עת"מ 29517-05-16

עתירה מנהלית למתן צו כנגד משיבה 1, החשבת הכללית במשרד האוצר לחייבה לכלול בטבלת מחיר המינימום לעובדים שהיא עורכת עבור מכרזי הממשלה והרשויות המקומיות במתן שירותי ניקיון, את ההיטל שהעותרת נדרשת לשלם על ידי משיבה 2, רשות המיסים, בגין העסקת מבקשי מקלט.

הרקע לעתירה ותמצית טענות הצדדים

1.העותרת כמו גם חברות אחרות נוהגות להתמודד במכרזים ציבוריים למתן שירותי ניקיון למשרדי ממשלה ולרשויות המקומיות. באותם מכרזים משיבה 1 מחייבת את המתמודדים לשלם לעובדיהם שכר לפי פרק 7.11.3 לתקנון כספים ומשק (להלן: "התכ"ם"). רכיבי השכר השונים שעל המעביד לשלם לעובדיו מפורטים בְּטבלה. רכיבים אלו כוללים את כל רכיבי השכר המקובלים, כגון: שכר יסוד; דמי חופשה; חגים; הבראה; פנסיה; ועוד. כאשר המתמודדים השונים משתתפים במכרזים השונים, הטבלה משמשת בסיס להכנת ההצעות ועל פיו עורכי המכרזים לשירותי הניקיון גם בודקים את ההצעות ואת סבירותן.

טענת העותרת היא שמשיבה 1 אינה כוללת ברכיבי השכר של עובדי הניקיון המופיעים בטבלה את ההיטל המוטל על ידי משיבה 2 על העסקת עובדים זרים לפי סעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004) תשס"ג -2003 (להלן: "ההיטל" ו"החוק בהתאמה), בשיעור 20% מסך כל ההכנסה של עובד זר ששילם המעסיק בשנת המס. במצב שכזה המתמודדים במכרזים השונים ובכלל זה העותרת, מתקשים להתחרות במכרזים הואיל ועלויות השכר לעובדים הזרים המועסקים על ידם הינן עלויות גבוהות בשיעור ניכר מהעלויות של העסקת עובדים אשר על העסקתם לא קיים חובת תשלום ההיטל. בכך לטענת העותרת נגרם לה עוול. עוול זה נוצר מכך שמחד גיסא, מעביד המגיש הצעה למכרז, ממנה עולה שעלות השכר לעובדיו נמוכה מהטבלה, או לא כוללת על מרכיביה רווח מינימאלי סביר למעביד, הצעתו עלולה להיפסל בשל הגשת הצעה גירעונית ו/או החשש שקבלת הצעתו תגרום לפגיעה בזכויות עובדיו שלא יזכו לקבל שכר על פי הנדרש בדין. מאידך גיסא, הגשת הצעה גבוהה מדי, בשל כך שיתווסף למרכיבי הטבלה, לפני הרווח שלו את ההיטל בשיעור 20% משכר העובד, לא תאפשר לו לזכות במכרז, שבהם התחרות היא בעיקר על המחיר הנדרש ממפרסם המכרז ושולי הרווח נמוכים ביותר.

כל עוד אפוא שמשיבה 2 עומדת על גביית ההיטל בגין העסקת מבקשי מקלט, לטענת העותרת משיבה 1 אינה רשאית להשמיט רכיב כספי משמעותי של ההיטל מן הטבלה המשמשת בסיס לכלל המכרזים הממשלתיים והעירוניים לשירותי ניקיון. בעשותה כך, היא מקפחת שלא כדין קבלנים דוגמת העותרת המבססים את הצעותיהם במכרזים, בין השאר, גם על עובדים מבקשי מקלט.

2.ביום 28.1.16 העותרת פנתה למשיבה 1 וביקשה לדעת אם בכוונת משיבה 1 לכלול החל ממועד הפנייה את מרכיב ההיטל בטבלאות שכר עובדי הניקיון שיפורסמו וכיצד בדעתה לשפות את העותרת שניזוקה מן המצב בו היא נדרשת לשלם למפרע את ההיטל שנמנע ממנה מלכלול בהצעותיה במכרזים. בתשובה מטעם משיבה 1 מיום 15.2.16 נענתה העותרת בשלילה מהטעם שהעסקתם של עובדים זרים ובכלל זה מבקשי מקלט בתחום הניקיון במסגרת מכרזים ציבוריים אסורה. ממילא אפוא, אין מקום להכליל את ההיטל בטבלת השכר שאינו רלוונטי לאותו סוג של מכרזים בהם מתמודדת העותרת.

3.נוכח עמדה זו של משיבות 1 ו-2, העותרת מקדה את טענותיה בטענה שהעסקת מבקשי מקלט בתחום הניקיון בהתקשרויות משרדי הממשלה ורשויות מקומיות אינה אסורה. אכן, העותרת גם מלינה על כך שבגין העסקת מבקשי מקלט המועסקים על ידה היא מחויבת בהיטל, שכן לדעתה אין מקום להשית את ההיטל על העסקת מבקשי מקלט. אלא שלצורך הדיון בעתירה זו ונוכח פסיקתו של בית המשפט בעניין (ע"מ 8339-01-15 כלי ניקה בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 5 (25.9.16)), נקודת המוצא של העותרת לצורך הדיון הינה, שהחיוב לשאת בהיטל אכן חל על העסקת מבקשי מקלט. אולם, לטענת העותרת מבקשי המקלט אשר לא זכו לקבלת תושבות ארעית פורמאלית (מעמד א/5)), דוגמת אלו המועסקים אצל העותרת אינם בבחינת "עובדים זרים" כמשמעותם בחוק ומותר להעסיקם. לכן, הוראת 4.1.4 לתכ"ם, הקובעת כי כחלק מתנאי הסף להשתתפות במכרזים למתן שירותי ניקיון, המציע מתחייב לצורך ביצוע עבודות נשוא ההסכם, כי לא יועסקו עובדים זרים - אינה חלה על מבקשי מקלט. לטענתה, בניגוד לעובדים זרים בעלי היתר כניסה לישראל, מבקשי המקלט רשאים לשהות בישראל ולעבוד בה כדין ללא הגבלה בכל מקום כרצונם. בכך הם שונים מעובדים זרים אחרים אשר מצויים בישראל לתקופה מוגבלת לפי תנאי היתר הכניסה שקיבלו מבעוד מועד.

4.משיבות 1 ו-2 טענו מנגד כי יש לדחות את העתירה על הסף ולחילופין לגופה. לטענתן העתירה תוקפת באופן ישיר את הוראות תכ"ם המיישמות החלטות ממשלה משנים עברו. אלא שתקיפה זו כאמור לוקה בשיהוי ניכר, שכן ההוראות פורסמו לפני זמן רב (בימים 16.5.10 ו-22.7.15). לגופו של עניין נטען כי המדינה מעוניינת לעודד העסקת עובדים ישראליים בעבודות המוצעות על ידי הממשלה במכרזים בענפים שונים ובכלל זה בענף הניקיון. לפיכך, החליטה הממשלה ובהתאם לכך נקבעה הוראת התכ"ם, כי במכרזים אותם מפרסמת המדינה יועסקו באותם ענפים עובדים ישראליים בלבד. בהקשר זה מבקש מקלט שהוא למעשה מסתנן, הוא עובד זר לכל דבר ועניין וחל איסור שעובד מעין זה יעבוד בשירות המדינה או ברשויות המקומיות. אף נקבע מפורשות בפסיקת בתי המשפט כי מסתנן המחזיק ברישיון זמני לישיבה בישראל מסוג 2(א)(5) בהתאם לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952 אינו תושב ישראל והוא אך נחשב שוהה על תנאי עד שניתן יהיה להרחיקו מישראל. לפיכך על מעסיקו לשלם את ההיטל.

משיבות 1 ו-2 הוסיפו כי קבלת עתירה זו משמעה הלכה למעשה ביטול חובת תשלום ההיטל. לפי הטענה, הכללת ההיטל בתמחור המכרז תוך התעלמות מייקור שכר העובדים בעקבותיו, תעניק לעותרת יתרון והיא עשויה לזכות במכרזים חרף מתן הצעה יקרה יותר מהמתמודדים האחרים, באופן שהמדינה תישא בסופו של יום בתשלום אותה התייקרות בשיעור ההיטל. תוצאה זו בלתי מתקבלת על הדעת ועומדת בסתירה קוטבית לתכלית הטלת ההיטל, שהיא כאמור עידוד העסקת ישראליים בענפי התעסוקה השונים.

5.משיבים 3 ו-4 טענו כי נוכח העובדה שלא מבוקש בעתירה כל סעד נגדם, הם מותירים את ההכרעה בעתירה לשיקול דעתו של בית המשפט. עם זאת, הם הדגישו כי אף ללא קשר לאמור בעתירה, הרי שהם מחויבים למלא אחר הוראת משרד הפנים הבאה לידי ביטוי בחוזר מנכ"ל משרד זה (חוזר 2/2011 מיום 5.4.11), הקובע כי יש לכלול במסמכי המכרז ובחוזי ההתקשרות בעקבותיו, התחייבות של קבלן הניקיון שלא יועסקו על ידו בביצוע השירותים במסגרת התקשרות נשוא המכרז, עובדים זרים שהעסקתם מוקנית בקבלת היתר. לפיכך, אף אם תתקבל דעת העותרת שמבקשי המקלט אינם בבחינת עובדים זרים כהגדרתם בחוק הכניסה לישראל ומשיבות 1 ו-2 תאלצנה להתיר את העסקתם של מבקשי מקלט, הרי שמשיבים 3 ו-4 עדיין יהיו מנועים לפרסם מכרזים מבלי שכללו במסמכי המכרז תנאי לפיו הספק יתחייב בחוזה ההתקשרות כי לא יועסקו על ידו לצורך ביצוע העבודות נשוא ההסכם עובדים זרים וזאת מפאת הוראת חוזר המנכ"ל האמור, דבר שלא נתקף במסגרת עתירה זו.