ערעור בנוגע לסירוב אב על הגירת בנו למדינה זרה

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט הבכיר שלמה אלבז), מיום 19.4.17 בתמ"ש 21402-03-14, בו נדחתה תביעת המערערת (להלן גם – האם) מיום 11.3.14 להתיר לבנה הקטין, י', המצוי במשמורתה להגר עמה לג. שבס. , בניגוד לרצון אביו, המשיב (להלן גם – האב). הערעור מתייחס גם להחלטת ביניים של בית משפט קמא מיום 28.7.14, בגדרה ניתנו למומחה שמינה בית המשפט (מרכז גולדי קסל לגדילה והתפתחות; להלן – מרכז קסל) הוראות לעניין עריכת חוות דעתו בשאלת טובת הקטין.
2. המערערת והמשיב הכירו בשנת 2004, ובסוף שנת 2010 נולד בנם י'. הצדדים נפרדו כעבור כ-11 חודשים, ומאז שנת 2012 מתנהלים ביניהם דיונים משפטיים רבים העוסקים במחלוקות סביב י'. בכלל אלה, בקשת האב להטלת צו עיכוב יציאה מן הארץ שימנע מהאם להגר עם הקטין לקנדה, תביעת משמורת והסדרי ראיה בפיקוח שהגישה האם, תביעתה למזונות הקטין, ובקשתה לביטול צו עיכוב יציאת הקטין מן הארץ.
3. האם הגישה ביום 1.8.12 תביעה קודמת להגירה עם י' לאנגליה (תמ"ש 1619-08-12). התביעה הקודמת הושתתה על שני טעמים: האחד – רצון האם להתחיל בלימודי פוסט-דוקטורט בחו"ל בכדי לקדם את הקריירה המקצועית שלה בישראל; והשני – כוונת האם להינשא לג', אשר חיפש אותה עת מקום עבודה בחו"ל כמרצה פוסט-דוקטורט. ביום 21.9.13 ניתן פסק דין שדחה את התביעה הקודמת. פסק הדין נסמך במידה רבה על תסקיר עו"ס לסדרי דין, שמסקנתו הייתה שלא להמליץ באותו שלב על הגירת האם עם הקטין לחו"ל, וזאת בשל גילו הרך והיחסים המורכבים בין ההורים, שלא השכילו לרקום קשר הדוק דיו בין האב לבנו שיאפשר לשמר ממרחק את היחסים הנדרשים. בפסק הדין נקבע שהאם תוכל לשוב ולהגיש תובענה נוספת להגירה כשימלאו לקטין 5 שנים. ערעור על פסק הדין שהגישה האם לבית משפט זה נדחה בעיקרו בהסכמה, תוך שבוטלה ההגבלה שמנעה ממנה להגיש תובענה חדשה בטרם ימלאו לקטין 5 שנים (עמ"ש 21001-11-13, פסק דין מיום 23.1.14). במסגרת פסק הדין בערעור, הביע בית המשפט את דעתו "כי אם וכאשר תוגש תובענה חדשה כאמור, דרך המלך תהיה מינוי פסיכולוג מומחה מטעם בית המשפט כבר בתחילת ההליך".
4. התובענה החדשה (בה ניתן פסק הדין נשוא הערעור דנא) הוגשה בחודש מרץ 2014, כשי' היה בן 3 שנים ו-3 חודשים. בכתב התביעה נטען כי מאז מתן פסק הדין בתביעה הקודמת בחודש ספטמבר 2013, אירעו שלושה שינויים ממשיים של הנסיבות: שיפור של ממש בקשר שבין האב לבין י'; היותה של האם בהריון מג'; ומעברו של ג' להתגורר באוקספורד שבאנגליה, שם הוא עובד ולומד במסגרת הפוסט-דוקטורט.
5. בית משפט קמא מינה בהסכמה את מרכז קסל כמומחה מטעמו לצורך מתן חוות דעת בתובענה, והורה לו לשקול את טובת הקטין על פי ארבעה תרחישים אפשריים (אשר פורטו בהחלטה מיום 28.7.14): הקטין ושני הוריו נשארים בישראל; האם מהגרת לבדה והקטין נותר עם אביו בישראל; האם מהגרת לבדה והקטין נותר משך תקופה מסוימת עם האב ולאחר מכן עובר להתגורר עם האם – או להיפך; האם מהגרת עם הקטין. חוות הדעת הוגשה ביום 30.6.15, ובמסגרתה המליץ צוות מומחים של מרכז קסל שלא להיעתר לבקשת האם להגר עם י'. בחוות הדעת נקבע כי שני ההורים מתפקדים כהורים מיטביים לי'; י' מקיים קשר קרוב עם האם, תלוי בה וזקוק לה; הקשר בין י' לבין האב הוא חם וחיוני; ג' שותף לדאגה לרווחת י'; י' זקוק ליציבות וקביעות כך שמעבר לארץ אחרת ופרידה מאביו יגבו ממנו מחיר רגשי כבד ויהוו עבורו גורמי לחץ מערערים שאין ביכולתו הרגשית לבטא ולווסת. לאור כל זאת סברו המומחים כי "באופן ברור אין זו טובת הילד להרחיק אותו מאביו", וכי יש לדחות גם את ההצעה למתכונת של קשר המבוסס על מספר ביקורים (ממושכים) בשנה של הקטין אצל אביו בישראל, שכן "מעברים תכופים כאלה בין בתים וארצות, יהיו קשים ומטלטלים ויכלו את כוחותיו" (עמ' 8 לחוות הדעת). בסיום חוות הדעת נאמר: "נראה כי אין זה נכון עבור י' להגר עם אמו לארץ אחרת, במיוחד כאשר הדבר כולל להיפרד מאביו לתקופות ארוכות, ולהפסיד את נוכחותו היציבה בחייו, וגם שינויים רבים, וכל זה כדי להגיע למציאות שאינה יציבה לאורך זמן".
6. שלושת חברי צוות המומחים נחקרו בבית המשפט. הפסיכולוג הקליני יעקב (יקי) פדן, אשר ערך אבחון פסיכודיאגנוסטי לאם, חזר על מסקנתו כי אין לאפשר לה לקחת את י' לחו"ל. הפסיכולוג הקליני ד"ר ז'אן פיזנטה, אשר ערך את אותו אבחון לאב, ציין כי החלופה העדיפה ביותר היא שהאם תישאר עם י' בארץ, בעוד החלופה הגרועה ביותר היא שהיא תצא עמו לחו"ל. עמדה דומה הציגה העו"ס אלה מיליקובסקי, אשר ריכזה את הכנת חוות הדעת ושוחחה עם כל הנוגעים בדבר.
7. בית משפט קמא דחה את תביעת המערערת תוך שאימץ את חוות דעת ועדויות המומחים, לפיהן טובתו של י' היא שלא להתיר את הגירתו עם האם לחו"ל. בנוסף נקבע בפסק הדין כי לא חלו שינויי הנסיבות המהותיים להם טענה האם המצדיקים את שינויו של פסק הדין הקודם. בהקשר זה נקבע כי האם לא פעלה במידה הנדרשת לשם חיזוק הקשר בין י' לבין אביו והמשיכה בדפוס ההתנהגות הקודם שלה לדחוק את האב מהעניינים החשובים בחיי הילד; כי בעוד הנחת פסק הדין הקודם הייתה שי' אינו בעל צרכים מיוחדים, עתה התברר כי יש לילד צרכים מיוחדים, דבר המשליך על סיכוייו להיקלט בחברת ילדים חדשה ובסביבה חדשה; וכי בשונה מהטעם שניתן להגירה בתביעה הקודמת, לאמור: קידום הקריירה האקדמית והמקצועית של האם, הרי כעת הטעם היחיד המוצג להרחקת הקטין מאביו נעוץ בתכניות ובשאיפות המקצועיות של ג'. בית המשפט התייחס גם לשינוי שחל ביעד ההגירה תוך כדי ניהול ההליך: בכתב התביעה (הנוכחי) התבקשה הגירה לאוקספורד שבאנגליה, שם ג' למד ועבד, אך במהלך בירור התביעה השתנה היעד לג. שבס. אליה ג' עבר בעקבות משרת הוראה ומחקר שקיבל שם. נקבע כי שינוי זה הוא בעל משמעות גם מבחינת המרחק, תדירות וזמינות הטיסות, עלות הטיסות, המרחק משדה התעופה וזמן ההיטלטלות של האב בדרכים. לאור כל זאת, התביעה נדחתה, והמערערת חויבה להודיע תוך 14 ימים האם היא עומדת על הצהרתה כי תהגר מישראל בכל מקרה. נקבע כי במקרה בו "האם תודיע שהיא עומדת על דעתה וכי המדובר ביציאתה לחו"ל עוד לפני תום שנת הלימודים, יהיה צורך להיערך להעברת המשמורת אל האב".

מכאן הערעור שלפנינו.

8. המערערת מעלה שורה ארוכה של טענות נגד פסק הדין ונגד ההחלטה מיום 28.7.14 אשר התוותה את מתכונת הבחינה על ידי המומחים. להלן יוצגו עיקרי הטענות והכרעתנו בכל אחת מהן. בהעדר הסכמת ההורים באשר לקביעת מקום מגוריו של הקטין, מוטלת ההכרעה בשאלה זו על בית המשפט בהתאם לטובת הקטין (סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962).

שינויי נסיבות 

9. המערערת טוענת לשינויים בנסיבות שאירעו לאחר מתן פסק הדין הקודם בשלושה מישורים: האחד, במערכת היחסים שבין האב לי'; השני, במצב הרגשי והנפשי של המערערת והתמודדותה במסגרת התא המשפחתי החדש שהקימה; והשלישי, ביכולת להבטיח לקטין מציאות חיים יציבה לאחר ההגירה עם המערערת לגלזגו.

במישור הראשון, המערערת טוענת כי חל שיפור ממשי בקשר שבין האב לבנו. כיום הקשר מבוסס ומגובש, האם מעודדת אותו ושותפה ליצירתו ולטיפוחו. ממילא, לטענתה, בית משפט קמא שגה בקביעתו כי "האם לא פעלה במידה הנדרשת לשם חיזוק הקשר בין י' לבין אביו" (פס' 76 לפסק הדין). 

טענת המערערת במישור השני היא שמאז מתן פסק הדין הקודם, התא המשפחתי שלה עם בעלה ג' נפגע באופן ניכר, וכך גם מצבה הנפשי והרגשי. ג' עזב את הארץ לצמיתות, נולד להם בן, והיא אינה יכולה לקיים חיי משפחה עם בעלה וילדיה. דחיית בקשת ההגירה מאלצת אותה לחיות בנפרד מבעלה ולתפקד כאם חד הורית, במצב שבו בנה הקטן גדל ללא אביו, אין לה עבודה, אין לה חברים או משפחה תומכת והיא חשה כאסירה בישראל. בכל אלה יש כדי לפגוע לא רק במערערת אלא גם בי'.   

אשר להתייצבות מציאות החיים (המישור השלישי) מפנה המערערת לחשש שהוצג בחוות דעת המומחים (עמ' 8) כי י' יידרש בתוך כשנה לעבור שוב מאוקספורד למקום אחר עם תום השלמת הפוסט-דוקטורט של ג'. אלא שמאז ניתנה חוות הדעת, ג' קיבל משרה קבועה באוניברסיטה של ג. ויש בכך כדי להפיג את החשש שתרם להמלצה בדבר דחיית התביעה.

לא ראינו לקבל טענות אלו.  

10. הקשר בין האב לבין י' – בחוות דעת המומחים נאמר כי בשנות חייו הראשונות של י' המערערת הייתה חשדנית מאד כלפי המשיב, התקשתה לסמוך עליו והתעקשה על קיום ביקורים בפיקוח מסיבה לא ברורה. כמו כן עודדה את י' לקרוא לג' "אבא", ואפשרה למשיב לראות את י' רק שעתיים בשבוע. על דברים אלו הוסיף בית משפט קמא כי גם מספר מחוות שהמערערת נאותה לבצע כלפי המשיב תוך כדי ניהול ההליך הנוכחי, לא נועדו אלא למראית עין ועל מנת להציג את המשיב כמי שמסרב לקבלן, מבלי שעמדה מאחוריהן כוונה אמיתית של המערערת להפוך את המשיב לשותף בגידול וחינוך הילד. לעניין זה הפנה בית המשפט להליכים נוספים שהתנהלו בין הצדדים במקביל לניהול התובענה הנוכחית, בהן המשיב תבע קביעת הסדרי ראיה (תמ"ש 23670-10-13) והטלת אמצעי אכיפה על המערערת לפי פקודת ביזיון בית משפט בעניין קביעת הגן בו י' ילמד (תמ"ש 29830-10-13), ואילו המערערת מצדה ביקשה את רישום הילד לגן שאת זהותו כפתה על המשיב (תמ"ש 19636-08-15). בית המשפט ראה בהליכים אלה "המשך דפוס ההתנהגות הקודם של האם, לדחוק את האב מהעניינים החשובים בחייו של י', דפוס ששיאו היה בהעלאת טענות כלפי האב כאילו מסוכן להותיר את י' בידיו ללא פיקוח, עניין שעלה בתסקיר העו"ס לסדרי דין ונמצא חסר שחר גם בעדות העו"ס לסדרי דין, גם בתסקיר העדכני שהגישה וגם בחוות דעת המומחים" (פס' 80 לפסק הדין).

קביעה זו של בית משפט קמא מבוססת על היכרות ממושכת ובלתי-אמצעית של המותב היושב בדין עם הנפשות הפועלות. היא אינה סותרת את העובדה שהמומחים עמדו בחוות הדעת על השינוי הניכר שהמערערת עברה ועל כך שבניגוד למצב ששרר בשנות חייו הראשונות של י', כיום היא "מאפשרת את הקשר וסומכת על פ'" (עמ' 4 לחוות הדעת). הסכמת המערערת לביטול הפיקוח על מפגשי הקטין ואביו ולהרחבת זמני המפגש, היא צעד חשוב בדרך לחיזוק הקשר ביניהם, אך לחלוטין אינה ממצה את המאמצים שהיה מצופה מהמערערת לעשות בהקשר זה, במיוחד לאחר שבתחילת הדרך היא הערימה בשיטתיות קשיים על הקשר בין האב לבין הקטין, עד שנקבע בפסק הדין הקודם (בפס' 33 ו-36) כי "הצהרת התובעת כי היא נכונה לאפשר לאב ביקורים רבים יותר נטענה מן הפה ואל החוץ... האם אינה מסתירה את תוכניתה לצמצם או אף למחוק לגמרי את דמותו ההורית של האב בעיני הילד ולהציב את בן זוגה במקומו". כך, גם לאחר שניתן פסק הדין הקודם המערערת מנעה מהמשיב לפעול כשותף שווה מעמד בקביעת המסגרת החינוכית של הילד (כפי שעולה מהתובענות בנדון אליהן מפנה פסק הדין הנוכחי); הציגה את המשיב כמי שאינו מעוניין בהרחבת זמני ההתראות (פס' 50 להודעת הערעור) למרות שהיא עצמה אישרה בטבלה שערכה (ושאותה צירפה העו"ס לסדרי דין לתסקיר המעודכן מיום 7.7.14) כי המשיב ביקש להיפגש עם הילד מידי יום בחופשת הקיץ אלא שביקש כי המפגשים יסתיימו בשעת אחר הצהריים על מנת שלא תיפגע עבודתו בהוראת נגינה בשעות אלו; ואף הטילה ספק במסוגלותו ההורית בשל היותו דכאוני ופסיבי (פס' 49 ו-51 להודעת הערעור) תוך התעלמות מקביעת המומחים בחוות הדעת כי "העמדה הדכאונית והפסיבית לא נראית כלל בקשר בינו לבין י'" וכי שני ההורים "מתפקדים כהורים מיטיבים עבור י'" (עמ' 6 ו-8 לחוות הדעת; ראו גם חוות הדעת הפסיכודיאגנוסטית  מיום 15.5.15 בעמ' 2: "אין לפ' בעיית תיפקוד, אין סיבה גלויה לשלול ממנו מסוגלות הורית או לחשוש ממסוכנות הורית"; סע' 4-2 לתגובת מרכז קסל לשאלות ההבהרה מטעם המערערת; חקירת הפסיכולוג פדן בעמ' 12 שו' 28-27; חקירת ד"ר פיזנטה בעמ' 23 שו' 16-15, עמ' 24 שו' 3-1, עמ' 28 שו' 14-11; חקירת העו"ס מיליקובסקי בעמ' 33 שו' 21-20). מהלכים אלה של המערערת תומכים בקביעת בית משפט קמא אודות המשך דפוס ההתנהגות הקודם שלה וניסיונה לצבוע את המשיב באור שלילי, ללא כל הצדקה או רלוונטיות להכרעה שעל הפרק.