עת"מ 31826-09-15 אמת ואח' נ' עיריית בית שמש ואח'

עתירה שהוגשה על ידי הורי ילדות השוהות בגני החובה לבנות "חופית" ו"סנונית" ברחוב נחל דולב 10/1, בית שמש (להלן: "גן הילדים") כנגד עיריית בית שמש (להלן: "העירייה"), משרד החינוך, הוועדה המקומית לתכנון ובניה בית שמש (להלן: "הוועדה המקומית" או "הוועדה"), ועמותת "אליה תמימה" (להלן: "העמותה"), להצהיר ולקבוע כי עבודות בניית בית כנסת המבוצעות מעל גן הילדים על ידי העמותה, הינן בלתי חוקיות הואיל ונעשו ללא היתר בניה כדין; להצהיר ולקבוע, כי העירייה פעלה שלא כדין כשנמנעה מלהפעיל את סמכותה להורות על הפסקת הבניה; להורות למשיבות להפסיק את כלל עבודות הבניה לאלתר מעל גג גן הילדים ובסביבת מתחם הגן; לפעול ולוודא כי ניתן להפעיל את גן הילדים כמקום בטוח ובטיחותי לילדות ולצוות הגן; ולהורות לעירייה ולמשרד החינוך לוודא לאלתר כי יהיה בגן מרחב ביטחון שמיש למקרה חירום.

הרקע לעתירה וטענות העותרים

1.העמותה הגישה בקשה לקבלת היתר בניה לבניית בית כנסת על גג גן הילדים. בישיבת הוועדה המקומית מיום 15.3.10 אושר ההיתר בכפוף להתחייבויות שונות מצד העמותה. בין היתר, התחייבה העמותה כי לא תבוצענה עבודות בניה במהלך שעות פעילות הגן. כך, קבעה הוועדה כי "העבודה תתבצע בתקופת החופשות של הגנים 1.7.13 עד 15.8.13". ההיתר עצמו ניתן רק ביום 24.8.15 וזאת לאחר מתן התחייבות העמותה כאמור. זאת ועוד, על פי תכנית הבטיחות מטעם חברת "מירווח בטיחות בע"מ" (להלן: "תכנית הבטיחות"), נקבע מפורשות שאין לבצע עבודות בזמן פעילות הגן וכאשר ילדי הגן אינם בחופשה. כך גם אישור משרד הבריאות למתן ההיתר מיום 17.2.13 ניתן בתנאי מפורש שהעמותה תמלא אחר התחייבותה "שזמני הבניה המתוכננים יהיו אך ורק בחופשת הפסח ובחופש הגדול ולא בזמן הקייטנות", ואם הבניה לא תסתיים בזמן, תיעצרנה עבודות הבניה. העירייה גם הבטיחה להורים כי יוצב שומר מיוחד באתר הבניה במהלך כל שעות הפעילות של הגן.

2.אלא שבפועל עבודות הבניה בוצעו אף במהלך שעות פעילות הגן, לא הוצב שומר נוסף במהלך שעות הגן והשומר הקיים ממילא בגן אף סיים את עבודתו בשעה 14:00 כאשר פעילות הגן מסתיימת רק בשעה 15:30. בנוסף, כתוצאה מביצוע עבודות הביניה נותרו מדי יום במתחם הגן פסולת בניה וחפצי מתכת קהים וחדים, במקביל לעבודות הנפה שבוצעו במהלך שעות פעילות הגן, בניגוד להוראות תכנית הבטיחות כאמור.

3.בנוסף לכל האמור, כתוצאה מן הבניה, פורק מחסן המשמש את הגן ותכולתו הועברה על ידי העירייה לחדר הממ"ד של הגן, כך שנכון להיום, אין בגן מרחב מוגן שמיש למקרה חירום. למרות שנעשו פניות שונות אל העירייה, להציב מחסן חילופי ולפנות את חדר הממ"ד ולהפכו לשמיש, דבר לא נעשה והמצב נותר כפי שהוא, כך שגן הילדים נותר כיום ללא מרחב בטיחותי למקרה חירום. כך גם חלק גדול מחומרי העבודה הנדרשים לפעילות הגן אינם נגישים לצוות הגן ובכך נפגעת אף פעילותו השוטפת.

4.אם לא די בכך, הרי שבחזית הבניין מצויות מדרגות בבניה, ללא מעקה, עם נגישות מלאה לעוברים ושבים ולילדות הגן מבלי שקיים שלט המתריע על הסכנה בניגוד להוראות תכנית הבטיחות; בשביל הגישה לגן, הונחו על ידי הקבלן המבצע מטעם העמותה משטחים של חומרי בניה אשר ילדי הגן חשופים אליהם ולסכנות שבצדם מדי יום; עבודות הבניה יצרו נזקים למזגן שבגן, הגינה שבגן נהרסה ונדרש לה שיקום יסודי; וגגון שנועד להגן מפני השמש על ילדות הגן שמשחקות בחצר, פורק ולא הוחזר למקומו.

ההחלטה מיום 21.9.15

5.יחד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים האוסר על המשך ביצוע העבודות והדיון בבקשה זו נקבע ליום 21.9.15 במעמד כל הצדדים. לאחר הדיון ניתנה החלטה האוסרת על המשך פעולות הבניה, כולל אלו המבוצעות בפנים המבנה, כאשר מתקיימת פעילות בגן ובחצרו. הצו ניתן לאחר שהתברר כי לא הייתה מחלוקת כי היתר הבניה שניתן, ניתן בשעתו בתנאי שלא תבוצענה עבודות בזמן קיום פעילות בגן וזאת בשל החשש למפגעים בטיחותיים לילדי הגן. אכן, לפי מכתבו של מהנדס העיר מיום 20.9.15 שהוגש במרוצת הדיון (להלן: "מכתב מהנדס העיר"), המהנדס היה בדעה כי אין מניעה לבצע את עבודות הפנים גם במקביל לזמני פעילות הגן בהתאם להנחיות יועץ הבטיחות. ואכן לפי דעתו של הממונה על הבטיחות של העירייה מר שארל חדד, לא קיימת סכנה לילדים בעת ביצוע עבודות הפנים במבנה נוכח סגירת החלונות בקומה החדשה הנבנית, אך דברים אלו נאמרו בדיעבד בלבד.

6.בדיון שהתקיים ביום 21.9.15 ב"כ העירייה והוועדה טען כי חרף תנאי היתר הבניה המקורי אשר אכן ניתן בתנאי להתחייבות העמותה להימנע מביצוע עבודות בזמן פעילות הגן, תקנות התכנון והבניה (הטלת שינויים בהיתר על ידי מהנדס ועדה מקומית), תשנ"ב – 1992 (להלן: "התקנות") מאפשרות למהנדס העיר לשנות מתנאי ההיתר ובמקרה זה לקבוע כי ניתן לבצע את העבודות גם בשעות פעילות הגן. אלא שנקבע בהחלטת בית המשפט שלפי התקנות מהנדס העיר אינו מוסמך לתקן את היתר הבניה מיוזמתו בטרם הוגשה לפניו בקשה לביצוע שינויים בתכנית (תקנה 3(א)(1)). גם נקבע כי האמור במכתב מהנדס העיר (סעיף 1 שבו), אינו מדויק. מתוך סעיף זה עלה כאילו ניתן היה להגמיש את תנאי הבטיחות בשל שינוי אופן הבניה מבניה קונבנציונאלית לבניה קלה. ואולם שעה שההיתר ניתן אך ביום 24.8.15 על פי תנאיו המקוריים, היו רגליים מוצקות לסברה כי הוא ניתן שעה שהיה כבר ידוע שהבניה תהיה בניה קלה וחרף זאת לא הושמט התנאי של איסור ביצוע עבודות בניה בזמן פעילות הגן.

7.לאותו דיון גם התייצב מר שארל חדד והוא השיב לשאלות בית המשפט ולשאלות ב"כ העותרים. דעתו הייתה כי כיום לא קיימת סכנה בהמשך ביצוע עבודות הבניה מפני שאין המדובר עוד בביצוע עבודות קונבנציונאליות ובלבד שתבוצענה רק עבודות פנים ושחלונות הקומה השנייה בה מבוצעות עבודות הבניה יאטמו. אלא שעל פי התמונה העדכנית של הבניה שהוצגה בדיון, עלה כי חלונות המבנה טרם נאטמו וכך גם עלה בדיון בעתירה לגופה שהתקיים ביום 29.10.15. כן התברר כי המקום מהווה אתר בניה של ממש וקיימת סכנה שבעת פעילות הגן, ילד חלילה יפגע.