העתירה
1.ביום 24.09.2015 פרסמו המשיבים מכרז לבניית 11 יחידות דיור בעיר יקנעם. העותרת הגישה הצעתה למרכז, וביום 28.12.2015 הוכרזה כזוכה. על פי תנאי המכרז היה עליה לשלם 15% מהוצאות הפיתוח למשרד השיכון תוך 50 יום ממועד הזכייה, קרי עד יום 16.2.2016. העותרת לא שילמה את הוצאות הפיתוח הללו. על כן בוטלה זכייתה במכרז, בהודעה מיום 4.5.2016. נוסף על כך חולטה ערבות בנקאית שהפקידה העותרת בידי המשיבים במסגרת המכרז.
בעתירה שהניחה לפניי קובלת העותרת כנגד החלטה זו ומבקשת לבטלה, וליתן בידה לבצע את העבודה מושא המכרז (לצד סעדים נלווים, כפי שיובהר בהמשך).
טענות העותרת
2.בעתירה טוענת העותרת, כי כאשר ניגשה להכין את תכניות הבניה לאחר זכייתה במכרז, היא גילתה כי בשל מגבלות שבתקנון התב"ע הישימה לא ניתן לבנות אחת עשרה יחידות דיור כמתוכנן. כיוון שכך, והואיל וגילוי זה שגילתה העותרת מנע את האפשרות לקבל היתר בניה על פי המתוכנן במכרז, לא היה עליה לשלם את הוצאות הפיתוח, כך העותרת. לכך מוסיפה העותרת, כי המשיבים ידעו, ולכל הפחות צריכים היו לדעת, על הקושי התכנוני, שלא יאפשר בנייה של 11 יחידות דיור. את טענתה זו היא מבקשת ללמוד מדברים שאמרה מהנדסת העירייה לנציג העותרת, לפיהם במתחם סמוך נתגלתה בעבר בעיה תכנונית דומה לזו שנתגלתה במתחם מושא המכרז הנוכחי, והדבר הובא בשעתו לידיעת רשות מקרקעי ישראל. אגב כך כופרת העותרת בכך, שהיא זו שצריכה היתה לבדוק את המצב התכנוני, כאשר הפרטים הללו, ובכללם הטעות המדוברת, ידועה היתה למזמין המכרז, קרי המשיבים.
3.לטענות אלה מוסיפה העותרת, כי כאשר פנתה אליה נציגת משרד השיכון והפנתה את תשומת לבה שהוצאות הפיתוח לא שולמו, סוכם כי היא תשלם את הנדרש, וכך היא אמנם עשתה בו ביום. הואיל וכך נרפא הפגם, גם אם היה כזה, ולכן לא היה מקום לביטול הזכייה במכרז, כך העותרת (אגב כך אציין, כי לאחר שבוטלה זכייתה של העותרת במכרז, הוחזרו לה כספים אלו ששילמה).
4.משום כל הטעמים הללו מבקשת, כאמור, העותרת לבטל את החלטת ועדת המכרזים שביטלה את זכייתה במכרז. נוסף על כך היא מבקשת לצוות על המשיבים לפנות למוסדות התכנון והבניה בבקשה לשנות מן המגבלה המופיעה בתקנון התב"ע, כך שתתאפשר בניה של 11 יחידות דיור, בהתאם למתוכנן במסמכי המכרז. בהמשך לסעד זה מבקשת העותרת לצוות על עיכוב כל תשלום שעליה לשלם על פי מסמכי המכרז, עד כי תתוקן התב"ע.
5.בתשובתם לעתירה מפנים המשיבים למסמכי המכרז, הקובעים כי תשלום של סכומי כסף הקבועים על פי האמור במסמכי המכרז הוא בבחינת תנאי יסודי למימוש הזכייה. משלא נעשה התשלום במועדו, כי אז מוליך הדבר בהכרח לביטול הזכייה ולחילוט הערבויות. בהמשך לדברים אלה כופרים המשיבים בטענת העותרת כאילו ניתנה לה אורכה לתשלום הוצאות הפיתוח באותה שיחה עם נציגת משרד הבינוי והשיכון, מה גם שמתן ארכה שכזו עומד בניגוד לעקרון השוויון בין זוכים במכרז, ולכן אין הוא אפשרי כלל.
6.אשר לטענת העותרת, לפיה הכשל במימוש המכרז נובע מאי התאמה בין המצב התכנוני לבין תנאי המכרז, טוענים המשיבים, כי טענה זו הועלתה לראשונה בכתב העתירה, ולא בא זכרה בהתכתבות שהתנהלה בין הצדדים עובר להגשת העתירה. המשיבים מציינים, כי במגעים עם העותרת עובר להגשת העתירה הסבירה העותרת את דבר אי העמידה בתשלום הוצאות הפיתוח בכך שלא קיבלה כלל הודעה על הזכייה במכרז. ולעיצומה של טענה בדבר אי התאמה בין המצב התכנוני לבין תנאי המכרז טוענים המשיבים, כי בהתאם לחוות דעתה של מתכננת המרחב, הפרשנות אשר נתנה מהנדסת העירייה הינה שגויה, ובפועל ניתן למצוא פתרון, שיאפשר בניה של 11 יחידות דיור.
דיון והכרעה
7.במרכז טענותיה של העותרת עומדת הטענה לטעות והטעיה במסמכי המכרז, שכן תקנון התב"ע הישימה אינו מאפשר בניית 11 יחידות דיור, כמצוין במסמכי ובכותרת המכרז. בתוך כך מעלה העותרת עילות שונות מדיני החוזים, ובהן אי התאמה בהתחייבות המוכר כמשמעותה בחוק המכר, התשכ"ח-1968; דחיית קיום תנאי החוזה כאמור בסעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; והפרה צפויה מצד המשיבים, כמובנה בסעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.
8.ובכן ראשית אציין, כי טעות נפלה מלפני העותרת בהסתמכה על עילות מדיני החוזים, אף שטרם נכרת חוזה. על מצב העניינים בו עסקינן חלים דיני המכרזים, שכן חוזה בעקבות הזכייה לא נחתם, על כך אין חולק. אגב כך אציין, כי בהודעה על זכייה במכרז אין לראות משום "קיבול", כאשר על הזוכה במכרז לקיים אחר דרישות שנפרשו במסמכי המכרז, כתנאי למימושו (ראו נא ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 241, 248 (22.07.2003) (להלן: עניין וייספיש)). במקרה שלפנינו מורה סעיף 5.1.1 לתנאי המכרז:
"סכומי ומועדי התשלום עבור הקרקע ועבור סה"כ תשלום למשרד (בהתאם למפורט בטבלה שבסעיף 1 ובתנאי המכרז לרבות סעיף 5.3) הינם, בין היתר, תנאים יסודיים למימוש הזכייה במכרז והם יחולו על אף האמור בכל מקום אחר במסמכי המכרז, ובמקרה של איחור כלשהו תהיה הזכייה בטלה ומבוטלת".
בסעיף "תנאי התשלום" צוין בנוסף:
"ידוע לזוכה שככל ולא ישלם תוך 50 יום מיום החלטת ועדת המכרזים סך השווה ל- 15% מסה"כ תשלום למשרד, תבוטל זכייתו במכרז ובמקרה זה רמ"י רשאית לחלט את סכום הערבות לקיום ההצעה.." (וראו עוד סעיפים 9.2 ו- 10 לתנאי המכרז).
9.עולה מן המקובץ, כי תשלום סכומי כסף שנקבעו במסמכי המכרז הם בבחינת תנאי מוקדם לכריתת החוזה. כזה היה תשלום 15% מהוצאות הפיתוח, אותו היה על העותרת לעשות תוך 50 יום ממועד הזכייה. היא לא עשתה כן, כי אם בחלוף כחודשיים ימים מתום המועד שנקבע. על כן אין לומר, כי נכרת חוזה בין בעלי הדין, וממילא אין תחולה לשלל הטענות שמעלה העותרת בעתירתה מתוך דיני החוזים.
10.אנו מגיעים כדי כך, שטענותיה של העותרת צריך שתיבדקנה מתוך הנחה כי אנו מצויים בשלב הטרום חוזי, שלב המכרז, ועליו חלים דיני המכרזים, שמשום עקרון השוויון בין מציעים מצווים עלינו להקפיד הקפדה יתרה על קיומם של תנאי המכרז. כזה הוא הדין כשעניין לנו בתשלום סכומי כסף במועד נתון. הוצאות הפיתוח לא שולמו במועדן, כי אם בחלוף חודשיים ימים מן המועד שנקבע במסמכי המכרז.
11.מן הטיעון ששטחה בפניי העותרת עולה טענה, לפיה ראוי היה לעכב (או שמא להאריך) את מועד תשלומן של הוצאות הפיתוח, עד כי יתוקן הכשל הנובע מן המגבלות התכנוניות.