורטת, או תכניות מפורטות, ונותרו זכויות בניה שטרם מומשו, תנאי למימושן יהיה התאמת הבנייה לדרישות התקן.
ב.ניתן היתר בנייה לפי פסקה (א) יראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11 לתמ"א.
ג.היה היקף תוספת הבנייה שניתן לבקש לפי תוכנית מפורטת, או תכניות מפורטות, כאמור בפסקה (א) נמוך מסך תוספת זכויות הבנייה הקבוע בסעיף קטן 11.2 ניתן יהיה לכלול בבקשה להיתר תוספת זכויות בנייה משלימה עד לגובה התוספת המפורטת בסעיף קטן 11.2.
ד.נותרו זכויות בנייה כאמור בפסקה (א), לא ניתן יהיה לאשר תוספת בנייה מכוח התמ"א, אלא בהתאם לפסקאות (א)-(ג).
לשונו של סעיף 13 היא ברורה למדי ואינה מעוררת, על פניו, קושי פרשני. קביעת וועדת הערר לפיה זכויות הבנייה המוקנות מכוח התוכנית המפורטת החלה על המקום מתקזזות מול זכויות הבנייה מכוח התמ"א עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 13 (ראה בין השאר בנושא זה, בספרו עו"ד משה טרספולסקי, "תמ"א 38 המדריך השלם" מהד' שלישית עמ' 105 סעיף ד').
6.3לא זו בלבד שלא מצאתי בלשון הסעיף תימוכין לגישתו של העותר לפיה מדובר בזכויות שהן מצטברות האחת לשנייה, אלא שמקובלים עלי דברי ב"כ משיבה 1 בהפנותה אל סעיף 14א(א1) לתכנית שכותרתו "הריסת מבנה והקמתו מחדש", בזו הלשון:
"על אף האמור בסעיף 13, חלה במקום תוכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בנייה שטרם מומשו, יחולו זכויות בנייה מכוח התוכניות כאמור, בנוסף על הזכויות מכוח סעיפים 11,12,14 לתמ"א לפי העניין, והכול בכפוף לשיקול דעת הוועדה המקומית כאמור בסעיפים 21-22".
מסקנה מן האמור לעיל היא, שמתכנני התוכנית ראו לנכון לאבחן בין תוספת בנייה למבנה קיים, סיטואציה, שאליה מכוון סעיף 13, לבין בקשה להריסת המבנה ובנייתו מחדש. הם ראו לאפשר הצטברות של זכויות בנייה רק במקרה של הריסה ובנייה מחדש, וזאת במובחן ובשונה מהאמור בסעיף 13. אם נקבל את פרשנותו של העותר האומרת שזכויות הבנייה הן מצטברות בכל מקרה, תישאל מאליה השאלה מה טעם היה להוסיף את סעיף 14א(א1) הנ"ל ומה משמעות הכתוב "על אף האמור בסעיף 13..." ?
6.4לא שוכנעתי כי פרשנות משיבה 1 עומדת בסתירה לתכלית תמ"א 38. אומנם, התכנית נועדה לעודד חיזוק מבנים ישנים והיא מכירה בצורך להעניק תוספת בנייה כדי לאפשר זאת מבחינה כלכלית, ואולם, תכלית זאת אינה חזות הכל. אין פירושו של דבר שמתכנני התכנית לא התכוונו להציב סיגיים וגבולות לתוספות הבנייה המותרות בבניין קיים, והדבר נכון במיוחד מקום שבו, על פי תיקון 3, הוגדלו זכויות הבנייה יחסית לנוסחים הקודמים של התכנית. יש להפנות בהקשר זה גם לדברי ב"כ משיבה 2 בהסבירה את הרציונל התכנוני של הוראה מגבילה זו, על מנת שתוספת הגבהים תהייה ריאלית מבחינת כושר הנשיאה של הבניין הקיים, וכן, על מנת ליצור מרקם אורבני אחיד במראהו.
6.5כאמור, העותר תמך יתדותיו בפסק הדין בעניין שפינדלר שאוזכר לעיל, ואולם, מדובר בפסק דין שניתן לפני תיקון 3 והוא אינו מתייחס לסעיף 13 שאודות פרשנותו נסוב הדיון שלנו.
אומנם נכון, שלגישתה של משיבה 2, גם על פי המצב שחל טרם תיקון 3 לא ניתן היה להתיר כפל זכויות (ומבחינה זו היא חולקת על מסקנת בית המשפט בעניין שפינדלר) ואולם, משראו מתכנני תיקון 3 להבהיר ולחדד נושא זה על ידי קביעת הוראה חדשה בדמות סעיף 13, אין מקום לפנות לנוסח הקודם או לפרשנויות הנוגעות למצב הקודם. כאמור, תיקון 3 הגדיל מהותית את תוספת הבנייה המותרת לפי תמ"א 38 ולכן העובדה שמתכנני התכנית החליטו לנסח את ההוראה מחדש ולהבהירה מחדש בצורה שלא תשתמע לשתי פנים, מלמדת שאין הצדקה לפנות לפרשנויות קודמות שבאו על רקע הנוסח הקודם.
6.6ב"כ העותר הוסיף וציין, כי טעתה משיבה 1 בכך שהצדיקה כביכול את הסתמכותה של משיבה 2 על מסמך המדיניות שלה עצמה, אשר נעדר, לשיטתו, תוקף סטטוטורי מחייב. על כך יש להשיב: שלא כנטען על ידי העותר, בהחלטת משיבה 1 לא הוזכר מסמך המדיניות ולא נאמר דבר לגביו. וועדת הערר לא ראתה להידרש לעניין זה כנימוק לדחיית הערר, וגם אני פטורה אפוא מלדון בכך. למעלה מן הצורך אומר: העותר לא חלק על כך שלוועדה המקומית הוענק שיקול דעת לגבי אישור בקשות להיתר מכוח תמ"א 38. פרסום מסמך מדיניות שמביא לידי ביטוי את עמדתה העקרונית של הוועדה המקומית לגבי אזור מסוים, כחלק משיקול הדעת המסור לה, הוא עניין מקובל ורצוי, שמטרתו היא שקיפות ומתן מידע רלוונטי לציבור מבעוד מועד. גם אם לא מדובר במסמך שיש לו תוקף סטטוטורי, לא ניתן לומר לגביו שהוא חסר כל משמעות במישור המשפט המנהלי (למשל בטענה של הסתמכות), או כי הרשות המקומית לא הייתה רשאית להפנות לעמדתה התכנונית העקרונית כאחד מנימוקיה לדחיית הבקשה (ולא היחיד).
7.סיכומו של דבר, לאור האמור לעיל, לא מצאתי כי נפלו פגם או טעות בהחלטת משיבה 1 באופן המצדיק התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים. בהקשר זה לא למיותר להזכיר כי בית המשפט במסגרת עתירה מנהלית אינו יושב כערכאת ערעור על וועדת הערר ואינו משים עצמו בנעליה. התערבותו היא רק במקום שבו ניתן להצביע על החלטה החורגת משמעותית ממתחם הסבירות, או על קיומו של פגם מתחום המשפט המנהלי.
8.בשולי פסק הדין אני רואה לנכון להעיר: במהלך הדיון שהתקיים בתאריך 10.3.15, לאחר הפסקה שבמהלכה הצדדים נדברו ביניהם, הגיעו הצדדים להסכמה שנוסחה על ידי ב"כ העותר כך: "הגענו להסכמה עם משיבה 2 לפיה ניתן יהיה להגיע להסדר פשרה שלפיו תימחק העתירה כפוף לכך שהמשיבים יסכימו שככל שיאושר היתר בניה מכוח תמ"א 38 עבור 2.5 קומות, לא יחולו על כך היטלי השבחה". על רקע הסכמה עקרונית זו ניתנה למשיבה שהות של מספר ימים כדי ליתן תשובה סופית מטעם גורם מוסמך. כבר למחרת נמסרה הודעה מטעמה של משיבה 2 אשר מבטאת הלכה למעשה הסכמה למתווה שסוכם, ברוח הדברים שפורטו בפרוטוקול. לב"כ העותר ניתנה שהות להגיב להודעה ולאשר את מחיקת העתירה, והנה, באופן מפתיע, הייתה זו עבור העותר עילה לסגת מן המוסכם, תוך שהוא נתלה באופן מלאכותי באמירה שהוספה להודעת משיבה 2 מטעמי זהירות לגבי עניין שמראש לא היה חלק מהעתירה ומההסכמה שגובשה כאמור. למצער ניתן לומר על התנהלותו של העותר שהיא האריכה את ההליך, סירבלה אותו והגדילה את הוצאות המשפט. נכון יהיה לקחתה בחשבון בעת פסיקת הוצאות לטובת המשיבות.
9.סיכומו של דבר, אני דוחה את העתירה.
העותר ישלם למשיבות, תוך 30 יום מהיום, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪ וזאת לפי החלוקה כדלקמן:
למשיבה 1 סך של 12,000 ₪ ולמשיבה 2 סך של 18,000 ₪
כל סכום שלא ישולם במועדו יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד שנקבע לתשלום ועד למועד התשלום בפועל.
המזכירות תשגר עותק פסק הדין לצדדים
זכות ערעור תוך 30 יום.
ניתן היום, כ' תמוז תשע"ה, 07 יולי 2015, בהעדר הצדדים.
