ערעור (עלב"ש) 96/16 ח/XXX סמל מ' י' נ' התובע הצבאי

1. כנגד המערער הוגש כתב אישום, אשר מייחס לו עבירה של שימוש בסם מסוכן, לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. על-פי הנטען, השתמש המערער בסם מסוכן מסוג קנאביס, בארבע הזדמנויות שונות, בנסיבות אזרחיות.
2. אין חולק, כי בעקבות קבלת מידע מודיעיני עוכב המערער לחקירה, שבמסגרתה מסר דגימת שתן, אשר נמצאה בהמשך כמכילה תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן מסוג קנאביס. במהלך חקירתו במצ"ח הודה המערער בכל המיוחס לו בכתב האישום. בפרשה הוצאה תעודת חיסיון על-ידי שר הביטחון, מכוח סמכותו לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.
3. באות-כוח המערער פנו לבית הדין קמא בבקשה לעיון בחומר חקירה, לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. במסגרת הדיון בבקשה מסר המערער כי עובר לחקירתו במצ"ח זומן אל משרדי המשטרה הצבאית החוקרת ושם ניסו "לאתור" אותו, בפעם השלישית במהלך שירותו. נוכח האמור, ביקשה ההגנה לקבל לידיה את מועדי ניסיונות ה"אתירה" ותיעוד מפגשי המערער עם רכז המודיעין, ואף ביקשה לדעת האם ניסיון ה"אתירה" האחרון נעשה לאחר קבלת הידיעה המודיעינית האחרונה בעניינו של המערער. התביעה טענה, כי המדובר במידע החוסה תחת תעודת החיסיון שהוצאה בתיק ולכן יש לקיים את הדיון בבקשה, במסגרת עתירה לגילוי ראיה. בית הדין קמא קיבל את עמדת התביעה וקבע, כי לא ניתן לדון בטענות התוקפות את תעודת החיסיון, לרבות היקפה של התעודה והתכנים שעליהם היא חלה, במסגרת הליך של בקשה לעיון בחומר חקירה, וכי על הסוגיה להתלבן במסגרת עתירה לגילוי ראיה. מכאן ערעור ההגנה.
4. לגישת ההגנה, תעודת החיסיון שהוצאה אינה חוסה את המידע אשר היא מבקשת, שכן החומר המבוקש אינו שייך לתיק החקירה בעניינו של המערער, ולא עמד בפני שר הביטחון, כשהוציא את תעודת החיסיון. עוד טענה ההגנה, כי בחינת פסיקת בית המשפט העליון מעלה, כי לעיתים דן בית המשפט העליון במידע אשר נטען שהיה חסוי, במסגרת בקשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. בעניין זה הפנתה, בין היתר, לבש"פ 6249/14 ברכה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.10.2014) ולבש"פ 1459/15 הירשמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.3.2015).
5. בטרם נדון הערעור, הגישה ההגנה עתירה לגילוי ראיה חסויה, שבמסגרתה ביקשה לחשוף בפניה חומר ראיות רב, הנוגע למידע המודיעיני. ההגנה הבהירה, כי אין היא מבקשת לדון במסגרת העתירה בעניין ניסיונות ה"אתירה" של המערער "וכי היא מטילה את יהבה על הערר שהגישה לבית הדין הצבאי לערעורים". בית הדין קמא דחה את עתירת ההגנה, בכפוף להרחבת פרפראזה שניתנה במהלך הדיון.
6. מאוחר יותר, הגישה התביעה בקשה לדחיית ערעור ההגנה על הסף. נטען, כי בדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה התייחס בית הדין קמא לניסיונות ה"אתירה" בקובעו, כי "מעבר לכך, לא ניתן למסור מידע בנוגע לטענת ניסיונות האיתור משום שהדבר עלול לחשוף שיטות פעולה של מצ"ח". עוד ציינה התביעה, כי הגישה בקשה להוצאת תעודת חיסיון נוספת בעניינו של המערער, הנוגעת לניסיונות ה"אתירה" על-מנת "לייעל את ההליכים בתיק".
7. טרם שאדרש לבחינת הדברים לגופם, אציין, כי מצאתי לדחות את טענת הסף שנשמעה מפי התביעה. ראשית, הדיון בפני בית הדין קמא נערך לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ומכאן שמדובר בהחלטה שעליה נתונה זכות ערעור. שנית, התביעה הצבאית סומכת ידיה על החלטת בית הדין קמא במסגרת דיון שנערך בבקשה לגילוי ראיה חסויה, שלפיה לא ניתן למסור מידע בנוגע לניסיונות ה"אתירה" של המערער. לאחר שבחנתי את החלטת בית הדין קמא, לא מצאתי בסיס לטענת התביעה, כאמור. בהחלטת בית הדין קמא, בפרק שסוקר את עובדות המקרה ואת טענות הצדדים צוין בזו הלשון "נמסר להגנה, כי לא ניתן למסור מידע נוסף בנוגע לטענת ניסיונות האיתור של העותר משום שהדבר עלול לחשוף שיטות פעולה של מצ"ח והוא אינו יכול להועיל להגנה...". אין זה ברור האם המשפט האמור הוא בבחינת עמדה של בית הדין קמא או פירוט של טענות הצדדים, ומכל מקום, בית הדין קמא הבהיר, כי הדיון בעתירה אינו נוגע לקבלת ניסיונות ה"אתירה" של המערער ­ "נוכח עמדת הצדדים בפני ובהיעדר טיעון מפורט בנושא, לא סברתי שיהיה זה נכון לדון בבקשה לקבלת חומר החקירה".
8. מכאן לבחינת הדברים, בהיבט המהותי .

סעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי הוראות סעיף 74 לחוק אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין. מכאן, שזכותו של נאשם לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק נסוגה מקום שמדובר בחומר חקירה שחל עליו חיסיון, אולם עומדת לו הזכות לתקוף את החיסיון, בעתירה לגילוי ראיה חסויה. בחינת פסיקת בית המשפט העליון, ובכלל זה הפסיקה שאליה הפנתה ההגנה, מעלה כי תקיפת תעודת חסיון יכולה להיעשות רק במסגרת עתירה לגילוי ראיה, לפי סעיף 46 לפקודת הראיות:

"נקודת המוצא היא כי התביעה עושה את מלאכתה נאמנה וככל שההגנה תבקש להוסיף ולדרוש בטיבו של החומר החסוי ובמסגרת זו גם ברמת הפירוט של אותו החומר אשר נכלל ברשימה, ה'אכסניה' המתאימה לכך היא העתירה לגילוי ראיה" (עניין הירשמן לעיל, ראו גם: בש"פ 7936/08 ברקו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.11.2008)).

אכן, מחובתה של התביעה למסור, במידת האפשר, תמצית או תיאור כללי של החומר שבגינו הוצאה התעודה, אולם בדיון שנערך לפניי הבהירה ההגנה, כי אין היא מבקשת רשימה של חומר החקירה החסוי, כי אם את גילויו של החומר, שלשיטתה, אינו חוסה תחת תעודת החיסיון. המשיבה טענה, כי החומר המבוקש חוסה תחת חיסיון, ומכל מקום, על-מנת "לייעל את ההליכים", פועלת היא להוצאת תעודת חיסיון מטעם שר הביטחון על חומר זה. בית הדין קמא קבע, כי על טענות התוקפות את תעודת החיסיון, לרבות היקפה של התעודה והתכנים שעליהם היא חלה, להתלבן במסגרת עתירה לגילוי ראיה. משההגנה מבקשת לדרוש בטיבו של החומר, אשר מחייב עיון בחומר המבוקש, אף אני סבור כי עליה לנתב את טענותיה בעניין זה אל עתירה לגילוי ראיה, על-פי סעיף 45 לפקודת הראיות.

9. למעלה מן הצורך, אציין, כי לאחרונה נכנס לתוקפו תיקון מס' 75 לחוק סדר הדין הפלילי, אשר מגדיר בסעיף 74(א)(2) את רשימת החומר המודיעיני שהנאשם וסנגורו יכולים לעיין בו -

"... חומר מודיעין שיש זכות עיון בו כאמור באותה פסקה יהיה רק חומר שמתייחס לעובדות המתוארות בכתב האישום, לתוכן עדות שאמורה להישמע בשלב בירור האשמה, לראיה שאמור להיות מוגשת כאמור או למהימנות של עד מרכזי...".

בדברי ההסבר להצעת החוק צוין, כי תכליתו של התיקון, בין היתר, היא להביא לצמצום הפגיעה בחשיפת מערך המודיעין של המשטרה ושל רשויות החקירה השונות ובכלל זה שיטות ואמצעים של מערך זה, מבלי לגרוע מהגנת הנאשם, וזאת על-ידי קביעת חיסיון שבדין על חומר מודיעיני וקביעת אמות המידה לגילויו (ראו: הצעת חוק חסיון חומר מודיעיני (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2014). הדברים עולים, אפוא, בקנה אחד עם התכלית שלשמה תוקן החוק, ודאי משעניין לנו במחלוקת אשר נוגעת למידע הקשור לעבודת המודיעין של גורמי החקירה.

10. הערעור נדחה, אפוא.

ניתנה והודעה היום, י"א באלול התשע"ו, 14 בספטמבר 2016, בלשכה. המזכירות תעביר ההחלטה לצדדים.