דורון ואח' נ' ועדת הערר לתכנון ובניה - מחוז חיפה ואח'

העתירה

1.לפניי עתירה מינהלית, הנוגעת לאופן חישוב השטח (היקף תוספת הקומות) שיתווסף לבניין, במסגרת בקשה לחיזוקו, על פי הוראות תכנית מתאר ארצית 38 (להלן: "תמ"א 38" או "התמ"א").

העותרים הם בעליהם של דירה בבניין. בדירה מתגוררים הוריהם המבוגרים של העותרים והם זכאים להתגורר בה עד אחרית ימים ושנים.

בעתירה, מתבקש בית המשפט להורות על ביטול החלטת המשיבה מס' 1 - וועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר" או "הוועדה") שניתנה ביום 20.2.2019, בערר מס' 090/16 (להלן: "ההחלטה"), במסגרתה החליטה ועדת הערר לשנות החלטה קודמת שניתנה על ידה, באותו עניין, ביום 6.9.2016 (להלן: "ההחלטה הראשונה"). העתירה מתייחסת גם להחלטת ביניים שקיבלה ועדת הערר, בחודש אוגוסט 2018, במסגרתה החליטה לדון מחדש בהחלטה הראשונה.

העותרים תוקפים את עצם החלטת ועדת הערר לדון מחדש בערר וכן את הפרשנות המשפטית שנתנה ועדת הערר לסעיף 11.1.2 להוראות תמ"א 38 בטענה, כי לשון הסעיף ברורה לחלוטין ואינה משתמעת לשתי פנים ולכן אין מקום להידרש לפרשנות. לטענתם - ההחלטה הראשונה היא הנכונה ולא היה מקום לשנותה.

תמצית העובדות הצריכות לעניין

2.ביום 2.3.2015 הגישה משיבה 3 - י.ד טקטוניק השקעות (2014) בע"מ (להלן: "היזם") בקשה להיתר מס' 62/3403/03, במסגרת התמ"א, במסלול החיזוק, על פי סעיף 11 לתמ"א (להבדיל ממסלול הריסה ובנייה מחדש, הקבוע בסעיף 12 לתמ"א) (להלן: "הבקשה להיתר" או "הבקשה").

בבקשה התבקשו תוספות וחיזוק הבית הבנוי על חלקה 83 בגוש 10764, המצויה ברחוב אבשלום 3 בחיפה (להלן: "הבניין"); התבקשה תוספת בנייה ל- 5 יח"ד קיימות וכן תוספת 5 יח"ד חדשות, מחסנים, חניות, מעלית ויציאה לגג (להלן: "התוספות").

3.מדובר במבנה ובו 4 קומות, כדלקמן: קומת עמודים פתוחה (הקומה הראשונה), מעליה בנויות שתי קומות "טיפוסיות" זהות (הקומה השנייה והקומה השלישית) ומעליהן בנויה קומה חלקית, ששטחה משתרע על קצת יותר ממחצית הגג של הקומה השלישית. (להלן: "הקומה החלקית"). יתרת שטח הגג של הקומה השלישית מהווה מרפסת גג פתוחה.

היזם ביקש להרוס את הקומה החלקית (ששטחה 177 מ"ר) ולבנות במקומה קומה חדשה, על כל שטח הגג של הקומה השלישית (ששטחו 233 מ"ר) וכן לבנות 2 קומות נוספות חדשות - חמישית ושישית, כך שיתקבל מבנה בן 6 קומות מלאות. יש לציין, כי עדיין ייוותרו זכויות בנייה שאינן מנוצלות במסגרת התמ"א.

4.ביום 18.10.2015 נערכה ישיבה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה (להלן: "הוועדה המקומית"), לשם דיון בהתנגדויות שהוגשו על ידי העותרים וביום 1.2.2016 החליטה הוועדה המקומית לאשר את התכנית, בתנאים המפורטים בהחלטה (להלן: "החלטת הוועדה המקומית"). 

5.העותרים הגישו ערר על החלטת הוועדה המקומית. הערר נדון ביום 19.7.2016 ובהחלטה שניתנה לאחר הדיון (היא ההחלטה הראשונה) נקבע, כי ניתן להשלים את הקומה החלקית, אולם הבסיס לחישוב התמריצים לא יהיה שטח "קומה טיפוסית" של הבניין, אלא ההיקף הבנוי של הקומה הרביעית, שהוא, כזכור, רק כמחצית משטח קומה טיפוסית.

עם זאת, העירה ועדת הערר, כי היא מקבלת את טענת היזם "שספק אם התוצאה המתקבלת מיטבית. ייתכן שהרציונל בבסיס הוראות התמ"א והתמריצים שנקבעו מצדיק כי שטח הקומות המתווספות יחושב על פי היקף קומה טיפוסית בבניין ולא היקף הקומה העליונה. וזאת, על מנת למנוע פגיעה בתמריצים שניתן לקבל מכוח התמ"א בחיזוק מבנים בהם קיימת קומה עליונה חלקית, אשר פעמים רבות משמעותה עלויות נוספות בפרויקט חיזוק" (ההדגשות, כאן ובהמשך - אינן במקור). הוסיפה ועדת הערר וציינה, כי היא מפנה את תשומת לב המועצה הארצית, אשר עסקה, אותה עת, בתיקון הוראות התמ"א, גם לסוגיה זו (סעיף 14 להחלטה הראשונה).

6.תיקון לתמ"א אכן אושר בחודש דצמבר 2016 - תיקון 3א' (להלן: "תיקון 3א'" או "התיקון"), אשר התייחס לסעיף 14א' אשר דן במסלול של הריסה והקמה מחדש (להלן: "מסלול הריסה"), אך לא שינה דבר בסעיף 11 לתמ"א, העוסק במסלול החיזוק. במסגרת התיקון נקבע, בין היתר, כי שטח קומה במסלול הריסה, יחושב לפי שטח קומה טיפוסית בבניין הקיים כדין, ולא לפי קומה ששטחה קטן או גדול משטח קומה טיפוסית.

7.בתחילת שנת 2017, סמוך לאחר התיקון, פנתה הוועדה המקומית למינהל התכנון, בבקשה לקבל עמדתו בנודע לתחולת התיקון גם על מסלול חיזוק. עמדת מינהל התכנון, שנכתבה על ידי עו"ד ארביב, המשמש כעורך דין בלשכה המשפטית של מינהל התכנון (להלן: "עו"ד ארביב") ניתנה בחודש אפריל 2018 ובמסגרתה נקבע, כי גם במסלול חיזוק יש לחשב את הזכויות, באופן ששטחי הבנייה של הקומות הנוספות יחושבו לפי שטח קומה טיפוסית בבניין ולא לפי שטח קומה שהוא קטן או גדול מכך. עו"ד ארביב ציין, כי ניתן לבסס פרשנות זו גם על נוסח התמ"א לפני התיקון.

8.בעקבות כך, פנה היזם, בחודש מאי 2018, לוועדת הערר, בבקשה לעיון חוזר, על מנת שזו תעיין מחדש בהחלטה הראשונה ותשקול אותה נוכח עמדת מינהל התכנון.

ועדת הערר נעתרה לבקשה לעיון חוזר. בהחלטה שניתנה על ידה בחודש אוגוסט 2018 (להלן: "ההחלטה לעיון חוזר"), קבעה וועדת הערר, כי תיקון 3א', כמו גם עמדת מינהל התכנון, מצדיקים עיון מחדש בהחלטה הראשונה.

9.משכך, ביום 21.1.2019, קיימה ועדת הערר ישיבה, בה נשמעו טיעוני הצדדים וביום 20.2.2019 ניתנה ההחלטה השנייה של ועדת הערר, בה הוחלט, בניגוד להחלטה הראשונה, כי על אף לשון סעיף 11.1.2, המתייחסת, לכאורה, ל"קונטור" של הקומה שמתחת לקומות המתווספות, יש לחשב את שטח הקומות המתווספות, על פי שטח קומה טיפוסית בבניין ולא על פי שטח הקומה החלקית. ועדת הערר קבעה, במסגרת ההחלטה השנייה, כי המחוקק לא התייחס, בסעיף 11.1.2 לתמ"א, לאפשרות שהקומה העליונה תהיה קומה חלקית ולכן, כאשר הקומה העליונה היא קומה חלקית, יש לחשב את הזכויות על פי הקומה שמתחתיה.

10.כאמור - העותרים אינם משלימים עם החלטת ועדת הערר לעיין מחדש בהחלטה הראשונה ואף אינם משלימים עם תוכן ההחלטה השנייה ותוצאתה, ומכאן העתירה.

11.שני הצדדים הרבו בטיעונים מפורטים. נתתי דעתי לכל הטיעונים, אך לא מצאתי לנכון לפרט את כולם או להתייחס לכל טיעון וטיעון שכן סבורה אני שדי בטיעונים אליהם התייחסתי כדי להכריע בעתירה. אבהיר, כי שקלתי גם את הטיעונים האחרים, אולם מצאתי כי אין בהם כדי לשנות את מסקנותיי.

תמצית טיעוני העותרים

12.כאמור, תחילה תוקפים העותרים את עצם החלטת ועדת הערר לדון מחדש בהחלטתה הראשונה ולמעשה - בערר. לטענתם, על פי הוראות תקנה 20(א) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן: "תקנות התכנון"), תוקפה של ההחלטה הראשונה הוא למשך שנה מעת שניתנה, ולכל היותר קיימת לוועדת הערר סמכות להאריך את המועד בשנה נוספת. אלא, שלא הוגשה בקשה להארכת המועד וממילא לא צוינו טעמים מיוחדים, הנדרשים לצורך ההארכה. כך או כך - לטענתם, הבקשה להיתר וכן ההחלטה הראשונה פקעו עוד ביום 6.9.2017 ולא ניתן עוד לדון בעניין.

לפיכך טוענים הם, כי החלטת ועדת הערר לדון מחדש בהחלטה הראשונה התקבלה בחוסר סמכות ודינה ביטול.

13.העותרים טוענים, כי יש לבטל את ההחלטה לדון מחדש, גם משום שהיא חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ומשום שלא נשקלו בה כל השיקולים הראויים והרלבנטיים. העותרים מסבירים, בעניין זה, כי דיני התכנון והבנייה ומדיניות התכנון הם דינמיים מטבעם ולכן ביקש המחוקק להבטיח שהחלטות שהתקבלו בהתאם למצב נתון, מסוים, לא תמשכנה לעמוד בתוקף זמן רב, בעוד שבמקרה דנן חלף זמן רב מאז שהוגשה הבקשה ועד למתן ההחלטה השנייה.

העותרים מוסיפים כי, במקרה דנן, גם חלו שינויים מהותיים במצב התכנוני, הן לגבי אי קידום בקשות חדשות בשכונת כרמליה, נוכח מצוקת חנייה ותלונות תושבים בשכונה והן לגבי אופן הגשת בקשות להיתרי בניה וסדרי בדיקתן.

נטען, כי ביום 22.5.2016 הוצא מסמך מדיניות מפורט של הוועדה המקומית, הקובע הגבלות על היקף הבנייה שתותר מכוח התמ"א באזורים שונים של העיר, ואשר הגביל את היקף תוספת הקומות בשכונת כרמליה מ- 2.5 קומות ל- 2 קומות בלבד.

14.עוד נטען, כי לא חל שינוי נסיבות כלשהו, בוודאי לא שינוי נסיבות רלוונטי, המאפשר עיון מחדש, שכן תיקון 3א' אינו עוסק כלל בהוראת סעיף 11 לתמ"א, על פיה התבקש ההיתר. נטען, כי המונח "קומה טיפוסית" היה קיים עוד לפני התיקון וכי התמ"א מבחינה היטב בין מצבים בהם חישוב הזכויות ייעשה לפי קומה טיפוסית לבין מצבים אחרים, בהם ייעשה חישוב הזכויות לפי שטח הקומה שמתחת לקומות שמתווספות על פי הבקשה.

כן נטען, כי גם אם היה שינוי נסיבות, הרי הוא נעשה בחודש דצמבר 2016, כך שהבקשה לעיון חוזר הוגשה בשיהוי רב, מה גם שעתירה מינהלית שהוגשה על ידי היזם, על ההחלטה הראשונה (עת"מ 39522-10-16), נמחקה בהמלצת בית המשפט.

15.עוד נטען, כי חוות דעתו של עו"ד ארביב ניתנה רק ביום 24.1.19 (לאחר הדיון ולפני מתן ההחלטה השנייה) וכי ועדת הערר, אשר הסתמכה על חווה"ד, פעלה בניגוד לכללי הצדק הטבעי ותוך פגיעה בזכות הטיעון, עת לא העבירה לעותרים את חוות דעתו של עו"ד ארביב, טרם מתן ההחלטה.

בעת הדיון היה בפני העותרים רק מייל מיום 9.4.18 (נספח ז' לעתירה - להלן: "מכתב העֵמְדָה") שנכתב על ידי עו"ד ארביב ולא ניתנה להם זכות טיעון לגבי חוות הדעת, שכאמור - טרם הוצאה. העותרים טוענים כי גם פניית הוועדה המקומית אל מינהל התכנון, שנעשתה מבלי ליידע אותם, נעשתה בחוסר תום לב ועל מנת "לעקוף" את הליכי הערר.

16.מכל מקום, העותרים אינם מקבלים את פרשנותו של עו"ד ארביב שלטעמם היא פרשנות מרחיבה ובלתי סבירה ומנוגדת לחלוטין ללשון הוראת סעיף 11.1.2, במיוחד נוכח כך שתיקון 3א' תיקן סעיפים אחרים בתמ"א, אך לא את סעיף 11.

17.העותרים טוענים, כי לשון סעיף 11.1.2 ברורה, באופן שאינו מאפשר פרשנות, בוודאי לא לאחר תיקון 3א', ממנו עולה (לשיטתם) כוונה שלא לשנות את נוסחו של סעיף 11 לתמ"א. ב"כ העותרים מפנה לדברי ההסבר של תיקון 3א', שם נאמר כי "מטרת התיקון היא לעודד יותר את מסלול ההריסה לעומת מסלול החיזוק" וכי תוספות הבנייה, כפי שנקבעו בתיקון, תקפות "רק במסלול הריסה ובכל הנוגע למסלול חיזוק, יחולו הוראות סעיף 11 (או סעיף 12 לפי העניין)". לפיכך טוען הוא, כי נוכח כך שבמכוון לא תוקן סעיף 11 לתמ"א ולא שונה הדין במסלול החיזוק, אין למינהל התכנון סמכות ליצור דין אחר, באמצעות "פרשנות". מכל מקום, יש לתת לסעיף 11.1.2 פרשנות מצמצמת וכי יש להתיר בנייה רק כאשר זו מותרת, במפורש, בחוק.

18.העותרים טוענים כי אישור הבקשה יגרום נזק להוריהם, בשל גילם המתקדם, מצבם הרפואי ובשל פרטים אישיים נוספים, אשר יקשו עליהם את העמידה בעצם עבודות הבניה. כן מפרטים הם את טיבו השקט של האזור, מצוקת חניה חמורה הקיימת בו וכו' אשר לטעמם, מצדיקים, גם הם, את עמדתם באשר לאופן חישוב הזכויות מכוח התמ"א.

עיקר טיעוני המשיבים

19.כל המשיבים (לרבות שאר דיירי הבניין) מתנגדים לעתירה ולעמדת העותרים. נטענו על ידם טענות רבות ומפורטות, תוך הפנייה לפסיקה ענפה, אך, כאמור, אינני מוצאת צורך להתייחס לכולן ואתייחס רק לעיקרן, במאוחד.

20.לטענת המשיבים לא נפל פגם בהחלטות מושא העתירה, מה גם שהן אינן גורמות לפגיעה תכנונית בעותרים, ולכן אין כל עילה להתערב בהן.

לטענתם, עמדת ועדת הערר בהחלטה השנייה אף טובה יותר מבחינה תכנונית, שכן היא תביא לכך שבסופו של דבר יתקבל בניין בן 6 קומות ולא בן 6 קומות וחצי, כפי שנעשה בבניינים אחרים באזור וכפי שהיה קורה אילו ההחלטה הראשונה הייתה נותרת על כנה (שכן התוספת המותרת על פי התמ"א היא בת שתי קומות וחצי).

21.המשיבים טוענים, כי אין עילה להתערב בהחלטה השנייה, גם משום כך שהחלטת וועדת הערר לבחון מחדש את ההחלטה הראשונה, נעשתה על פי שיקולים מקצועיים ותכנוניים; ההחלטה השנייה ניתנה "בראי תכנוני מעמיק ומקצועי" והיא סבירה בנסיבות העניין.

לטענתם, ההחלטה הראשונה איננה בבחינת "מעשה עשוי", שכן ועדת הערר מוסמכת לעיין מחדש בהחלטותיה, מתוקף היותה רשות מינהלית ומוסד תכנון. הכלל של מעשה בית דין אינו חל על החלטות מינהליות ולעולם קיימת בידי רשות מינהלית, סמכות לעיין מחדש בהחלטותיה, ללא מגבלת זמן.

הסמכות לדון מחדש כפופה, כמובן, למגבלות ולהתניות שנקבעו בפסיקה, הנוגעות לסבירות ההחלטה המינהלית ולקיומן של נסיבות חדשות וטעמים המצדיקים בחינת ההחלטה מחדש, אך במקרה דנן מתקיימים תנאים אלה.

22.מבחינת לוח הזמנים, הבקשה לעיון חוזר הוגשה בטרם חלפו שנתיים ולכן הוועדה הייתה רשאית לעיין שוב בהחלטה הראשונה. מבקשי ההיתר לא השתהו בפנייתם לוועדת הערר בבקשה לעיון מחדש, נוכח ההתדיינות מול מנהל התכנון, אשר ארכה זמן רב.

אישור תיקון 3א', שלושה חודשים בלבד לאחר קבלת ההחלטה הראשונה, מהווה שינוי נסיבות המצדיק עיון בה מחדש. שינוי נסיבות נוסף הוא קבלת עמדת מנהל התכנון, מאפריל 2018. ועדת הערר סברה כי קיים אינטרס ציבורי מובהק, המחייב דיון מחדש בהחלטה הראשונה ואף הדגישה כי מדובר בסוגיה עקרונית בעלת השלכות רוחב על פרויקטים רבים, בכול הארץ, המבקשים לקבל תמריצים מכוח תמ"א 38.

23.לגופו של עניין נטען, כי בתיקון 3א' ביקש המחוקק להשוות את אופן חישוב התמריצים בין מסלול חיזוק למסלול הריסה (ולא להשוות את התמריצים בין שני המסלולים). המשיבים מפנים אל דברי ההסבר לתיקון 3א', שם צוין במפורש, כי חישוב הזכויות מכוח תמ"א 38 במסלול הריסה (סעיף 14א') מבוסס בעיקרו על תוספות הבנייה שניתן לאשר מכוח התמ"א, במסלול חיזוק. זאת - בהתאם לקבוע בסעיף 11 לתמ"א, תוך קביעת מדרג חדש לגבי היקף הזכויות במסלול הריסה בהתאם למספר הקומות הבנויות בבניין הקיים הטעון חיזוק, ולהתאמות נוספות הקיימות במסלול הריסה.

צוין, כי פרשנות העותרים, משמעותה, פעמים רבות היא, עלויות נוספות בפרויקט החיזוק, דבר העלול לסכל הוצאה לפועל של פרויקטים מסוג זה, באופן שמשליך על בטיחותם של דיירים במבנים בלתי עמידים מפני רעידות אדמה.

24.אשר לטענות העותרים בדבר שינוי במצב החוקי והמשפטי שחל מאז ההחלטה הראשונה נטען, בין היתר, כי הבקשה להיתר הוגשה בחודש מרץ 2015, כך שמדיניות תמ"א 38 לעיר חיפה, אשר נכנסה לתוקף רק בחודש יוני 2016, אינה חלה עליה. ביחס לשכונת כרמליה הובהר, כי החלטת הוועדה המקומית בעניין זה ניתנו בקיץ 2018, תוך קביעת הוראות מעבר (נספח ד' לעתירה עמ' 3 סעיף 5) והבקשה הנדונה מוחרגת מההחלטה, בהתאם לקריטריונים הקבועים בה. כן נטען, כי העותרים אינם יכולים לטעון, מצד אחד, כי התקנות החדשות אינן חלות על הבקשה ומצד שני, כי יש להגיש אותה מחדש בהתאם לתקנות החדשות. מאחר שטרם הוצא היתר על פי הבקשה, היא ממשיכה להידון, כפי שהוגשה ולא תיפתח כבקשה חדשה.

25.נטען כי יש לקרוא את סעיף 11.1.2 על רקע כלל הוראות התמ"א ועל רקע דברי ההסבר לתיקון 3א' וכי יש לָקוּנָה בהוראות התמ"א, אשר מהווה נורמה על-כללית. כן נטען, כי המקרה דנן אינו חריג וכי קיימים בניינים רבים הדומים לבניין דנן, כך שהסוגיה נוגעת למבנים רבים ומעצימה את חובתה של ועדת הערר לקבל החלטה סבירה וראויה ולהימנע מתוצאה שרירותית ופוגענית, בעלת השלכות רוחב.

בהקשר זה טוענים המשיבים, כי חישוב שונה לגבי בניינים בהם הקומה העליונה שלימה לעומת בניינים בהם היא חלקית, מהווה אבחנה שלא לצורך בין בעלי הנכסים תוך פגיעה בגמישות שיקול הדעת של מוסדות התכנון וביכולתן להקצות תמריצים בהתבסס על אותו סעיף ממש. חייבת להיות התאמה בנקודת המוצא של כל החישובים על פי התמ"א, שאם לא כן תתקבלנה תוצאות שרירותיות ומפלות, דבר שיביא לתוצאה תכנונית בלתי ראויה, שעה שבניינים בהם קיימת קומה עליונה חלקית יזכו לסל תמריצים קטן מבניינים דומים, בהם הקומה העליונה היא קומה מלאה.

26.צוין כי עמדת מנהל התכנון היא, כי לפי הוראות התמ"א, עוד טרם התיקון ניתן היה לנקוט בדרך פרשנית זו. עמדת מנהל התכנון הוצגה בפני העותרים, לפני הדיון וניתנה להם אפשרות להגיב הן בכתב והן בעל-פה. עמדה זו זהה, כפי שנכתבה במייל שהיה בפני העותרים בעת הדיון, זהה מבחינת מהותה ותוכנה, לעמדה אשר בחוות הדעת, כך שזכות הטיעון של העותרים לא נפגמה. בנוסף, גם אם מדובר בפגם, אין הוא יורד לשורשו של ההליך.

דיון ומסקנות

27.לאחר ששקלתי את כל אשר בפניי ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים ולכלל השיקולים הנוגעים לעניין, כמו גם לגדר ההתערבות של בית המשפט לעניינים מינהליים בהחלטותיהן של רשויות מינהליות, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את העתירה.

אתייחס תחילה לטענות "המקדמיות" שבפי העותרים;

סמכות ועדת הערר לדון מחדש בהחלטה הראשונה

28.הבקשה להיתר הוגשה על ידי היזם בחודש מרץ 2015, בהתאם לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, כפי שהיו אז בתוקף (להלן: "תקנות התכנון").

סעיף 20(א) לתקנות התכנון קבע:

"החלטת מוסד תכנון לתת היתר או לחדשו, תיחשב כבטלה בתום שנה מהיום שבו הודיע מוסד התכנון למבקש על אישור בקשת, אם במשך התקופה האמורה לא הוצא היתר; מוסד תכנון רשאי להאריך את התקופה בשנה נוספת, אם ראה צורך לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו".

29.בנסיבות המקרה דנן, אינני סבורה שהוראות סעיף 20(א) הנ"ל היו צריכות למנוע מוועדת הערר לדון שוב בהחלטתה הראשונה. אכן, מאז ההחלטה הראשונה ועד שהוגשה הבקשה לעיון חוזר, חלפה יותר משנה, אך לא חלפו שנתיים. טענת העותרים לפיה ההחלטה הראשונה וכמוה גם בקשת ההיתר, פקעו כעבור שנה מיום ההחלטה הראשונה, איננה מקובל עליי. הסמכות להאריך את תוקפה של ההחלטה הראשונה, נתונה לוועדה עד לתום שנתיים מהיום בו ניתנה ההחלטה הראשונה. הבקשה לעיין מחדש בהחלטה הראשונה הוגשה במאי 2018, היינו - לפני תום אותן שנתיים ולכן רשאית הייתה ועדת הערר לדון בה.

לטעמי, נימוקי ועדת הערר לדון מחדש בהחלטתה (שהם - תוכנו של תיקון 3א', חוות הדעת של מינהל התכנון באשר לכוונת המחוקק והעובדה שמדובר בסוגיה עקרונית בעלת השלכות רוחב על פרויקטים רבים בכל הארץ) משמשים גם כטעמים מיוחדים להארכת המועד, שהרי בגינם החליטה ועדת הערר לדון מחדש בהחלטה הראשונה, זאת - גם אם לא הוגשה בקשה ספציפית להארכת המועד וגם אם לא נאמר, במפורש, שהמועד מוארך.

צודק ב"כ העותרים בטענתו לפיה שגתה ועדת הערר כאשר אמרה, בהחלטתה לקיים עיון חוזר, כי תיקון 3א' קבע מונח חדש של "קומה טיפוסית", שהרי המונח מופיע בהוראות התמ"א עוד טרם התיקון.

עם זאת, אין בפגמים עליהם הצביע ב"כ העותרים, שאינם פגמים מהותיים, כדי להביא לביטול ההחלטות מושא העתירה.

30.לא כל פגם במעשה המינהלי מביא לביטולו. הכלל הידוע של "בטלות יחסית" מבחין בין השאלה אם נפלו פגמים בהליך המינהלי (אף פגמים של חוסר סמכות) ובין השאלה אם בית המשפט יבטל את המעשה המינהלי. הבחירה בתוצאה הראויה של הפגמים שנפלו במעשה המינהלי, מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט, לפי נסיבות המקרה; עליו להביא בחשבון את חומרת הפגם שנפל במעשה המינהלי, את השלכות ביטולו של המעשה, הן על הצדדים הישירים - העותרים מצד אחד והמשיבים מצד שני והן על צדדים שלישיים, כמו גם על הציבור, שהמעשה המינהלי נוגע אליו. ראו: דברי כבוד השופט ת' אור בבג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים , נח (4) 289 (25.3.2004); דברי כבוד השופט זמיר בבג"ץ 2918/93 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, בעמ' 848; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל בעמ' 644-643); דברי כבוד השופט זמיר בבג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים בעמ' 306., שם נאמר: "לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על-ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. [...] הרעיון שמאחורי תאוריית הבטלות היחסית הוא אפוא הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית-המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככול הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו. עם גורמים אלה נמנים הצדדים הישירים לעתירה עצמם, וכן צדדים שלישיים והציבור בכללותו העלולים להיפגע מבטלות ההחלטה".

כן ראו דברי כבוד השופט נ' הנדל, בעע"מ 5106/14 עיריית בת ים נ' אליהו ששון ואח' (3.9.2015) בעניין השימוש בעיקרון הבטלות היחסית, במיוחד שעה שביטול החלטה מינהלית יביא לפגיעה משמעותית בצדדים שלישיים: "... יש הבדל בין שאלת עצם קיומו של הפגם ומהותו לבין שאלת הסעד או התוצאה של הפגם: 'הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. [...] הרציונל העומד ביסוד כלי משפטי זה - המרכזי במיוחד בתחומי המשפט החוקתי והמשפט המנהלי - הוא כי במישור הציבורי ראוי להתחשב במכלול הנסיבות. מהות הפגם וחומרתו מהוות חלק חשוב במכלול זה, אך אין הן עומדות לבדן: 'הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המנהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככל הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו' (התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309 (2004)). במילים אחרות, עיקרון הבטלות היחסית הוא כלי משפטי העומד לרשות בית המשפט. כלי זה מושתת על שיקול דעת. באמצעותו ניתן וראוי להתחשב - בשלב קביעת הסעד  לריפוי הפגם - בגורמים נוספים. בעיקר, לצד מהות הפגם יש להביא בחשבון את נסיבות המקרה הנתון ואת השפעת בטלות ההחלטה או הפעולה על כלל הגורמים המעורבים, לרבות הציבור הרחב".

31.כאמור, הפגמים עליהם הצביע ב"כ העותרים אינם מהותיים ואינם יורדים לשורשן של ההחלטות מושא העתירה כך, במיוחד, נוכח ההשלכות שיש לפרשנות סעיף 11.1.2 על כלל הציבור המתגורר בבתים בהם מצויה על הגג קומה חלקית ונוכח כך שהסמכות לפרש דבר חקיקה מסורה בידי בית המשפט.

32.אף אינני סבורה כי ההחלטה לדון מחדש חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות, עד כי יש להתערב בה. הרציונל של קביעת "חיים קצרים" להיתרי בנייה, בשל הדינמיות של דיני התכנון והבנייה אינו עומד לבדו. מולו עומדים שיקולים שונים המצדיקים, לעיתים, הארכת מועד - אפשרות שהמחוקק עצמו קבע בסעיף 20(א) הנ"ל. ועדת הערר לא התעלמה מהשינויים שחלו בדיני התכנון, אלא שהיא סברה כי השיקולים שמנתה מצדיקים בחינת ההחלטה הראשונה מחדש ובכך, כאמור, אין מקום להתערב. בנוסף, משהגיעה ועדת הערר למסקנה, כי נכון, לגופו של עניין, לשנות את ההחלטה הראשונה, הרי החלטתה נמצאת במסגרת הבקשה להיתר, שהוגשה בטרם שינוי המדיניות, שאינו חל רטרואקטיבית [ראו, למשל: עע"מ 3801/13 סיגל ארז - אמו של איש שירות הביטחון תמיר ארז ז"ל נ' שר הבטחון (21.07.2016)

33.אינני מקבלת את טענת העותרים לפיה הבקשה לעיון חוזר הוגשה בשיהוי רב. הבקשה הוגשה בחודש מאי 2018, חודש אחד בלבד לאחר שהתקבלה עמדת מינהל התכנון באשר לפרשנות הנכונה (לשיטתו) של סעיף 11 לתמ"א. ברי כי לא היה טעם להגיש בקשה לעיון חוזר בטרם קבלת עמדת מינהל התכנון וכי המשיבים אינם אחראים למשך הזמן שלקח למינהל התכנון להודיע את עמדתו.

אשר לטענת העותרים בדבר אי המצאת חוות הדעת של מינהל התכנון, בטרם הישיבה בה נדון העיון החוזר לגופו, אזכיר כי אמנם חוות הדעת, ככזו, הומצאה מספר ימים לאחר הדיון (והייתה בפני ועדת הערר עת ניתנה על ידה ההחלטה השנייה), אולם עוד לפני הדיון הומצא למשיבים מכתב העמדה, בו הובהר כי עמדת מינהל התכנון היא, לפיה הפרשנות הנכונה של הוראות התמ"א היא, כי גם במקרים בהם הקומה האחרונה הבנויה בבניין טעון חיזוק, היא קומה חלקית, יש לחשב את הזכויות (במסלול חיזוק) לפי שטח של קומה טיפוסית ולא לפי השטח של הקומה העליונה, ככל שהיא אינה משקפת את שטחה של קומה טיפוסית (כמובן - במגבלת גובה - עד 2.5 קומות). כאמור - הובהר, כי לדעת מינהל התכנון, ניתן לפרש כך את הוראות התמ"א, גם לפני תיקון 3א' וללא קשר לתיקון.

אציין, כי במכתב העמדה, שנכתב על ידי עו"ד ארביב צוין, במפורש, שהוא מבטא את עמדת מינהל התכנון, כפי שגובשה על דעת מינהלת מינהל התכנון.  

34.הלכה היא, כי גם במצבים בהם כלל לא הומצאה חוות דעת כתובה, לא נפסל, בהכרח, ההליך המינהלי. נפסק, כי יש לתת את הדעת לתכלית העומדת מאחרי דרישה לקבלת חוות דעת משפטית כתובה וכי ככל שהתכלית מולאה, אין בעובדה שלא הומצאה חוות דעת בכתב, כדי לפסול את ההליך. כך, למשל, לגבי אישור עסקה על ידי מועצה מקומית נפסק, כי ניתן להסתפק בחוות דעת שהובאה בעל פה. ראו: בג"ץ 7356/07 מלאכי ריינר נ' עיריית רעננה (27.10.2011), שם נאמר: "מטרתו של החוק לחזק את שלטון החוק בשלטון המקומי. בכל הנוגע לאישור עיסקה בגדריו של סעיף 188 לפקודה, היא [חוות הדעת המשפטית] נועדה גם לאפשר לחברי המועצה לשקול את כדאיות העיסקה על רקע בסיסה המשפטי. מכאן, שחוות הדעת צריכה, בראש ובראשונה, לקבוע כי העיסקה מקיימת את דרישות החוק (בג"ץ 3180/94 דורון נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד מח(4) 733, 736 (1994)) [...] יחד עם זאת, בעניין סולודוך [בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פסקה 45 ([פורסם בנבו], 1.8.2010)] נקבע גם כי בנסיבות מסוימות, די בחוות דעת משפטית הניתנת לחברי המועצה בעל פה, על מנת לממש את התכלית האמורה (שם, פסקאות 46-48). בענייננו, היועצת המשפטית השתתפה בדיון במועצה, והיא הציגה לחברי המועצה בפירוט רב עמדה התואמת לאמור בחוות הדעת הכתובה. היא השיבה לשאלות חברי המועצה בנושא. בנסיבות אלה, בהן חוות הדעת המשפטית הייתה בפני מנכ"ל העירייה אשר השתתף בדיון, ובהן היועצת המשפטית מסרה בעל פה את תוכן חוות הדעת ובפירוט, אין לקבל את עמדת העותר כי נפל בהחלטה פגם מן הסוג המצדיק את ביטולה" (שם, פסקה 8).

העקרונות במכתב העמדה זהים לאלה שבחוות הדעת. בנוסף, דיון באפשרות הפרשנית בה בחר מינהל התכנון התקיים בדיון שקדם להחלטה השנייה ולמעשה, התקיים עוד "בסיבוב הראשון" בוועדת הערר. בנוסף, כפי שכבר הוזכר, כבר בהחלטתה הראשונה, סברה ועדת הערר, כי עמדת העותרים מביאה לתוצאה תכנונית בלתי רצויה, אך משום מה סברה כי כך מכתיבות הוראות התמ"א. לאחר התיקון (אשר ביסס, כאמור, את החישוב הקבוע בו על עקרונות החישוב במסלול החיזוק) ולאחר קבלת עמדת מינהל התכנון, ראתה עצמה ועדת הערר חופשית לשנות מהחלטתה ולבחור בפרשנות שמלכתחילה היא חשבה כנכונה.

35.בשולי הדברים אומר, כי עיון בהחלטה השנייה של ועדת הערר מעלה, כי ההחלטה ניתנה על בסיס פרשנותה החדשה לסעיף 11.1.2, לאור האמור בתיקון 3א' וכי היא ציינה את חוות דעת מינהל התכנון, רק כתמיכה במסקנתה בדבר הפרשנות הנכונה.

וכעת, לגופו של עניין - למחלוקת הפרשנית

36.סעיף 11 בתמ"א דן ב"תוספת בניה לצורך חיזוק מבני מגורים". ס"ק 11.1.2 ו- 11.1.3, הרלבנטיים לענייננו קובעים (וקבעו גם לפני תיקון 3א'):

"11.1.2 הקמת עד שתי קומות נוספות למבנה בתנאים הבאים:

• הקומה או הקומות הנוספות לא יחרגו מקו ההיקף של הקומות שמתחתיהן, למעט חריגות נחוצות על פי הדרישות הקונסטרוקטיביות של המבנה.

  ב.שטחה של הקומה או הקומות הנוספות לפי סעיף קטן זה במקרה שהבקשה להיתר כוללת גם הרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה קיים כאמור בפסקה 11.1.4 (ה) יחושב על בסיס הקומה המורחבת.

  .......

  11.1.3 הקמת קומה חלקית על הגג בתנאים הבאים:

  א. הקומה החלקית הנוספת תהיה בשטח של עד מחצית משטח הקומה שמתחתיה".

   

  37.ב"כ המשיבים ציינו את גדר התערבות המצומצם של בית המשפט לעניינים מינהליים בשיקול הדעת המינהלי, בפרט מקום בו מדובר בשיקול דעת מקצועי של מוסדות התכנון. אכן, נפסק לא אחת, כי "... בית המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי. בית המשפט יתערב בהחלטות המקצועיות של רשויות התכנון רק במשורה, והתערבותו מוגבלת למקרים בהם נפל פגם בהחלטה התכנונית מן הסוג המקים עילה להתערבות במעשה המינהלי, כגון: חוסר תום-לב, ניגוד עניינים, חריגה מסמכות או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" - בג"ץ 64/17 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (8.8.2017) וההפניות שם ועע"מ 2418/05 צ'רלס מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה [פורסם בנבו] (24.11.2005).

   

  עם זאת, אין חולק כי שאלת פרשנותה של התמ"א, המהווה חיקוק, היא שאלה משפטית, המסורה, בסופו של יום, להחלטת בית המשפט. משכך - לא סבירות החלטת ועדת הערר היא העומדת למבחן ולדיון בעתירה זו, אלא קביעת הפרשנות הנכונה של התמ"א [ראו: עע"מ 5447/06 דב גראו חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה השומרון (14.12.2008) ועע"מ 1137/16 ועדת המשנה לתכנון ולבנייה תל אביב נ' רטן (3.5.2016) אליהם הפנה ב"כ העותרים].

   

  38.תכנית בניין עיר מהווה חיקוק [ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' דוד מייזליק (30.1.2006)] ולכן חלים עליה כללי הפרשנות החלים על דברי חקיקה. כללים אלה, הם שינחו אותי בדרך בה עליי לבחון מהי הפרשנות הנכונה להוראת סעיף 11.1.2 לתמ"א.

   

  39.ביסוד כללי הפרשנות של דבר חקיקה עומדת לשון החוק. נקודת המוצא של הפרשן היא לשון החוק ותכלית החוק תיבחן, במידת הצורך, בתוך גבולות הלשון [ראו, למשל: עע"ם 1621/08 מדינת ישראל - משרד הפנים נ' חטיב, (30.1.2011) פסקה 7]. ככל שלשון החוק ברורה, ייטה הפרשן להסתפק בכך. ככל שאין היא ברורה, או שהיא ברורה מתוך עצמה, אך משמעותה אינה ברורה דיה נוכח הוראות אחרות בדבר החקיקה, או דבר החקיקה כולו, יפנה הפרשן לבירור תכלית החקיקה. פרשנות תכליתית יוצאת מלשון החוק ובודקת גם את תכלית דבר החקיקה, תוך הפעלת שיקול דעת של הפרשן. "כידוע, פרשנות תכליתית נסמכת על שלושה מרכיבים: לשון, תכלית ושיקול דעת (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 133 (2003)) נקודת המוצא היא לשון החוק - על פיה ייקבע מתחם האפשרויות הלשוניות. מבין אפשרויות אלו תיבחר המשמעות המשפטית. משמעות זו מתגבשת נוכח תכלית החקיקה - התכלית הסובייקטיבית, היא 'כוונת המחוקק', משמע המטרה שביקש להגשים באמצעות חקיקת החוק, והתכלית האובייקטיבית, היא 'מטרת החקיקה', הטומנת בחובה את המטרות והמדיניות, הערכים והעקרונות שאותן נועד להגשים דבר חקיקה בחברה דמוקרטית מודרנית..." - דברי כבוד השופט פוגלמן בעע"מ 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים (30.11.2011).

   

  גם בהתחקות אחר תכלית דבר החקיקה, יש לשים דגש על לשון החוק, המהווה, כאמור, את הבסיס עליו נשענת הפרשנות ותוחמת את גבולותיה. "פרשנות הנורמה החקיקתית בנויה על הליך רב-שלבי: התחקות אחר לשונה של הנורמה ואחר תכליתה, ובמקום שתיתכנה מספר תכליות - הפעלת שיקול דעת שיפוטי לבחירת התכלית הראויה (אהרן ברק פרשנות במשפט ב' 80-81 (תשנ"ג) (להלן - ברק)). האמצעי הלשוני הננקט בניסוחה של הנורמה הוא האמצעי המרכזי סביבו עובר המסר הפרשני. עליו נבנה הפירוש התכליתי, והוא התוחם את גבולות התפרשותה של הנורמה. מבין המשמעויות הלשוניות האפשריות השונות, יש לבחור במשמעות המגשימה בדרך ההולמת ביותר את תכליתה של הנורמה ... התכלית עצמה נגזרת מהמטרות, הערכים, המדיניות, והפונקציות החברתיות שהנורמה מבקשת להגשים (בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פד"י מז(1) 749, 763 (1993)). התכלית נגזרת מהתכלית הסובייקטיבית של יוצר הנורמה, והתכלית האובייקטיבית המשקפת את המטרות והמדיניות שהנורמה מבקשת להגשים במובן הנורמטיבי, והיא בנויה ממערך נורמטיבי כולל, מעקרונות היסוד של השיטה, ומצרכיה של החברה (בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פד"י מה(4) 683, 688 (1991); ברק, שם, בעמ' 202-3)" - עע"מ 2528/02 ועדת ערר מחוזית - מחוז המרכז נ' פז חברת נפט בע"מ [פורסם בנבו] (18.6.2008).

   

  40.בניגוד לדעת העותרים, לטעמי לשון החוק איננה חד משמעית. היא סובלת גם את פרשנותם של העותרים, אך גם פרשנות אחרת; לטעמי (כפי שיובהר להלן) ניתן להבין את לשון סעיף 11.1.2 באופן אחר מזה המוצע על ידי העותרים ובאופן המתיישב בצורה טובה יותר עם שאר הוראות התמ"א ועם תכליתה. לעצם העניין, סבורה אני כי הפרשנות הנכונה של סעיף 11.1.2 (ללא קשר לתיקון 3א') היא כפי עמדתה של וועדת הערר בהחלטה השנייה (וכפי עמדת מינהל התכנון). אבהיר זאת להלן;

   

  לשון דבר החקיקה

   

  41.העותרים טוענים כי האמור בסעיף 11.1.2, לפיו "הקומה או הקומות הנוספות לא יחרגו מקו ההיקף של הקומה שמתחתיהן", מתייחס גם לחלק מקומה (לקומה חלקית) ולכן, אם על הגג בנויה קומה חלקית, כוונת האמירה הנ"ל היא לקו ההיקף של הקומה החלקית. זו פרשנות אפשרית, אך לא היחידה ומבחינה לשונית היא גם איננה העדיפה;

   

  מבחינה לשונית - קומה איננה חלק מקומה; קומה איננה קומה חלקית. סעיף 11.1.2 א' אינו מדבר על חלק מקומה, או על קומה חלקית, אלא על "קומה או קומות נוספות". לכן, את התנאי בסעיף לפיו הקומות הנוספות לא תחרוגנה מקו ההיקף של הקומה שמתחתיהן ניתן להבין כתנאי לפיו מדובר על קו ההיקף של קומה מלאה שמתחתיהן (ולא מקו ההיקף של הקומה החלקית). גם קריאת הוראת סעיף 11.1.2 בשים לב לכל הוראות סעיף 11, מצביעה על כך שמבחינת לשון הסעיף פרשנות זו אפשרית וכאמור - גם עדיפה.

   

  42.הנסיבות הספציפיות של המקרה דנן ממחישות היטב, את האפשרות הפרשנית בה בחרה הוועדה בהחלטה השנייה. שהרי, על פי הבקשה שהגיש היזם, הקומה החלקית תיהרס ובמקומה תיבנה קומה שלימה ומעליה שתי קומות נוספות, כך שבסופו של דבר, בפועל, תיבנה התוספת על הקומה המלאה ולא על הקומה החלקית. לא למותר להדגיש, כי הבקשה איננה מנצלת את כל זכויות הבנייה על פי התמ"א.

   

  אין חולק, שההוראות המצטברות של התמ"א (גם לפני התיקון) מאפשרות, במסלול חיזוק, תוספת של 2.5 קומות - עד שתי קומות נוספות למבנה ועוד קומה חלקית על הגג, בתנאים המפורטים בתמ"א. ואמנם, על פי התכנית שהגיש היזם, במקרה דנן, תתווספנה לבניין שתיים וחצי קומות, אלא שהן תתווספנה "בסדר הפוך", לעומת מקרה בו לא הייתה קיימת קומה חלקית על גג הבניין (קודם תיבנה מחצית הקומה ואחר כך ייבנו שתי קומות נוספות). מבחינה תכנונית הדבר עדיף, שכן לא רק שבסופו של דבר יתקבל מבנה בן שש קומות (ולא שש וחצי קומות, שהיה מתקבל לולא הייתה על הגג קומה חלקית).

   

   

   

  תכלית דבר החקיקה

   

  43.מאחר שלשון הסעיף סובלת את שתי הפרשנויות, יש להמשיך את ההליך הפרשני ולפנות לשאר הוראות התמ"א הרלבנטיות ולתכלית החקיקה, על מנת לקבוע מהי הפרשנות העדיפה והנכונה.

   

  44.לעניין תכלית החקיקה, יש לפנות אל כלל הוראות התמ"א בכלל ולסעיף 11 בפרט, וכן אל דברי ההסבר לתיקון 3א'. מטרת תיקון 3א', כפי שהיא עולה מפרוטוקול ישיבת מינהל התכנון ומדברי ההסבר (נספחים ו' ו- ח' לעתירה) הייתה להגדיל את הזכויות במסלול הריסה, על מנת לעודד פרויקטים במסלול זה.

   

  45.סעיף 11.1 מציין מהן האפשרויות של תוספת בנייה למבנה טעון חיזוק ובין האפשרויות הכתובות בו מצויות: "הקמת קומה או קומות נוספות למבנה (סעיף 11.1ב) " וכן "הקמת קומה חלקית על הגג" (סעיף 11.1ג). סה"כ - 2.5 קומות (הקמת קומה או קומות נוספות מוסדרת בסעיף 11.1.2א' לתמ"א והקמת קומה חלקית על הגג מוסדרת בסעיף 11.1.3 לתמ"א).

   

  46.סבורה אני, כי בחוקקו את סעיף 11.1.2, לא התייחס המחוקק לקומה חלקית הבנויה על גג של בניין טעון חיזוק, אלא הוא התייחס לקומות מלאות. שהרי, קומות חלקיות קיימות על גגות של בניינים רבים והמונח "קומה חלקית" מוכר היטב למחוקק, שהרי הוא עשה בו שימוש ברור בסעיף 11.1.3.

   

  לכן, לוּ גם בסעיף 11.1.2 היה המחוקק מתכוון לקומה חלקית, הוא היה כותב זאת במפורש. משלא עשה כן, חזקה שהתכוון לקומה מלאה ולא לקומה חלקית. לפיכך, כאשר המחוקק דיבר בסעיף 11.1.2 על כך שהקומה או הקומות הנוספות לא יחרגו משטח הקומה שמתחתיהן, הוא התכוון לשטח של קומה מלאה שמתחתיהן ולא לשטח קומה חלקית שמתחתיהן.

   

  47.בנוסף, על פניו, מטרת סעיף 11.1.2 היא תכנונית באופייה - שמירה על קו הקונטור של הקומות הקיימות של הבניין, ללא חריגה מהן "למעט חריגות נחוצות על פי הדרישות הקונסטרוקטיביות של המבנה". ראו והשוו לסעיף 11.1.14 המבטא, גם הוא, מטרה תכנונית (בנוגע להרחבת קומות קיימות בבניין). אינני סבורה שהעובדה שבסעיף 11.1.2 לא נקט המחוקק במונח "קומה טיפוסית" (כטענת העותרים) מונעת פרשנות זו. היעדר קביעה לפיה שטח הקומות הנוספות יהיה לפי שטח קומה טיפוסית (מורחבת או לא מורחבת) אינו מהווה הסדר שלישי, דווקא, ואינו מצביע על המובן שיש לתת לאמור בסעיף.

   

  48.פרשנותה של ועדת הערר תואמת גם את תכליות התמ"א. התכלית העיקרית (אם כי לא היחידה) של התמ"א היא חיזוק מבנים על מנת שיעמדו ברעידות אדמה. החשיבות שבכך אינה מוטלת בספק וברי כי תמ"א 38 מהווה אמצעי להגשים מטרה זו. משכך, בפרשנות הוראות התמ"א יש לתת את הדעת לכך שהתמריצים הנקבעים על פיה, אמנם "ימריצו" יזמים לחזק מבנים ולא יותירו מבנים רבים ללא חיזוק, בשל חוסר כדאיות ליזמים.

   

  בצד התכלית העיקרית הנ"ל, מהווה תמ"א 38 כלי תכנוני להתחדשות עירונית, בין בשיפור מראה הבניינים ובין בהוספת יחידות דיור, נוכח מחסור קיים בדירות מגורים, ללא צורך בהקצאת משאבי ציבור. ראו דברים שנאמרו בעניין זה על ידי בית המשפט העליון בעע"מ 7381/15 ש' דופברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30.10.2016) כדלקמן: "התמריצים הכלכליים אשר מוענקים במסגרת תמ"א 38, הינם שונים ומגוונים, וכוללים, בין היתר: תוספות בניה; הריסת הבניין והקמתו מחדש; הוספת זכויות בניה למגרשים פנויים שבבעלות היזם, או לבניינים אחרים הדורשים חיזוק, ואשר מצויים במגרש; ניצול זכויות בניה בבנייני מגורים, לשם הוספת דירות חדשות; אפשרות לחרוג ממספר יחידות הדיור, מספר הקומות, ומקווי הבניין הקבועים בתכניות החלות על המגרש, ועוד (גדרון ונמדר, עמ' 39). מלבד חיזוק הבתים מפני רעידות אדמה, ישנם יתרונות נוספים לבניה הנעשית במסגרת תמ"א 38, כמו: שיפור המראה החיצוני של מבנים קיימים, תוספת ממ"דים, מרפסות, ומעליות. כמו כן, תמ"א 38 מהווה כלי תכנוני להוספת יחידות דיור במרכזי הערים, שם קיימים, בדרך כלל, מבנים שאותם נדרש לחזק. בשל כך, מהווה תמ"א 38 גורם מרכזי בהתחדשות העירונית, ופתרון אפשרי למחסור הקיים בדירות למגורים, וזאת ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית (גדרון ונמדר, עמ' 38; רע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן [פורסם בנבו] (9.7.2014) (להלן: עניין שומרוני))".

   

  49.פרשנותם של העותרים מנוגדת לתכלית העיקרית של התמ"א, המחייבת מתן תמריצים אשר יהפכו את החיזוק לכדאי כלכלית ליזמים. פרשנות העותרים תביא לכך שחלק ניכר מבניינים בהם מצויה על הגג קומה חלקית (ואולי אף מרביתם) לא יזכו כלל לחיזוק, בשל היעדר כדאיות ליזמים. התוצאה תהיה, שבניינים אלה ייוותרו ללא חיזוק מפני רעידות אדמה ולא פחות חשוב מכך - ללא ממ"דים ותימצא כוונתה העיקרית של התמ"א מסוכלת.

   

  זאת ועוד - פרשנותם של העותרים תביא ל"יצירת" בניינים "בלתי סבירים" במראם ובלתי פונקציונליים, שכן משמעותה היא, שניתן יהיה לבנות על גג הקומה החלקית, הנמצאת על הגג הבניין טעון החיזוק, שתי קומות חלקיות נוספות (לפי סעיף 11.1.2) ועל הגג שלהן - עוד מחצית מהקומה החלקית (לפי סעיף 11.1.3).

   

  ברי, אפוא, כי ככל ששטח הקומה החלקית, הנמצאת על גג בניין טעון חיזוק, קטן יותר (כגון שהקומה החלקית בנויה על שליש או רבע משטח הגג, או פחות מכך), תתקבל תוצאה אבסורדית, לפיה ייבנה "מגדל" על חלק קטן מהגג (ככל שבכלל יימצא יזם שיסכים לחזק את הבניין בתנאים כאלה). תוצאה זו, המביאה לאבסורדום שוללת את פרשנותם של העותרים [על הצורך להימנע מתוצאה אבסורדית ראו דברי כבוד הנשיא שמגר ברע"א 1193/90 מדינת ישראל נ' הפול - חברות הביטוח הישראליות בע"מ, מה(4) 230 (1991), פסקה 11(ב). הנה כי כן, גם השלכות הרוחב מצדיקות את הפרשנות שניתנה לסעיף בהחלטה השנייה.

   

  50.לא למותר להדגיש, כי יישום הוראות התמ"א מסור בידי רשויות התכנון וכי עליהן ליישמן גם בשים לב גם לתכנון אורבני נכון וראוי, הכולל גם את האינטרסים והזכויות של הציבור בכלל ושל הציבור המתגורר במקרקעין בהם מדובר ובסביבתם, בפרט. עניין זה מסור לשיקול הדעת של מוסדות התכנון האמונים על כך ובכללם - הוועדות המקומיות לתכנון ולבניה (ראו גם את הוראותיו של פרק ג' לתמ"א 38). סבירות שיקול דעתן כפופה לביקורתו של בית המשפט לעניינים מינהליים, על פי כללי המשפט המינהלי [ראו, למשל: בג"ץ 9688/07 איגוד ערים לאיכות הסביבה - נפת אשקלון נ' שר האוצר (2.9.2010); עעמ 7310/16 עיריית בת ים נ' ועדת המשנה לעררים המועצה הארצית לתכנון (23.10.2018)].

   

  51.התוצאה מכל האמור לעיל היא, שיש לדחות את העתירה.

   

  תיקון 3א'

   

  52.כל אשר נאמר לעיל, נאמר בנפרד מתיקון 3א'. אומר, כי אינני סבורה שהתיקון מביא לפרשנות אחרת, או מצביע על הסדר שלילי בסעיף 11.1.2, כפי טענת העותרים. נהפוך הוא; הוראותיו ודברי ההסבר שלו, תומכים בפרשנות הנ"ל.

   

  אמנם, תיקון 3א' תיקן רק את סעיף 14א' לתמ"א, המתייחס למסלול ההריסה ולא את סעיף 11, המתייחס למסלול החיזוק וזאת - מאחר שהוא דן, לגופו של עניין, רק במסלול ההריסה ולא במסלול החיזוק. עם זאת, דברי ההסבר מבהירים, כאמור, כי קיים קשר בין סעיף 11 לבין התיקון, המתבטא בכך שהתיקון מבוסס על הזכויות שניתן לקבל במסלול החיזוק;

   

  53.בדברי ההסבר הובהר, כי הוראות התיקון [הוראות סעיף 14א(א) ו- (א1)] חלות רק על בניינים שחל עליהם סעיף 11 לתמ"א (היינו - שניתן לפעול לגביהם במסלול חיזוק) (סעיף 2 לדברי ההסבר).

   

  עוד הובהר, כי חישוב הזכויות, כפי שנקבע בסעיף 14א' "מבוסס בעיקרו, על תוספות הבנייה שניתן היה לאשר בבניין מכוח התמ"א במסלול חיזוק, בהתאם לקבוע בסעיף 11..." (בהתאמות נוספות למסלול ההריסה).

   

  דברי ההסבר מפנים להיקף הזכויות במסלול החיזוק כקבוע בסעיף 11 ומבהירים, כי "המבנה הבסיסי של סל הזכויות, שניתן לאשר מכוח התמ"א במסלול הריסה מעל הקרקע, כפי שנקבע בסעיף 14א(א) מבוסס אף הוא על צירוף שלושת המרכיבים הנזכרים במסלול חיזוק ..." (סעיף 3 לדברי ההסבר). ההבדל העיקרי, מבחינת חישוב הזכויות, הקיים בין שני המסלולים הנ"ל, הוא שבמסלול הריסה יש כפל זכויות בעוד שבמסלול חיזוק אין כפל זכויות.

   

  קשר זה מצדיק, על פניו, מתן פרשנות אחידה לתיבה "קומה" או "קומות", על מנת שלא תיווצר דיסהרמוניה חקיקתית.

   

  54.העותרים טוענים כי הערות שוליים 9 ו- 11 שבדברי ההסבר, נוגדים את פרשנות ועדת הערר בהחלטה השנייה. אינני סבורה כך; הערת שוליים מס' 9 לדברי ההסבר איננה מתייחסת לשאלה הספציפית שהעלו העותרים לגבי פרשנותו של סעיף 11.1.2, אלא לתוספת של חצאי קומות שהתמ"א מאפשרת בכל אחד מהמסלולים. ההערה מדגישה את ההבדל באופן בו מתחשבים, לעניין חישוב הזכויות, בקומה חלקית אשר תיבנה על הגג, במסגרת החיזוק, בכל אחד מהמסלולים, והיא איננה מתייחסת לקומה חלקית אשר כבר קיימת על הגג בבניין הטעון חיזוק (בטרם חיזוקו).

   

  ההערה מבהירה, כי במסלול הריסה ניתן לאשר קומה חלקית על הגג, מכוח התמ"א, "בנוסף על הזכויות שהותרו מכוח התכניות המפורטות לרבות במסגרת תכנית גגות" בעוד שבמסלול חיזוק, "התוספת של הקומה החלקית מכוח התמ"א איננה בנוסף למה שהותר במסגרת תכנית גגות" ומבהירה, כי הדבר נובע מכך שבמסלול הריסה יש כפל זכויות בעוד שבמסלול חיזוק אין כפל זכויות.

   

  לא רק שאין בכך כדי לתמוך בפרשנות של העותרים, אלא שיש בכך כדי לתמוך דווקא בפרשנות ועדת הערר בהחלטה השנייה.

   

  55.גם מהערת שוליים מס' 11 שבדברי ההסבר, לא ניתן להסיק את המסקנה שמסיקים העותרים לגבי פרשנותו של סעיף 11.1.2, שכן ההערה מתייחסת לחישוב כפל הזכויות במסלול הריסה. היא מתייחסת להוראת סעיף 14א(א)(2) הדנה בחישוב כפל הזכויות וקובעת כי חישוב זה ייעשה על פי "קומה טיפוסית מורחבת". הערת השוליים מבהירה, כי יש לחשב את השטח של תוספת הזכויות על פי קומה טיפוסית. כפי שאמרתי לעיל, אין ללמוד מכך הסדר שלילי לגבי סעיף 11.1.2, שכן, ככל שפרשנות ועדת הערר נכונה, לא היה כלל צורך לכלול הוראה כזו בסעיף 11.1.2.

   

  56.החלטת ועדת הערר תואמת את עמדת מינהל התכנון, ואם יש צורך בחיזוק לפרשנות הנ"ל, הרי מכוח תפקידו ומכוח ראייתו הכללית והרחבה את התכנון, צרכיו ותכליותיו, ניתן לראות בעמדת מינהל התכנון, משום חיזוק שכזה.

   

  57.סופו של דבר, אני מוצאת לאשר את הפרשנות שנתנה ועדת הערר, בהחלטתה השנייה, לסעיף 11.1.2 לתמ"א, מהנימוקים שפורטו על ידי לעיל.

   

  לפיכך, אני דוחה את העתירה.

   

  58.העותרים ישלמו לכל אחד מהמשיבים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 11,700 ₪.

   

  הסכומים ישולמו תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

   

  המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

   

  ניתן היום, כ"ד טבת תש"פ, 21 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.

   

  

   

  ;