1.בעתירה מבקשת העותרת לקבוע, כי הצעתה למתן שירותי הקמה, הפעלה, הדרכה ותחזוקה של מערכת סימולטורים ברכבת ישראל עומדת בתנאי סף שנקבעו במכרז המשיבה מספר 11501 (להלן: "המכרז") וכי יש לבטל מכתב המשיבה ביום 12/7/16 בדבר אי עמידתה בתנאי הסף.
כמו כן ביקשה להורות למשיבה 1 (להלן גם: "הרכבת") לשקול את הצעתה במכרז באופן שיוויוני לכל יתר ההצעות שהוגשו.
במקביל להגשת העתירה התבקש צו מניעה זמני אשר יאסור על הרכבת לפתוח את מעטפות ההצעות של המכרז ולהכריז על זוכה במכרז עד למתן פסק דין בעתירה.
בהתאם להחלטת כב' סג"נ השופט ד"ר ורדי נקבע דיון לפני וכן צורפו כמשיבות כל המציעות שהציעו אף הן הצעות במכרז.
2.המשיבה 2 (להלן גם: "אלביט") הודיעה במהלך הדיון שהתקיים ביום 2/8/16, כי היא מצטרפת לטענות הרכבת וסומכת ידה על טענות הרכבת.
3.המשיבה 3 (להלן גם: "אלטל") הודיעה כי היא מותירה את ההחלטה בבקשה לצו מניעה זמני לשיקול דעת בית המשפט תוך שמירה על מלוא זכויותיה.
4.התקיים דיון בפני ביום 2/8/16 במסגרתו השלימו ב"כ המבקשת – העותרת וב"כ המשיבה 1 את טיעוניהם. הוסכם, כי הדיון יהיה גם דיון בעתירה לגופה. לפיכך ניתן בזה פסק דין בעתירה לגופה.
5.רקע כללי:
עניינו של המכרז אשר פורסם ביום 11/11/2015 הוא למתן שירותי הקמה, הפעלה, הדרכה ותחזוקה של מערכת סימולאטורים לקטרים ברכבת ישראל, על מנת שישמשו את נהגי הקטר ברכבת ישראל ללימוד והכשרה.
תנאי הסף נקבעו בסעיף 0.3 למכרז.
על פי סעיף 0.3.1 יש צורך כי המציע סיפק בעצמו שירותי הפעלה ותחזוקה לסימולטורים המשמשים להכשרה ושמירת כשירות, החל משנת 2010 ועד למועד האחרון להגשת ההצעות, בשני פרויקטים בישראל ו/או בעולם.
סעיף 0.32 הוא הסעיף הרלוונטי לענייננו ונוסחו כדלקמן:
"החל משנת 2010 ועד למועד האחרון להגשת ההצעות, המציע או ספק המשנה מטעמו: פיתח, ייצר וסיפק שני סימולטורים מסוג Full Mission Simulator ׁ (FMS) לקטרים של רכבות נוסעים, הכוללים מנגנון 5 דרגות חופש (DOF) לפחות, המיועדים להכשרה ושמירה על כשירות של נהגי קטרים בחברות רכבות ו/או בתי ספר להכשרת נהגים ולפחות אחד מהסימולטורים נמצא בשלב הפעלה שוטפת...".
בסעיף 0.5 למכרז נקבעו המסמכים שעל המציע לצרף להצעתו לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף.
נקבע בין היתר, כי יש צורך למלא את נספח A7המצורף למסמכי המכרז, כשהוא חתום על ידי מורשה חתימה מטעם המציע ומאומת על ידי עורך דין ויש לפרט בו את הניסיון הנדרש ואת העמידה בתנאי הסף.
נספח A7 הוא תצהיר של המציע בדבר ניסיונו או בדבר ניסיון ספק המשנה מטעמו, בפיתוח יצור והספקת הסימולטורים לצורך הוכחת עמידה בתנאי סף לפי סעיף 0.3.2. יש צורך למלא פרטים לגבי כל אחד משני הפרויקטים אשר הובאו על ידי המציע לצורך הוכחת הניסיון ועמידה בתנאי הסף.
6.המונח סימולטור הוגדר בסעיף 0.0 למכרז כ: "מתקן המאפשר הכשרה ו/או תרגול במיומנות נדרשות, על בסיס דימוי סביבה ותרחישים, תוך מתן הערכה ומשוב למתאמן והעונה לדרישות מכרז זה".
7.המונח FMS הוגדר בסעיף 0.0 למכרז כמונח הבא:
" FMS = Full mission simulator
ייצוג מלא של תא הקטר כולל מנגנון "6 דרגות חופש". ייצוג הכולל מערכות בטיחות ותנועה, מתגים, דוושות וידיות וכן מושב המאפשר תחושת נהיגה מלאה (תחושת תנועה, דימוי תמונת העולם החיצוני כפי שנצפית מעמדת הנהג וכן נתוני שמע – תעבורת קשר וכריזה המלווים את שגרת עבודתו של הנהג) ללימוד ותרגול נהיגה בשגרה ובתרחישי קיצון. סימולטור שמטרתו לדמות את המצב בקטר ובסביבתו באופן נאמן ככל האפשר למציאות בעת נהיגה בקטר.
הסימולטור מבוסס על העתק פיזי של תא הניהוג של הקטר המותקן על גבי פלטפורמת תנועה. פנים תא הניהוג מהווה העתק מציאותי ומדויק של תא הניהוג בקטר על כל המערכות הנייד כפי שמומשו ברכבת ישראל, מחלונות תא הניהוג של הסימולטור נשקף נוף זהה לנוף הנשקף מקטר בעת נסיעה בקטע, בתוך תא הניהוג מותקנת מערכת קול המדמה באופן מציאותי את כל הצלילים הנשמעים בקטר ומחוצה לו ופלטפורמת התנועה מדמה באופן ראליסטי את תנועת הקטר".
8.לצורך המכרז יצרה העותרת קשר עם חברת (ACM) Autocomp management (להלן: "ספק המשנה") כפי שניתן לעשות גם עפ"י תנאי המכרז.
9.נטען, כי ספק המשנה היא חברה בעלת ניסיון רב היקף במחקר ופיתוח של מערכות סימולציה ואימון בנהיגה.
ספק המשנה החל משנת 2010 לפתח ולייצר שני סימולטורים מסוג FMS, לחברת PKP Intercity – חברת הרכבות הפולנית.
נטען כי מדובר בשני סימולטורים, משני סוגים שונים הכוללים מנגנון 6 דרגות חופש.
כלומר – יותר מ- 5 הדרגות שנדרשו במכרז.
כל סימולטור היה שונה ונפרד.
לפיכך, העותרת סבורה כי היא עומדת בתנאי הסף ואין כל מקום למנוע ממנה השתתפות במכרז.
10.רכבת ישראל טוענת, כי הצעת העותרת לא עומדת בתנאי הסף כיוון שסעיף 0.32 למכרז דרש הצגת שני סימולטורים מלאים על כל רכיביהם (Full Mission Simulator).
לא בנייה של סימולטור אחד או אחד וחצי אלא שניים מלאים ושלמים מהמסד ועד הטפחות, ואילו העותרת באמצעות ספק המשנה לא בנו שני סימולטורים מלאים.
הרכבת טוענת זאת כיוון שהסימולטורים של ספק המשנה לא כללו שני מנגנוני חופש, אלא רק מנגנון חופש אחד שמשמש את שני הסימולאטורים ומועבר מאחד לשני.
נטען לפיכך, כי העותרת לא עמדה בתנאי הסף.
11.שורש המחלוקת:
העותרת עומדת על טענתה ולפיה ספק המשנה פיתח וסיפק לחברת הרכבות הפולנית שני סימולטורים שונים ונפרדים.
אחד מסוג EU44 ׁׁ(ביחס לקטר מודרני) והשני מסוג EP06 (קטר שתוכנן לפני עשרות שנים ושודרג מספר פעמים).
זאת נוסף לסימולטור, אשר פותח וסופק לחברת KMW עבור לקוח במדינה זרה ומאמני נהיגה שונים ומגוונים עם ובלי מנגנון דרגות חופש.
הסימולטור הוא תא המדמה תא קטר של רכבת. בנוי כלפי חוץ ופנים כהעתק מדויק של קטר רכבת. בחלון הקטר מוקרנים תרחישים סימולטיבים. הסימולטור מותקן על גבי מנגנון מכני חשמלי של מספר זרועות המוגדרות "דרגות חופש".
המנגנון המכני הזה הוא היוצר תחושות תנועה (כמו רעידות, הטיות, עצירות ועוד).
ספק המשנה רוכש את המנגנון המכני מצד ג' כמוצר מדף. (אין מניעה על כך על פי תנאי המכרז).
האינטגרציה בין תא הסימולטור ובין המנגנון המכני היא למעשה פעולת הפיתוח והיא מבוצעת על ידי פיתוח של תוכנה ייחודית על פי המאפיינים של כל קטר.
רק כאשר תא הקטר מורכב על גבי המנגנון המכני ומחובר עליו, ניתן להפעיל את הסימולטור.
המנגנון המכני לא מיוצר עבור דגם כזה או אחר של קטר אלא נעשית התאמה לסוג הקטר בעת פיתוח הסימולטור ובאינטגרציה שבין הסימולטור למנגנון המכני, הנעשית על ידי מפתח הסימולטור.
אין מחלוקת עובדתית על כך, שספק המשנה של העותרת ייצר שני סימולטורים שונים אשר יפעלו, לסירוגין על גבי מנגנון מכני אחד וזאת לדרישת חברת הרכבות הפולנית (שניסתה לטענת העותרת לחסוך בהוצאות).
לצורך זה נמצאה הדרך להפעיל שני סימולטורים שונים לחלוטין מבחינת חומרה ומבחינת תוכנה, אשר פועלים שניהם על בסיס אותו מנגנון מכני של שש דרגות חופש באופן שבו על ידי התקנה קלה ומהירה של מנגנון דרגות החופש ניתן בפרק זמן של כשעה, להחליף בין שני הסימולטורים כך שכל סימולטור יוכל לפעול בנפרד על גבי המנגנון.
על פי העותרת, העובדה שלשני הסימולטורים השלמים, שספק המשנה סיפק לחברת הרכבות הפולנית, יש מנגנון חופש אחד, אין בה כדי להוביל לכך שספק המשנה לא סיפק שני סימולטורים הכוללים מנגנון חופש על פי סעיף 0.3.2 לתנאי הסף.
בכל עת שבו מנגנון חופש מותקן על אחד משני הסימולטורים, הוא ניתן להפעלה שוטפת ועניין זה עומד לחלוטין בתנאי הסף שנדרשו.
12.הרכבת טוענת, כי מנגנון חופש אחד לשני סימולטורים שונים אינו עולה לכדי הדרישה של פיתוח ייצור והספקת שני סימולטורים שלמים ומלאים.
כיוון שאין חולק על כך, שמנגנון דרגות החופש הוא רכיב עיקרי בסימולטור וגם לדברי העותרת, סימולטור אינו יכול לעבוד ללא מנגנון דרגות חופש, אזי אין העותרת או ספק המשנה נכנסים לתנאי הסף.
ב"כ הרכבת בתגובתו טוען, כי דומה הדבר למי שהתבקש להראות שייצר שתי מכוניות אך הוא מציג שתי מכוניות ורק מנוע אחד שניתן להעביר אותו ממכונית למכונית.
לא ניתן לטעון כי ייצר שתי מכוניות וכך גם לא ניתן לטעון שהעותרת יצרה שני סימולטורים מלאים.
13.ב"כ הרכבת טען בין היתר, כי העותרת ניסתה להטעות את ועדת המכרזים ולמצער, פעלה תוך תכסיסנות לא ראויה. ניסתה לטשטש את העובדה שמנגנון חופש אחד משרת את שני הסימולטורים שהציגה ורק לאחר שעומתה עם תמונה הממחישה כי יש רק מנגנון חופש אחד לשני הסימולטורים הודתה בכך.
ב"כ הרכבת טען, כי אין להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים וכן העותרת לא פנתה פניה מוקדמת לרכבת טרם הגשת העתירה וזאת בניגוד לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א – 2000 (להלן: "התקנות").
נטען, כי העתירה הוגשה בשיהוי של שבועיים ימים אותם לא ניצלה העותרת על מנת לפנות לרכבת ו/או לבקש לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים.
14.יודגש, כי העותרת מכחישה כמובן טענות בדבר הטעיה או הסתרה כלפי הרכבת.
15.לאחר עיון במכלול הטענות ולאחר שמיעת הטענות בעל פה, הגעתי למסקנה ולפיה יש לקבל את העתירה מהנימוקים כדלקמן:
א)ראשית, אזכיר בקצרה מושכלות יסוד ולפיהן בית משפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו ממיר את שיקול דעת ועדת המכרזים בשיקול דעתו.
יש לבדוק, אם ועדת המכרזים פעלה בסבירות ובמידתיות, שקלה את השיקולים הרלוונטיים בנסיבות העניין. איזנה בין השיקולים השונים וקיבלה החלטות שאין בהן כדי לפגוע בזכותו של מציע מעבר לנדרש.
ראה לעניין זה: עע"ם 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים ברמת לבנים בע"מ, פ"ד נח (1) 590 [2003]; עע"ם 11572/05 טלדור מערבות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ (19/6/06); עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (24/5/10).
ב)במקרה דנן, אינני נדרשת להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים בשאלת ניקוד איכותי זה או אחר שנתנה להצעת העותרת מול הצעת המשתתפות האחרות במכרז.
מדובר במחלוקת בדבר עצם עמידה בתנאי סף, כאשר תנאי הסף נכתבו באופן ברור במכרז.
ג)אני סבורה, כי כאשר מעיינים בסעיף 0.3.2 לתנאי הסף, ניתן להיווכח כי אין מקום לפסול את העותרת בטענה ולפיה אינה עומדת בתנאי סף.
ד)ככלל, יש לפרש מסמכי מכרז על פי כללי פרשנות תכליתית, ובלבד שיש לפרשנות זו עיגון לשוני כלשהו.
נקבע לא אחת, כי כאשר מפרשים הוראותיו של מכרז, יש לבחור מבין המשמעויות שלשון המכרז מכילה, את המשמעות העולה בקנה אחד עם מטרות המכרז ועם האינטרס הציבורי שהמכרז נועד להגשים ועם הדינים החלים על המכרז.
ראה לעניין זה: עע"מ 5399/14 עע"מ 6578/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמיקה סנטר (1988) בע"מ ואח'. (ניתן ביום 24/1/16 – להלן: "עניין מור חברה לשיווק") ובייחוד לפסקי הדין אשר צויינו בסעיף 19 לפסק הדין.
בעניין מור חברה לשיווק היה צורך לפרש סעיף במכרז. נקבע כי העקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים מחייבים שכל תנאי המכרז יהיו בהירים ולא נסתרים. יובאו לידיעת כל המשתתפים וכי שימוש באמות מידה שלא פורסמו מראש, או שאינן מובנות מטבע הדברים מתנאיו של המכרז – עלול להוביל לפגיעה שאיננה מוצדקת בהסתמכותם של הצדדים על כללי המכרז, ובשוויון בין המציעים, וכי יש להקפיד על ניסוח תנאי מכרז באופן שלא יאפשר כר ל"פרשנות יצירתית".
כמו כן נקבע שם (סעיף 22), כי כאשר מדובר בסעיף המתייחס לתנאי סף, יש לפעול לפי כלל פרשני מקובל בדיני מכרזים ולפיו כאשר יש מספר פירושים שונים אפשריים ללשון המכרז, יש ליתן בכורה לפירוש המקיים את הצעותיהם של משתתפי המכרז, חלף פרשנות הפוסלת
אותם, ולעניין זה הפנו גם לע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקרטוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נה (1) 1, 9-10 וכן עע"מ 5949/07 אמישרגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (ניתן ביום 28/4/08).
ה)במקרה דנן, פרשנות העותרת תואמת יותר ללשון תניית הסף שנוסחה בסעיף 0.3.2 למכרז.
העותרת פיתחה, יצרה וסיפקה שני סימולטורים שונים הכוללים מנגנון 5 דרגות חופש "ולפחות אחד מהסימולטורים נמצא בשלב הפעלה שוטפת".
מדובר בשני סימולטורים שונים וכל אחד מתאי הסימולטור הוא מלא בפני עצמו כאשר הוא מותקן על גבי מנגנון דרגות החופש.
הדרישה היתה להראות שלפחות אחד מהסימולטורים נמצא בשלב הפעלה שוטפת.
הובהר, כי קיומו של מנגנון חופש אחד נעשה לפי דרישת הלקוח אשר רצה לחסוך בהוצאות ולכן הזמין מנגנון חופש אחד במקום שניים.
מנגנון חופש זה תואם לשני הסימולטורים כך שבהתקנה קצרת מועד של כשעה ניתן להרכיב את מנגנון החופש על הסימולטור השני ולהפעיל את הסימולטור השני.
לא נכתב כי המנגנון צריך להיות מורכב באופן קבוע על הסימולטור בכל עת.
אין מחלוקת על כך שמנגנון החופש הותאם לשני סוגים של סימולטורים גם אם הוא מנגנון אחד.
ו)גם הפרשנות התכליתית של תניית הסף מסתדרת עם דרך הפרשנות הלשונית המוצעת על ידי העותרת.
מטרת תניית הסף היא להוכיח ניסיון בייצור ובפיתוח ואספקה של סימולטורים. צריך לדאוג לכך שרק ספק משנה מנוסה יוכל להשתתף במכרז.
העובדה שלדרישת הלקוח סיפק ספק המשנה מנגנון חופש אחד עבור שני סימולטורים שונים ודאג להתאמתם לשני סוגי הסימולטורים איננה פוגעת בניסיונו ובמקצועיותו.
ברור שאם ספק המשנה סיפק שני תאי סימולטורים שונים, אשר אין חולק על כך כי הם יכולים לפעול רק כאשר מורכב מנגנון דרגות החופש עליהם, אזי הוא יכל לספק בקלות יתרה שני מנגנוני חופש במקום מנגנון אחד. הרי לא מדובר בחוסר יכולת לפתח בעצמו או לרכוש מצד ג' מנגנון שכזה.
העובדה שחברת הרכבות הפולנית ביקשה לרכוש את המערכת עם מנגנון חופש אחד לא מובילה למסקנה ולפיה לספק המשנה אין את היכולת והניסיון הדרושים להספקה ויצור ותפעול לשני סימולטורים שונים גם יחד.
ז)יודגש, כי בתניית הסף לא נדרשה פעילות של שני הסימולטורים בו זמנית אלא היתה דרישה שלפחות אחד מהסימולטורים נמצא בשלב הפעלה שוטפת.
ב"כ הרכבת טען, כי הדרישה שלפחות אחד מהסימולטורים יהיה בשלב הפעלה שוטפת, באה להקל על המציעים, כיוון שיתכן והם יצרו וסיפקו שני סימולטורים מלאים ללקוח אך הלקוח בחר שרק אחד מהם יופעל.
בין כך ובין כך, גם אם זו היתה הכוונה הנסתרת של מנסח המכרז, ברור כי לשון המכרז לא מבטאת כוונה זו.
יש לפרש את תניית הסף באופן שיוביל לפירוש המקל עם המציעים לרבות העותרת.
ח)אני סבורה, כי הן הפירוש הלשוני של תניית הסף והן הפירוש התכליתי של המכרז מובילים למסקנה ולפיה אין מקום לקבוע כי העותרת איננה עומדת בתנאי הסף ולפיכך, יש לאפשר לה להשתתף במכרז.
15.באשר לטענות הנוספות של הרכבת:
טענות בדבר חוסר תום לב לא הוכחו בשלב הנוכחי. אינני פוסלת אפשרות ולפיה, טענות המשיבה בנוגע להתנהגות זו או אחרת של העותרת או מי מטעמה ביחס להתנהלות בחוסר תום לב, יוכלו להילקח בחשבון, כאשר ייבחנו לגופו של עניין ההצעות במכרז (וכמובן אינני קובעת כי העותרת פעלה בחוסר תום לב), אך לא ניתן לקבוע כי העותרת איננה עומדת בתנאי הסף שנדרשו במכרז.
אינני סבורה, כי העתירה הוגשה בשיהוי המונע בירורה לגופו של עניין.
מכתב הרכבת לעותרת בדבר פסילת הצעתה בשל אי עמידה בתנאי סף הוא מתאריך 12/7/16 (נספח ג' לעתירה).
העתירה הוגשה ביום 25/7/16. תכתובת שנעשתה בין הרכבת ובין העותרת קודם לכן צורפה לעתירה (ראה גם נספחים ז' – י' לעתירה).
דרישה לקבל פרוטוקול בנסיבות העניין לא היתה מעלה ולא מורידה, כיוון שהמחלוקת בין הצדדים היתה ברורה ונעשה ניסיון ליישב אותה עוד לפני המכתב מיום 12/7/16.
16.לסיכום:
א)לאור האמור לעיל, דין העתירה להתקבל.
ב)יש לאפשר לעותרת להשתתף במכרז 11501 של רכבת ישראל וזאת באופן שוויוני.
ג)המשיבה 1 תישא בהוצאות העותרת ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪.
ד)המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"ח תמוז תשע"ו, 03 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.
