עת"מ 38044-07-15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ ואח'

רקע

1. בפברואר 2015 פרסמה המשיבה 1 (להלן: "נת"י") מכרז שמספרו 36/14 למתן שירותי הקמה והפעלה של מערך פקחי תנועה באתרי סלילה ועבודה. במסגרת מסמכי המכרז הובהר כי בכוונת נת"י לבחור שני זוכים. ביום 3.6.15 החליטה ועדת המכרזים של נת"י לבחור בהצעת העותרת ובהצעת המשיבה 3 (להלן: "מיקוד") כהצעות הזוכות במכרז, בהיותן בעלות ההצעות הכספיות הנמוכות ביותר. בעלת ההצעה השלישית בסדר ההצעות הייתה המשיבה 2 (להלן: "התאמה"). לאחר פרסום תוצאות המכרז פנתה התאמה לעיין, בין היתר, במסמכי ההצעות הזוכות וביום 2.7.15 פנתה לנת"י וטענה כי נפל פגם בערבות הבנקאית שהגישה העותרת. משלא התקבלה תשובה עניינית מנת"י הגישה התאמה ביום 15.7.15 עתירה מנהלית לבית משפט זה (עת"מ 31359/07/15), במסגרתה ביקשה להורות כי הצעת העותרת פסולה וכי יש להכריז על הצעת התאמה כאחת משתי ההצעות הזוכות במכרז. לאחר הגשת העתירה התברר כי ביום 12.7.15 התכנסה שוב ועדת המכרזים וקיבלה את טענות התאמה. ועדת המכרזים קבעה כי הצעת העותרת פסולה בגין פגם בערבות הבנקאית שצורפה לה ונקבע כי במקום העותרת תוכרז התאמה כזוכה נוספת במכרז. משהתקבלו טענותיה, מחקה התאמה את העתירה שהגישה. החלטת ועדת המכרזים מיום 12.7.15 היא נושא העתירה שלפני.

2. העתירה הוגשה ביום 19.7.15 ויחד עמה הוגשה בקשה לצו ביניים. בהחלטת כב' השופט ורדי מאותו היום נקבע כי אין מקום למתן צו ארעי ונקבע דיון במעמד הצדדים בבקשה לצו ביניים ובמידת האפשר בעתירה עצמה. בדיון שהתקיים ביום 29.7.15 הסכימו הצדדים לדון בעתירה לגופה ולפיכך התייתרה ההכרעה בבקשה לצו ביניים.

   הערבות הבנקאית והחלטות ועדת המכרזים

3. במסגרת תנאי המכרז, וכתנאי סף להשתתפות במכרז (סעיף 5.1.11 לתנאי המכרז), נדרשו המציעים לצרף להצעתם ערבות בנקאית אוטונומית בלתי מותנית על סך 3,000,000 ₪, בהתאם לנוסח שצורף למסמכי המכרז (טופס מס' 3). נקבע כי על הערבות לעמוד בתוקפה "החל מהמועד האחרון להגשת ההצעות ועד המועד הנקוב בה" (סעיף 5.2 לתנאי המכרז). המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 25.3.15 ובהתאם להנחיות שניתנו למציעים הערבות הייתה אמורה להיות בתוקף ממועד זה ועד יום 25.6.15. בערבות שצרפה העותרת נרשם, אמנם, כי היא בתוקף עד יום 25.6.15 אך בראש הערבות ננקב התאריך 23.6.15. מנוסח זה עלה, לכאורה, כי הערבות הייתה בתוקף מיום 23.6.15 ועד יום 25.6.15, שלושה ימים בלבד, ולא מיום 25.3.15, כנדרש.

4. בבדיקת הצעת העותרת לא אובחן הרישום השגוי בתוקף הערבות והנושא לא עלה לדיון בישיבת ועדת המכרזים מיום 3.6.15. רק לאחר פניית התאמה עלה הנושא לדיון בוועדת המכרזים בישיבתה מיום 12.7.15. לוועדת המכרזים הוצגה חוות דעת משפטית שנכתבה על ידי היועץ המשפטי של הוועדה. היועץ המשפטי הציג את חוות דעתו בדיון. הוא ציין כי "אין ספק שמדובר בטעות בתום לב של הבנק ולא בתכסיס". הוא ציין כי הפסיקה בנושא פגמים בערבויות בנקאיות מאמצת קו "מאד פורמליסטי, שפוסל את הערבות בכל מקרה של אי התאמה", אם כי יש "פסיקה חדשה שמתווה מגמה יותר מהותית...אם החברה רוצה לאמץ את הפסיקה החדשה, אפילו שהיא סנונית בודדת בקו הכללי של הפסיקה, החברה יכולה. אם החברה מעוניינת לאמץ קו שמרני ולדבוק בפסיקה הקיימת היא יכולה גם כן. הייתה טעות גם שלנו בכך שלא איתרנו את התקלה בשלב הבדיקה הראשונית של ההצעות, אולם אם מדובר בפגם שיורד לשורשה של ההצעה, לא נאמר שאת הנעשה אין להשיב". יו"ר הועדה ציין: "הוועדה הזו כבר פסלה ערבויות על פגמים טכניים, במספר רב של פעמים בעבר. הקו של החברה הוא קו שמרני ופורמליסטי בעניין ערבויות ואני לא חושב שהחברה צריכה לסטות מהקו הזה כאן, עם כל הכבוד לעובדה שמדובר בטעות בתום לב, ולמרות העובדה שהפגם מתגלה בשלב מאוחר ולאחר שהוחלט על בחירה בהצעה". בסופו של דבר החליטה הוועדה כך: "בשים לב כי קיים פגם בערבות הבנקאית של המציע אבידר, שכאמור הינו אחד הזוכים במכרז, הוועדה מחליטה לפסול הצעתה של אבידר מחמת פגם בערבות...לאור האמור לעיל, הצעתה של חברת התאמה עוברת למקום השני ויש להתחיל מולה את תהליך החתימה על ההסכם".

   טענות העותרת

5. העותרת טוענת במסגרת עתירתה כי מדובר בפגם, אשר נכלל בגדר החריגים לכלל הרגיל, על פיו פגם בערבות יביא לפסילת ההצעה. נטען כי מדובר בשגגת הקלדה של הבנק, טעות שנפלה בספרה אחת בתאריך הוצאת הערבות, המהווה טעות סופר בתום לב. במקום לרשום את התאריך 23.3.15, נרשם על גבי הערבות התאריך 23.6.15. העותרת מפנה למכתב הארכת הערבות שהוצא על ידי הבנק ביום 21.6.15, לאחר הודעת הזכייה במכרז, כאשר בכתב ההארכה נרשם כי הערבות המקורית היא מיום 23.3.15. עוד מפנה העותרת למכתב הבהרה של הבנק מיום 5.7.15, בו נרשם כי "בשגגה הוקלד תאריך מועד הוצאת הערבות ביום 23.6.15 במקום יום הוצאתה בפועל, דהיינו יום 23.3.15. אנו מאשרים כי בכל מקרה ההקלדה השגויה, כאמור לעיל, אינה משנה את העובדה כי הערבות הייתה בתוקף לכל דבר ועניין החל מיום 23.3.15 כפי שנדרש בנוסח המכרז". במכתב הבהרה נוסף של הבנק, מיום 14.7.15, נרשם כי חשבון העותרת בגין עמלת הוצאת הערבות חויב ביום 23.3.15. העותרת טוענת כי עצם צירוף הערבות להצעתה, שהוגשה במרס 2015, מעיד על כך שמדובר בטעות סופר. עיון בערבות הבנקאית, על פניו, מציג מצב חסר הגיון לפיו הועמדה הערבות לכאורה על שלושה ימים בלבד, וברור שלא זו הייתה הכוונה. ההנחה היא שבנק סביר לא מוציא לאור מסמכים חסרי היגיון. נטען כי מתקיימים בענייננו התנאים להכשרת הערבות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בעע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, 31.10.10 (להלן: הלכת אדמונית החורש) ויושמו בעע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א.עינת מסעדות בע"מ, 19.7.12 (להלן: הלכת עינת). נטען כי בעת התכנסות ועדת המכרזים ביום 12.7.15 עמד בפניה מכתב ההבהרה של הבנק ועמדה בפניה ערבות מתוקנת. החלטת ועדת המכרזים לפסול את ההצעה, מקום בו עמדו בפניה הבהרות הבנק, היא בלתי סבירה. במסגרת בקשה להשלמת טיעון הוסיפה העותרת טענה לעניין פגם בהצעתה של מיקוד, הנלמד מהחלטת ועדת המכרזים מיום 3.6.15. אחד מטפסי המכרז (טופס 7 ובו סכום הצעת המחיר) בהצעת מיקוד לא היה חתום בחותמת, בנוסף לחתימה הידנית בה נחתם הטופס. ועדת המכרזים קבעה כי מדובר בפגם טכני ולא בפגם מהותי. העותרת טוענת כי מכך יש ללמוד שלגבי הצעת מיקוד לא ננקט קו פורמליסטי, כפי שננקט לגבי הפגם בערבות שצורפה להצעתה.

6. נת"י טוענת בתגובתה כי אמנם הפגם בערבות תוקן, אך אין בכך כדי לרפא את קיומו. במועד פתיחת ההצעות לא ניתן היה ללמוד על הפגם מהערבות עצמה ולא ניתן היה לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות. תוקף הערבות היה קצר מהנדרש. ועדת המכרזים נסמכה על הגישה בפסיקה, הדורשת הקפדה על כל תג ותג בערבות הבנקאית, כפי שהיא נוהגת בכל המכרזים המפורסמים על ידה. באשר לפגם בהצעת מיקוד, טוענת נת"י, נוכח חתימתה המלאה של מיקוד על כלל מסמכי המכרז, לרבות על גבי הצהרה בטופס 1, בה נאמר כי היא עומדת מאחורי הצעת המחיר המפורטת בטופס 7, הרי שאי הוספת החותמת על גבי טופס 7, בנוסף לחתימה הידנית, מהווה פגם טכני בלבד, אשר לא העניק למיקוד יתרון לא הוגן ואשר תיקונו לא יפגע בשוויון בין המציעים.

7. התאמה מפנה בתגובתה לפסיקת בית המשפט העליון באשר לפגמים בערבויות בנקאיות, על פיה, כל פגם, ולו הקל שבקלים, ייחשב כפגם מהותי המחייב פסילת ההצעה. באשר לערבויות קצרות מהנדרש בתנאי המכרז, נקבע באופן חד משמעי כי מדובר בפגם מהותי, המחייב פסילת ההצעה. התנאים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש אינם מתקיימים בענייננו. התאמה מוסיפה וטוענת, כי המצאת מסמכי ההבהרה על ידי הבנק, במועד בהם הומצאו, אינה יכולה לרפא את הפגם המהותי שנפל בערבות העותרת. מכתבי הבנק התייחסו בדיעבד לערבות שפקעה וכבר לא הייתה מצויה בתוקף. כתוצאה מכך, ערבות העותרת שצורפה להצעתה הייתה חסרת תוקף במשך כשלושה חודשים, או לפחות תוקפה היה תחת חוסר ודאות. טענת העותרת כי ניתן להבין מהערבות עצמה כי נפלה בה טעות אינה נכונה, כיון שאין כל מניעה לפנות לבנק בבקשה שינפיק ערבות למועד עתידי. לא ניתן לשלול אפשרות שתאריך תחילת תוקף הערבות המאוחר לא נבע מטעות סופר של הבנק אלא מטעות מהותית של העותרת עצמה. בהקשר זה מפנה התאמה לסעיף 1.5.2.3 לתנאי המכרז, הקובע, שאם העותרת, אשר הייתה קשורה עם נת"י למתן אותם שירותים עד כה, תזכה במכרז, היא תוכל לעשות שימוש בערבות הבצוע שהעמידה במסגרת החוזה הקיים. התאמה מוסיפה וטוענת שהעותרת לא צרפה את טופס בקשת הערבות שהיא עצמה הגישה לבנק, ממנו ניתן היה ללמוד מהו תאריך תחילת התוקף שביקשה מהבנק. עצם הצורך במתן מכתבי הבנק לאחר הוצאת הערבות והגשתה, על מנת לקיים דיון בשאלה אם הערבות הייתה תקפה במועדים הנדרשים, מחייב מסקנה כי, לכל הפחות, נוצרה אפשרות סבירה לקיים הליך משפטי מול הבנק לצורך חילוט הערבות. אפשרות כזו מחייבת פסילת ההצעה. ההלכות שנקבעו בנושא ערבויות, אשר הטעות שנפלה בהן נלמדת מכתב הערבות עצמו, אינן רלוונטיות בענייננו, שהרי לא ניתן לומר שכתב הערבות דנן הוא חסר משמעות וחסר היגיון. אם תתקבל טענת העותרת, הרי שיוכל תמיד מציע להגיש ערבות קצרה מהנדרש ולטעון בדיעבד כי מדובר בטעות סופר, כשהוא מצויד במכתב מהבנק, אשר יש לו אינטרס לעזור ללקוחו. התאמה מוסיפה וטוענת כי לכל הפחות החלטת נת"י היא במתחם הסבירות ולכן אין מקום להתערב בה.