הערר וההחלטה הראשונה
13. ב-24.7.2014 פנתה המועצה לארץ ישראל יפה לוועדת הערר המחוזית בערר, בו העלתה טענות מטענות שונות הנוגעות לבנייה בלתי חוקית שביצעו, לטענתן, העותרות. העותרות הגישו בקשה למחיקת הערר על הסף בשל האיחור בהגשתו ובשל כך שלא התבקשה הארכת מועד לשם כך. בעקבות דיון מקדמי שהתקיים לפני ועדת הערר ב-21.9.2014, צומצם גדר הערר לשלוש סוגיות והן גובה מרכז המבקרים, קירוי הכיכר והבינוי בגגות.
14. בסופו של דבר דחתה ועדת הערר על הסף את הטענות הנוגעות לגובה מרכז המבקרים. כל כך, משום שהבקשה להקלה פורסמה לציבור, המועצה לארץ ישראל יפה לא הגישה התנגדות בשעתו, והערר הוגש כמעט שנתיים לאחר מתן ההיתר וכאמור לאחר השלמת המבנה כולו, שנבנה על פי ההיתר.
עם זאת, לא למותר לציין כי ועדת הערר מצאה פגם במישור שיקול הדעת של הוועדה המקומית באישור ההקלה ומתחה ביקורת על ההיתר האמור. לדבריה:
"במישור שיקול הדעת יש להצר על החלטת הוועדה המקומית לאשר את ההקלה. מדובר בהקלה בגובה לכדי 829.6 מ', בסטייה של 11.6 מטר מהגובה המאושר בתכנית (818 מ'). מדובר גם בסטייה מהגובה שנקבע בתכניות קודמות יותר מתוך מטרה מהותית ברורה – למנוע בנייה המעפילה על בית המשפט העליון.
במהלך הסיור שקיימנו במקום וכאשר צפינו ממרכז המבקרים על בית המשפט העליון הנשקף מתחתיו לא יכולנו שלא להצטער על החלטה זו. אולם ההקרנה הענק בנוי במפלס העליון ולצדו מרפסת גדולה החולשת על סביבתה וממוקמת בגובה השיא של בית המשפט העליון. גג ההקרנה ממוקם ברום גבוה יותר.
בהקשר זה נזכיר את אחת מתכליות תכנית קריית הלאום והיא קביעה מהותית שלפיה בית המשפט העליון צריך להשקיף על המבנים סביב לו ולפיכך הוגבל גובה הבנייה במתחם כיכר הלאום ל-818 מטרים. כך נבנה מבנה משרד החוץ וכך הורתה התכנית לגבי מרכז המבקרים ....
אישור ההקלה בסמוך ממש לבית המשפט העליון מצער וניתן לתהות כיצד לא הוגשה התנגדות בעניין על ידי הגורמים האחראים מטעם המדינה לבינוי קריית הממשלה" (סעיפים 34-33 להחלטה).
ועדת הערר מצאה לנכון להוסיף ולהביע ספק אף במישור החוקיות של ההחלטה לאשר את הבקשה בהליך של הקלה, אולם הגיעה למסקנה כי בנסיבות המתוארות, אין המדובר בפגיעה כה קשה בעקרון החוקיות עד שיש לאפשר דיון באחור כה רב ולאחר השלמת בניית המבנה.
סוגית גובהו של מרכז המבקרים הוסרה, אפוא, מעל הפרק, ונותרו לדיון הקירוי והבינוי על הגגות.
15. לאחר שהחליטה ועדת הערר כי תדון לגופן של טענות בסוגיות האמורות, הגישו העותרות את תשובתן לערר ובהתייחס לקירוי טענו כדברים הבאים:
"בניגוד לטענת העוררת, אין המדובר בקירוי, אלא באלמנט של הצללה להגנה מפני פגעי מזג האוויר.
ראשית לכל, ובניגוד לרושם אותו מנסה העוררת ליצור, חשוב להבהיר, כי אלמנט ההצללה אשר הותר בהיתר השינויים ואשר הוקם מכוחו בכיכר אינו מהווה קירוי מלא של שטח הכיכר, הוא לא נועד לקרות את המתחם ואף לא 'לסגור' אותו, וממילא גם לא להופכו ל'קניון סגור' כטענת העוררת.
המשיבות תציינה כי תפקידו של אלמנט ההצללה היה מלכתחילה, ונותר גם כיום, ליתן אפשרות לציבור המבקרים לפקוד את המתחם ואת הכיכר העירונית גם בתנאי מזג אוויר הפחות נוחים – של חום כבד בקיץ ושל גשמים בחורף, תנאי מזג אוויר הקיימים לאורך השנה בעיר ירושלים, אשר אינה תמיד נוחה ומזמינה לבילוי תחת כיפת השמיים" (נספח מש/7 לתשובת ועדת הערר, סעיפים 31-29).
ועוד טענו העותרות בתשובתן לערר, כי תכנית 14239 היא התכנית האחרונה והמחייבת, ומשכך אין יסוד לטענת המועצה לארץ ישראל יפה לפיה הקמת אלמנט ההצללה סותר את האמור בסעיף 13.1.4 לתב"ע 5649, שהרי סעיף זה כלל אינו חל לנוכח אישורה של תכנית 14239, המתגברת עליו. תכנית זו שינתה את ייעוד הקרקע משטח פתוח ציבורי מיוחד לכיכר עירונית, וכדברי העותרות "...למקרא הערר נדמה שלעוררת נדרשות תזכורות רבות וחוזרות, בדבר היותה של תכנית 14239 התכנית האחרונה, העדכנית והמחייבת, אשר במסגרתה נקבעו שינויים בהוראות התכניות שקדמו לה, לרבות בהוראות תכנית 5649 ולרבות השימושים המותרים בקרקע..." (סעיף 57 למש/7). ממילא ברור, כך נטען, כי ההוראות הנוגעות לשטח פתוח ציבורי מיוחד שמקורן בתב"ע 5649 ובתב"ע 4300 אינן רלוונטיות עוד לייעוד על פי תכנית 14239 ולשימושים המותרים מכוחה. מכל מקום, הוסיפו העותרות וטענו, גם לו חל סעיף 13.1.4 לתקנון תב"ע 5649, אין הוא כולל הוראה כלשהי המגבילה או האוסרת הצבת אלמנט הצללה מעל הכיכר להגנה מפגעי מזג האוויר.
בנוסף טענו, כי גם אם מדובר בקירוי ולא בהצללה, לא היה צורך להתאימו להוראות התכנית, וזאת בהסתמך על פרשנותן לתקנה 4(ט) לתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: תקנות חישוב שטחים) ודין הערר להידחות גם מטעם זה.
אשר לבינוי על הגגות, שנועד לאפשר התקנת מיצגי ארץ התנ"ך ותיבת נוח בשטח הגג, נטען כי אמנם, מלכתחילה, קבעה תכנית 14239 הוראות בדבר זיקת הנאה על עיקר שטחי הכיכר והגגות, אולם היקפה ושטחה הסופי של זיקת ההנאה אמורים היו להיקבע, על פי סעיף 4.1.2ה להוראות התכנית, בשלב היתר הבנייה, באישור מהנדס העיר. ואכן, בהתאם להוראה זו ולשיקול דעתו של מהנדס העיר, נקבע תוואי זיקות ההנאה למעבר רגלי בשלב היתר הבנייה, ונרשמה הערה בלשכת רישום המקרקעין, על יסוד תשריט שצורף אליה. במסגרת התשריט סומנו המעברים ושטח הכיכר במפלס הקרקע כשטח עם זיקת הנאה לציבור, ואילו בשטח הגג לא קבע מהנדס העיר כי תחול זיקת הנאה. העותרות הוסיפו וטענו, כי אופן הבנייה על הגג ואופי השימוש שנעשה בו, כמו גם גביית הכספים "המתבצעת או שאינה מתבצעת בכניסה אליו" אינם עניין לערר, שכן סמכותה של הוועדה מוגבלת לבחינת חוקיות היתרי הבנייה. גם לגופו של עניין נטען על ידי העותרות כי אין בפעילות או בבנייה על הגג כדי להוות חריגה מן התכנית החלה, שכן נספח הבינוי לתכנית 14239, המציג אמנם גינון ונטיעות בשטח הגג הינו נספח מנחה בלבד ובסמכות רשות הרישוי לאשר שינויים בו. גם סעיף 6.3.1 לתכנית, הקובע כי הגגות המגוננים יהיו נגישים לציבור כל תכליתו שמירה על אפשרות הגישה הפיסית לגגות (וזו לא נשללה מן הציבור) ואין עניינו קביעת השימושים המותרים בהם. מכל מקום, "'גן' אינו חייב להתפרש כמורכב מצמחיה בלבד, שכן רואים אנו פעמים רבות גני מיצגים, גני פסלים וכיו"ב, ולפיכך גם אם ניתפס ללשון ה'גן' המובאת בתכנית, אין בכך כדי לשלול הצבת מיצגים השומרים על אופיו הפתוח של הגג" (מש/7, סעיף 135); "כי היתפסות קטנונית לסוג המוצגים הקיימים במקום והצגתם בפני ועדת הערר באופן דמוני, כיוצרים כביכול זילות של המקום, אינה ממין העניין" (שם, סעיף 136); וכי "הניסיון המביך להציג תמונות תקריב של בובות הדרדסים על רקע בנין בית המשפט העליון, כאילו יש בבובות אלה כדי להאפיל עליו, וליצור חלילה זילות כלפיו, הוא כאמור לא יותר מדמגוגיה זולה, שאינה משקפת את המציאות בשטח..." (שם, סעיף 137).
על כל אלה טענו העותרות כי יש לדחות את הערר מטעמי שיהוי והסתמכות.
16. רשות הרישוי והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגישו גם הן כתב תשובה לערר (נספח מש/8 לתשובת ועדת הערר).
בניגוד לעמדת העותרות טענו בתשובתן, כי על השטח הרלוונטי חלות שתי תכניות, תב"ע 5649 ותכנית 14239. ובכל הנוגע ל"הצללה" הודו, גם זאת בניגוד לעמדת העותרות, כי אמנם אלמנט זה -
"איננו מופיע בנספחי הבינוי של התכניות, אולם הוא אושר ע"י רשות הרישוי במסגרת סמכותה, בהתאם לסעיף 4.1.2ד לתכנית. סעיף זה קובע כי נספחי הבינוי הינם מנחים וכי רשות הרישוי רשאית לאשר שינויים מהם" (סעיף 17 למש/8).
אלא שהמדובר, לטענתן, ב"אלמנט הצללה מחומרים קלים", ב"הצללה אקלימית אשר נועדה לאפשר שימוש נוח לציבור בכל ימות השנה", העולה בקנה אחד עם הוראות התכנית.
הוועדה המקומית הצטרפה לטענת העותרות לעניין פרשנות תקנה 4(ט) לתקנות חישוב שטחים.
אשר לבנייה ולשימוש בגגות הסכימה הוועדה המקומית כי סעיף 6.3 לתכנית 14239 קובע כי גגות המבנה יהיו נגישים לציבור. בהיתר הבנייה שניתן יש גישה ציבורית אל הגג באמצעות גרם מדרגות הנמצא בסמוך לגשר המוביל לבית המשפט העליון. ואם כך, עומד ההיתר בדרישות התכנית לשמירת זכות גישה לציבור בגגות הבניינים. אכן, במסגרת היתר השינויים התווספו לגג אלמנטים לתצוגה ומיצגים שונים, שאינם מופיעים בנספח הבינוי. אלמנטים אלה אושרו על ידי רשות הרישוי, לאחר שקיבלו את אישורם של אדריכל העיר ושל מהנדס העיר. הוועדה המקומית טענה בהקשר זה כי אין מניעה להצבת מיצגים על הגג וכי אין בהצבתם משום סתירה להוראות התכנית. עוד הוסיפה וטענה כי "הגג העליון מהווה חלק מה'כיכר הציבורית' על כל השימושים המותרים בה" (סעיף 25 למש/8).
17. מן האמור עד כה ניתן לראות, כי התכנית, עליה השעינו העותרות (ורשות הרישוי) את טענותיהן, היא תכנית 14239 על נספחיה, תוך דחיית כל ניסיון מטעם המועצה לארץ ישראל יפה להסתמך על הוראותיה של תב"ע 5649, בטענה כי זו שונתה בהיבטים הרלוונטיים על ידי התכנית המאוחרת לה. לעניין זה חשיבות להבנת ההתפתחות שחלה בעמדת העותרות לאחר שניתנה ההחלטה הראשונה. לעומתן סברה הוועדה המקומית כי שתי התכניות תקפות ובשתיהן אין מופיע "אלמנט ההצללה". אלא שרשות הרישוי רשאית הייתה, לטעמה, להתירו במסגרת שיקול דעתה.
18. במהלך הדיון בערר, שהתקיים ב-3.3.2015, הופיע מהנדס העיר והסביר, כי אישר את אלמנט ההצללה, אותו כינה "המבנה המיוחד של האוהל הספרדי", משום שרצה ש"המקום יפעל קיץ וחורף יום ולילה". בכל הנוגע לשימוש בגגות אישר מהנדס העיר כי הוראות התכנית קובעות שהגג צריך להיות פתוח ולאפשר פעילות מגוונת. מהנדס העיר הוסיף כי העירייה אינה מאשרת גביית תשלום עבור הכניסה לגגות, וכי ההגדרה בתכנית הייתה גגות ירוקים. לדבריו: "לדעתי הגגות צריכים להיות פתוחים. כל אדם שרוצה להסתובב ..." (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון, נספח מש/9 לתשובת ועדת הערר).
גם אדריכל העותרות אישר כי "ב-2011 הכיכר הייתה אמורה להיות פתוחה. הכיכר תוכננה ככזו. זה היה כפי שאני הצגתי אותה. משנכנסו היזמים וחשבו על דרכי פעולה והפעלת המקום, עלתה השאלה האם אפשר למנוע השפעת מזג האוויר על הכיכר הפתוחה, עלה רעיון תוספת המצללה. פנינו למהנדס העיר והוא מצא את הדרך החוקית, כללנו אותה בהיתר..." (עמ' 8 למש/9).
19. ועדת הערר ערכה סיור במקום קודם להחלטתה. רשמי הסיור מתוארים בגוף ההחלטה (עמ' 8-7 להחלטה, נספח 1 לעתירה). אביא את הדברים כלשונם:
"מתחם בתי הקולנוע: בתי הקולנוע ממוקמים במפלס תת הקרקע והירידה אליהם מתבצעת במעליות ובמדרגות נעות מהרחבה המרכזית. מתחם זה אינו נשוא לערר שבפנינו.
מתחם קומת הכניסה המקורה: מדובר במתחם סגור שהכניסה אליו אפשרית דרך מספר כניסות, אשר כולן סגורות בדלתות זכוכית ומאובטחות. אף שמן הבחינה המשפטית-תכנונית הכניסות והמעברים שמהם עד למרכז המתחם מוגדרים כ'זיקות הנאה לטובת הציבור', הרי בפועל מרווחים מקורים אלה נראים כפרוזדורי כניסה לקניון לכל דבר. פרוזדורים אלה מובילים לרחבה מרכזית גדולה במרכזה מצויה מזרקה. ברחבה ממוקמות קופות בתי הקולנוע, הכניסות למעליות לירידה לחניון וכן מספר דוכנים.
רחבה מרכזית זו מקורה בקירוי קבוע המשלב קורות פלדה, זכוכית ויריעות אטימה מפלסטיק. במרכז הקירוי מצוי חלק קטן מרושת קורות פלדה ופתוח לשמיים. מערכת חימום, הממוקמת על הגג, מאפשרת בקרת אקלים בתחומי הקירוי ומיועדת לחימום במהלך חודשי החורף. לצדי הרחבה חנויות ומסעדות ומסביב לה שילוט אלקטרוני רציף ואדיר ממדים המתאר את הסרטים המוצגים בבתי הקולנוע.
גגות במפלס קומת הכניסה המקורה: בצדי קומת הכניסה המקורה ניתן להבחין בגגות מרוצפים שמשמשים בפועל את המסעדות ובתי הקפה הממוקמים במקום. הגגות אינם מגוננים, למעט אזור אחד בו הציבה מסעדה הפועלת במקום גינון.
מתחם מרכז המבקרים: מדובר במתחם המיועד לשמש כמוזיאון לקולנוע ובאולם הקרנה ענק הממוקם ברום העליון ומיועד לשמש, בין היתר, להקרנת סרט על העיר ירושלים. אולם ההקרנה הענק בנוי במפלס העליון ולצדו מרפסת גדולה החולשת על סביבתה וממוקמת בגובה השיא של בית המשפט העליון. גג אולם ההקרנה ממוקם ברום גבוה יותר. בפועל מדובר במבנה החולש על סביבתו וצופה על בית המשפט העליון ומבנה משרד החוץ.
מתחם המפלס העליון ('ארץ התנ"ך'): מדובר במפלס שהיה אמור להיות המפלס השני של הכיכר הציבורית בגובה 811 מ'. בפועל, מתחם הגג נבנה בהתאם להיתרים קודמים בגובה כ-812 מ'. מדובר במתחם סגור מכל צדדיו ופתוח לשמיים, מרוצף עץ ונטול כל גינון. הגישה למתחם אפשרית אך ורק דרך מרכז המבקרים וגם זאת בפתח צר (עד לא מכבר לא ניתן היה לעבור בפתח זה ללא תשלום ואולם בהוראת המשיבה 1 הפסיק היזם לגבות דמי כניסה).
חלקו הגדול של המתחם משמש לצורך מיזמי 'ארץ התנ"ך'. מדובר בשורה של מבנים פריקים, רובם קטנים, הכוללים דימויים מתקופת התנ"ך. כן מצוי במקום מבנה עץ גדול יחסית הנועד לדמות את תיבת נוח ומאפשר הקרנת סרטי הסברה. בשטח הגגות אין גינון כלל ואין גם אלמנטים המאפיינים מתחם ציבורי דוגמת ספסלים, פרגולות וכו'. האלמנטים המוצבים סומנו בהיתר 2014.
בצידו של הגג הצופה לכיוון בית המשפט העליון מצוי חלק קטן של הגג הסגור בגדרות ובו ממוקמות דמויות שונות מסרטי קולנוע (אלמנטים אלה לא סומנו בהיתר)".
20. בהחלטתה, קיבלה ועדת הערר את הערר בנוגע לקירוי ולבינוי על הגגות.
תחילה נדרשה הוועדה לסוגיית השיהוי שבהגשת הערר ועמדה על כך שהיתר הבנייה נשוא דיוננו ניתן ב"מסלול הירוק", היינו כהיתר תואם תכנית, ללא פרסום וללא מתן אפשרות להגשת התנגדויות. עם זאת, קיבלה ועדת הערר את טענת העותרות לפיה ב-16.1.2014 הודע לאדריכל המועצה לארץ ישראל יפה כי אושרה הבקשה להיתר. מכאן, שהיה על המועצה לארץ ישראל יפה להגיש את הערר לכל המאוחר עד 16.2.2014. מכיוון שהערר הוגש כחמישה חודשים לאחר מכן, הוגש הערר באיחור. ועדת הערר לא התעלמה מן האפשרות שיו"ר המועצה לארץ ישראל יפה והיועץ המשפטי שלה לא היו מודעים לאישור ההיתר, אולם גם בהינתן אפשרות זו נדחתה הטענה לפיה את המועד להגשת הערר יש למנות רק החל מקבלת תשובת הוועדה המקומית בכתב, שניתנה רק ב-25.6.2014, לפנייתו של היועץ המשפטי של המועצה לארץ ישראל יפה אליה מ-18.2.2014, בגדרה ביקש לקבל לידיו עותק של הבקשה להיתר שינויים ולזמנו לדיון שיתקיים בה.
על אף האיחור, ראתה ועדת הערר להתיר את הגשת הערר בהתבסס על מספר שיקולים. האחד, שהמדובר בעיכוב בן חודשים ספורים. האחר, שבתקופת העיכוב פנתה המועצה לארץ ישראל יפה פעמים מספר לוועדה המקומית בניסיון לשכנע בטענותיה. שיקול נוסף, שטענות המועצה לארץ ישראל יפה בכל הנוגע לקירוי ולשימוש בגגות הן טענות כבדות משקל, ומשכך, כדברי הוועדה: "איננו מוצאים לנכון לדחות עקב איחור בהגשה טענה כי כיכר ציבורית גדולה הממוקמת בקריית הלאום נבנתה בניגוד להוראות התכנית, ללא פרסום, תוך הפקעת השטח מהציבור והעברתו בפועל לשימוש היזם". ולבסוף, משום שהתברר כי עיקר הבינוי של הקירוי בוצע טרם הוצאת היתר הבנייה, וחלקו בתקופה במסגרתה רשאית הייתה המועצה לארץ ישראל יפה להגיש את הערר (סעיפים 48-46 להחלטה).
21. לגוף העניין הגיעה ועדת הערר למסקנה, לאור התרשמותה בעקבות הביקור במקום, כי אין טעם ב"המשך התפלפלות משפטית-תכנונית", שכן הכיכר במפלס הכניסה אינה כיכר עירונית אלא מהווה חלק אינטגרלי ממתחם קניות ופנאי שמטרתו מסחרית. הגם שאפשר לקבל את טענת העותרות כי עירוב השימושים במתחם, כפי שאושר בתב"ע 5649 ובתכנית הנקודתית (14239), שינה את אופייה של הכיכר, יש בקירוי שינוי חשוב נוסף, שכן עתה תחומה הכיכר גם בחזיתה החמישית והציבור אינו יכול שלא להתרשם שהמדובר במתחם מסחרי פרטי: "בפועל נסוג השימוש הציבורי באופן כמעט מוחלט בפני השימושים המסחריים" (פסקה 53 להחלטה).
22. ועדת הערר הבהירה כי גם אם תהיה מוכנה להניח שקיים טעם תכנוני לקירוי, השאלה המחייבת הכרעה היא האם ניתן היה לאשרו במסגרת הליך רישוי או שמא מדובר בבקשה הנוגדת את הוראות התכנית.
ועדת הערר דחתה את טענת העותרות (והוועדה המקומית), לפיה הקירוי אינו אלא הצללה, ומשכך לא נדרשה לשם בנייתו הוראה בתכנית. את טענתן סמכו העותרות על תקנה 4(ט) לתקנות חישוב שטחים. אלא שהתקנה, כך קבעה הוועדה, העוסקת בכניסה לבניין, אינה מסדירה קירוי כיכר ציבורית המוקפת מבנים מכל עבריה והפרשנות המוצעת תביא לכך שניתן יהיה לקרות מתחמים שלמים, ציבוריים או פרטיים, ללא הכנת תכנית וללא שיתוף הציבור במהלך (פסקה 74 להחלטה). ומאחר ש"אין מדובר ב'אלמנט הצללה', משל מדובר בפרגולה בבניין מגורים, אלא בבניית קירוי קבע לרחבה גדולה המכסה שטח של למעלה מ-2000 מ"ר" (פסקה 71 להחלטה), הרי שהמדובר בבינוי לכל דבר. לפיכך, בקשה להיתר לבנייתו כפופה להוראות התכנית, המגבילות את הבינוי במתחם לגובה 818 מ'. מאחר שהקירוי מתנשא לגובה של 825 מ', המדובר בהיתר הסוטה באופן משמעותי מהוראות התכנית.
ועדת הערר העידה על עצמה כי לא נעלמה מעיניה טענת העותרות לפיה ברום הקירוי מצוי חלק בלתי מקורה. עם זאת, לא מצאה בטענה זו ממש, שכן המבקר ברחבה המקורה כלל אינו מבחין בחלק קטן זה והכיכר נראית לעיני המתבונן ככיכר מקורה לחלוטין.
23. לגבי הבינוי במתחם המפלס העליון, התייחסה ועדת הערר לדבריו של מהנדס העיר, מהם עולה כי הוא סבור שכל שטח הגגות צריך להיות פתוח לציבור ולשמש כשטח ציבורי פתוח, כמתחייב מהוראת סעיף 4.1.2ה לתכנית 14239. בשל כך אף הורתה הוועדה המקומית ליזם לחדול מלגבות דמי כניסה לגגות, הודתה כי אין בידה הסבר מדוע לא נרשמה זיקת הנאה לטובת שימוש ציבורי בכל הגג והודיעה כי בכוונתה לפעול לתיקון המצב.
אלא שוועדת הערר סברה כי אין בכך די. הבנת היזם כי ביכולתו להפעיל את המתחם כשטח סגור הביאה לתכנון ולביצוע באופן המנתק את הציבור ממה שאמור היה להיות כיכר ציבורית. קיים ניתוק פיסי של הכיכר מן המפלסים האחרים והמדרגות המובילות לגג הן מדרגות צרות, שאינן מאפשרות גישה פיסית מתאימה לשימוש ככיכר ציבורית. זאת ועוד, הציבור מנותק מן הכיכר בשל השימוש שעושה בה היזם. הגג מתוכנן היום כחלק ממתחם מסחרי-תיירותי ואינו עונה על תכליתו לשמש כיכר ציבורית. ועל כל אלה, באותו חלק סגור של הגג, הצופה לעבר בית המשפט העליון, ממוקמות דמויות שונות מסרטים כגון דמויות דרדסים, דמויות שלא סומנו בהיתר. ועדת הערר דחתה את טענת העותרות כאילו אין רלוונטיות לטענות שעניינן דמויות אלה: "מדובר בדוגמא מובהקת המראה עד כמה הפליג היזם בשימוש במרחב הציבורי לצרכיו, תוך התעלמות מהסביבה הרגישה והכל כאשר גם המשיבות מסכימות כי סגירת המתחם מנוגדת להוראות התכנית המחייבת כי הגגות יהיו פתוחים לציבור" (פסקה 56 להחלטה).
מסקנת ועדת הערר הייתה, אפוא, כי מתחם הגג אינו בנוי ככיכר עירונית אלא כמתחם תיירותי שאינו מאפשר נגישות לציבור כמתחייב ממרחב ציבורי פתוח.
24. אשר לגינון הכיכר, עומדת ועדת הערר על כך כי אין חולק שעל פי הוראות תב"ע 5649 על הכיכר להיות מגוננת, כפי שאין מחלוקת שמשמעות היתר הבנייה היא שהכיכר, על מפלסיה, לא תהיה מגוננת. ואכן, בפועל, לא נמצא ולו פריט גינון אחד. כאמור, הן העותרות והן הוועדה המקומית טענו, כי תכנית 14239 ביטלה את דרישת הגינון. ועדת הערר דחתה טענה זו, שהרי התכנית הנקודתית העידה על עצמה כי היא משנה את הוראות קודמתה רק בנושאים המפורטים בה (סעיף 1.6 לתכנית הנקודתית). והנה, עיון בתכנית 14239 מעלה, כי אין בה כל הוראה לגבי הבינוי בכיכר. יתרה מזאת, מנוסח סעיף 6.3.1, המדבר על זכות הגישה לגגות "המגוננים", מתחייבת המסקנה כי התכנית אינה משנה את ההוראות שבתכנית הקודמת לגבי גינון הגגות. כך גם דחתה ועדת הערר את הטענה לפיה שינוי ייעוד הכיכר מ"שטח ציבורי פתוח מיוחד" ל"כיכר עירונית" מבטל את דרישת הגינון. התיקון, לשיטתה של ועדת הערר, מתאים את כותרת השימושים לעובדה שסביב הכיכר הותרו פעילויות פנאי ותרבות ולפיכך הגדרתה ככיכר עירונית מתאימה יותר.
25. נוכח כל אלה סברה ועדת הערר, כי גם לו הייתה מפורסמת הבקשה להיתר בנייה, לא ניתן היה לאשרה בהיותה מנוגדת להוראות התכניות החלות.
26. משהגיעה למסקנות המתוארות, נדרשה ועדת הערר לשאלת הסעד הראוי. בחינתה של שאלה זו נעשתה על פי דוקטרינת התוצאה היחסית (או הבטלות היחסית), המבחינה בין הפגם שנפל לבין תוצאתו. מספר שיקולים הדריכו את ועדת הערר, אותם היא מפרטת בהחלטתה.
השיקול האחד עניינו הסתמכות היזם על היתר הבנייה שניתן לו ועל השלמת הבנייה. בהקשר זה טענו העותרות כי בניית הקירוי עלותה עשרות מיליוני ₪, ועלות מיזם "ארץ התנ"ך" מגעת כדי עשרות מיליוני יורו. ועדת הערר מצאה כי יש מקום ליתן משקל לאינטרס ההסתמכות של העותרות לנוכח השיהוי שבהגשת הערר.
שיקול נוסף שעמד לנגד עיני ועדת הערר היה העובדה שהוועדה המקומית סברה כי ניתן לאשר את בקשת ההיתר כתואמת תכנית. התרשמותה של ועדת הערר הייתה כי הוועדה המקומית פעלה בהתאם להבנתה את הדין. על אף טעויות מהותיות וברורות שנפלו בפעולותיה, יש ליתן לכך משקל.
מנגד, הבנייה בפועל בוצעה טרם הוצאת היתר הבנייה. לפיכך ראתה ועדת הערר להפחית עד מאוד מעוצמתו של אינטרס ההסתמכות, שלא נבע מן ההיתר עצמו אלא מעמדת הוועדה המקומית בהחלטתה לאשר את הבקשה להיתר.
אל מול אינטרס ההסתמכות הציבה ועדת הערר את עוצמת הפגם ואת קביעתה החד משמעית כי בפועל נפגע השימוש התכנוני-ציבורי שנועד לכיכר הלאום. ועדת הערר עומדת על כך שבעקבות היתר הבנייה נוצרה מציאות תכנונית חדשה, כי המדובר בסטייה חמורה מהוראות התכנית וכי הבקשה להיתר השינויים הוגשה סמוך לאישור התכנית הנקודתית, בה הוצג לוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מצג שונה לחלוטין. עובדה אחרונה זו מעצימה, לשיטת ועדת הערר, את חומרת הדברים. לנוכח עוצמת הפגם והשפעתו על המרחב הציבורי סברה ועדת הערר כי גם לו נכון היה ליתן משקל מלא לאינטרס ההסתמכות לא ניתן היה להותיר את ההיתר כפי שהוא.
27. סופו של דבר, ועדת הערר קבעה כי ההיתר ניתן בניגוד לדין ודינו להתבטל, אולם קביעה זו תיכנס לתוקף בתום 12 חודשים ממועד ההחלטה, היינו ב-1.4.2016. במהלך התקופה אמורות היו העותרות להיערך לפתרונות חלופיים או לנסות ולקדם תכנית. עם זאת הבהירה ועדת הערר, כי אין בכך כדי להביע תמיכה בהכשרת המצב בתכנית, אלא מתן אפשרות לבחינת מכלול האפשרויות על ידי הוועדה המחוזית, תוך שיתוף הציבור ובהתחשב בחלופות. מכל מקום, מוסיפה הוועדה ואומרת, כי לשיטתה בכל פתרון שייבחר יש מקום לשינויים משמעותיים שיהפכו את הכיכר, לרבות הגגות, לנגישה לציבור ולחלק מן המרחב הציבורי, תוך הקפדה על השתלבותה במרחב הרגיש תכנונית ועל רקע הפגיעה התכנונית שנגרמה כתוצאה מבניית מרכז המבקרים.