ערעור על החלטות בית משפט לעניינים מקומיים בתל אביב-יפו (כב' השופטת יעקובוביץ וכב' השופטת ציפורה גילוני (גז) במסגרת תו"ב 51051-07-20, החלטה מיום 3.2.21 ופסק דין מיום 29.6.23, בהתאמה.
ליבת הערעור נסובה אודות אי קבלת טענות המערער בדבר הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית.
1. רקע
א. נגד המערער הוגש כתב אישום אשר ייחס לו ביצוע ללא היתר עבודה אסורה, בחודש אפריל 2019 או בסמוך לכך, בכך שבנה תוספת בנייה של סגירת מרפסת בשטח של 4.5 מ"ר, עבירה לפי סעיף 243(ב) לחוק התכנון והבנייה,תשכ"ה-1965 ( להלן: "החוק").
ב. בישיבת המענה ביום 1.12.20 העלה ב"כ המערער שתי טענות מרכזיות : האחת-המרפסת הייתה סגורה עוד בטרם נקנה הנכס ע"י אביו של המערער (עבור המערער) ובטרם קיבל החזקה בנכס, סמוך לשנת 2019. השנייה- אכיפה בררנית לפי שנגד כל בעלי הדירות באזור, אשר בנו/סגרו מרפסות דומות, ללא היתר, לא ננקטו צעדים משפטיים.
ג. ביום 13.1.21 המציא ב"כ המערער לבית המשפט "הודעת עדכון" ובה פירוט סגירת מרפסות ו/או בניה ללא היתר בבניינים סמוכים ואף באותו בניין עצמו. בהודעה הודגש כי לו רדיוס הבדיקה היה גדול יותר, כך הייתה גדלה הרשימה בעשרות מונים.
להודעה צורפה חוות דעת האדריכל ניצן גרינפלד מיום 6.1.20 אשר ביקר בסביבה ובדק את תיקי הבניין של הבניינים הסמוכים ובהם מרפסות דומות. על פי חוות הדעת לא נמצא היתר למרפסות רבות בבניינים הסמוכים למקום מגורי המערער המתגורר ברחוב טיומקין 5 בתל אביב. הבניינים אשר נבדקו הינם ברח' טיומקין 3 ,רח' טיומקין 6,רח' טיומקין 7 ,רח' טיומקין 9 ,רח' טיומקין 11,רח' גולדברג 6 ,רח' גולדברג 7, רח' נחמני 47, רח' נחמני 49 ועוד כהנה וכהנה ברחובות יהודה הלוי ומאז"ה הסמוכים. גם בבניין המגורים של המערער נמצאו מרפסות אשר נסגרו/נבנו ללא היתר.
ד. המשיבה הגיבה ביום 27.1.21 לפרטים אשר נמסרו ע"י ב"כ המערער. בתגובתה, ציינה המשיבה שלוש אמות מידה למדיניות האכיפה כדלקמן : האם מדובר בבנייה ללא היתר, האם בוצעה בטווח של 5 שנים והאם הוגשה תלונה. בדיקת הרשימה הכוללת עשרות מרפסות העלתה כי כולן נבנו ללא היתר, מועד הבנייה הינו מעל 5 שנים ובכולן למעט שתי מרפסות, לא הוגשו תלונות. אשר לשתי התלונות שהוגשו - באחד המקרים הייתה תלונה בעילום שם (המשמעות אינה ברורה לי-צ.ק), ובמקרה השני הוצא צו הריסה אך בית המשפט ביטל אותו בהינתן הסיכון נשקף למבנה כולו.
עוד הוסיפה המשיבה והפנתה לפסיקה אודות אמות המידה להגנה מן הצדק ואכיפה בררנית.
ה. בהחלטה מיום 3.2.21 , החלטה אחת מתוך שתיים מושא הערעור, דחתה השופטת יעקובוביץ את הטענות המקדמיות על יסוד אלה:
אכן מדובר בלמעלה מארבעים מרפסות אשר נבנו ללא היתר בסביבת מגורי המערער. עם זאת, אין מחלוקת כי חלה התיישנות על הבנייה האסורה באותם מקרים לפי שההתיישנות בעבירה מסוג זה, עוון, הינה תקופה של 5 שנים.
לא עלה בידי המערער להוכיח כי תקופת ההתיישנות חלה גם במקרה שלו ומשכך עניינו אינו זהה למקרים האחרים.
בבחינת למעלה מן הדרוש ציין בית משפט קמא את ההלכה כי אי נקיטת צעד משפטי נגד עבריין אחד אינה מבטלת הליך נגד עבריין אחר.
ו. המערער לא השלים עם החלטת בית משפט קמא וביום 11.2.21 הגיש מסמך הנושא את הכותרת " הבהרה".
על פי מסמך זה נתפס בית משפט קמא לכלל טעות כאשר קבע כי אין מחלוקת לגבי מועד הבנייה של המרפסות האחרות וכי על הבנייה האסורה בכולן חלה התיישנות. המערער התייחס לסגירת מרפסות ללא היתר בבניין ברח' טיומקין 7 בתוך טווח חמש השנים ובטרם חלה תקופת ההתיישנות. המערער אף צירף תמונות ומועדים רלוונטיים.
ב"כ המערער הלין על תגובת המשיבה אשר הייתה מבחינתו " התייחסות לא ממצה" לרשימה של 45 מרפסות בסביבת מגוריו ואף בבניין שלו.
תגובת המשיבה אשר הושתתה על בדיקת מפקח מטעמה ללא תע"צ , הינה בניגוד לדיני הראיות.
צו הריסה בנסיבות הללו בעוד עשרות מרפסות בסביבתו המיידית וכנראה במאות בשכונה כולה, עומדות על תילן, מהווה פגיעה מהותית וחריפה בעיקרון השיוויון.
כב' השופטת אביטל אמסלם-גלבוע קבעה בהחלטה מיום 14.2.23 כי ההחלטה בטענות המקדמיות ניתנה ביום 3.2.21.קרי. ההחלטה ניתנה ע"י שופטת אחרת והיא אינה רשאית לשנות אותה.
ז. ביום 24.3.21 התקיימה ישיבת מענה נוספת במהלכה שב ב"כ המערער וכפר בעובדות. מפאת חשיבות הדברים אביאם כלשונם: "אנחנו כופרים באמור בכתב האישום. אנחנו כופרים בכל, אפילו התשריט אינו מדויק. כשהנאשם קנה את המקום כבר היה בנוי שם. הוא עשה שיפוץ. הוא בעל הנכס. אני מבקש לחקור את 2 עדי התביעה בקטע של אכיפה בררנית. הגשנו דו"ח והם הגישו תגובה שהייתה פשוט לא נכונה. לכן נעמוד על חקירה מלאה של כולם. אנחנו יודעים בבירור שחלק מהמרפסות נבנו לפני 5-10 שנים. היה בהם עבודות לפני שנתיים ".
סלע המחלוקת אפוא כפי שהוצג ע"י ב"כ המערער הינו בשניים : לא הוא אשר ביצע את סגירת המרפסת, והוא כופר בתקופת התיישנות של הבנייה במרפסות האחרות אשר נטענה ע"י ב"כ המשיבה ולשם כך הוא מבקש לזמן לחקירה את העדים הרלוונטיים.
ח. בהמשך, ולאחר קביעת מועד להוכחות, הוגשה ע"י המשיבה בקשה לתיקון כתב האישום ע"י שינוי מועד ביצוע העבירה מחודש אפריל 2019 לחודש ינואר 2019. ב"כ המערער התנגד לתיקון המבוקש אך בית משפט קמא מפי כב' השופטת ציפורה גילוני (גז) אישר את התיקון המבוקש.
ט. בישיבה אשר התקיימה ביום 22.1.23 הודיעו הצדדים על הסדר טיעון כדלקמן : הנאשם יודה בעובדות כתב האישום ( אשר תוקן לגבי מועד ביצוע העבירה-צ.ק) , המאשימה תגביל עצמה לקנס של עד 7,500 ₪ ,יינתן צו הריסה והנאשם יחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירה דומה. כן הוסכם כי בסוגיית ההרשעה יטען כל צד באופן פתוח.
י. ביום 8.5.23 טענו הצדדים לעונש, כל צד לשיטתו. המשיבה ביקשה להרשיע את המערער בעוד המערער ביקש להימנע מהרשעה ונימוקיו עימו. במהלך הטיעונים הבהיר בית משפט קמא כי קנס ואי הרשעה אינם יכולים לדור בכפיפה אחת.
יא. ביום 29.6.23 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא, אשר החליט להרשיע את המערער וגזר עליו את העונשים המוסכמים. גם על פסק דין זה מוגש הערעור.
2. מכאן הערעור אשר בפניי. להלן נימוקי הערעור בתמצית :
א. הוראת החיקוק בה הורשע המערער, סעיף 243 (ב) לחוק, מייחסת למערער עבודה אסורה ולא שימוש אסור. לשיטתו, ניתן היה לבסס טענת אכיפה בררנית לו הואשם המערער גם בשימוש אסור, לפי שבמקרה זה ניתן היה לנקוט צעדי אכיפה גם נגד בלי הדירות אשר בנו/סגרו מרפסות אך עומדת להם טענת התיישנות בעוד לו עמדה על הפרק שאלת השימוש האסור, אזי לא הייתה עומדת להם טענת התיישנות לפי שעבירת שימוש אסור הינה עבירה נמשכת. בהימנעות המשיבה מלייחס למערער עבידה של שימוש אסור, היא חסמה את דרכו לטעון לאכיפה בררנית.
ב. אכיפה בררנית והטעויות שנפלו בהחלטת בית משפט קמא עת דחה את הטענות המקדמיות. המערער לא הסכים עם המועדים של בניית המרפסות האחרות ולא ברור כיצד קבע בית משפט קמא כי אין מחלוקת בסוגיה זו.
ג. הימשכות ההליכים ולא בעטיו של המערער.
ד. היה מקום להימנע מהרשעת המערער בהינתן הנסיבות והנזק שייגרם לו כתוצאה מההרשעה.
ה. הגנה מן הצדק השזורה באכיפה בררנית.
ו. מועד ביצוע העבירות של המרפסות האחרות או אי הגשת תלונות, אינם רלוונטיים לבחינת הטענה בדבר הגנה מן הצדק.
ז. הריסת מרפסת המערער בעוד הותרת עשרות מרפסות אחרות, אשר נבנו ללא היתר, על תילן הינה בבחינת פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.
ח. בדיעבד ובמסגרת טיפול לקבלת היתר, הוברר למערער כי בתיק הבניין של דירתו, ניתן היתר לקירוי המרפסת. כתב האישום לא הבחין בין קירוי המרפסת לבין סגירה בקירות. בכך נגרם עיוות דין חמור למערער.
3. בתגובתה בכתב טענה המשיבה כי כל טענות המערער נזנחו לאחר הגעת הצדדים להסדר לפיו תיוותר סוגיה אחת בלבד להכרעה – האם יורשע המערער בדין אם לאו.
משכך, יש לדחות הערעור על הסף.
4. במהלך הדיון בפניי חזרו הצדדים על עיקרי טענותיהם בבית משפט קמא כאשר ב"כ המערער הדגיש כי לא התקבל מענה של ממש מדוע לא יוחסה למערער עבירה של שימוש אסור, עבירה אשר הייתה מאפשרת לו לבסס טענה של אכיפה בררנית וכן התייחס לתשתית העובדתית.
ב"כ המשיבה טענה כי מלכתחילה הוצע למערער הסדר מותנה אשר יסיים הפרשה כולה ללא הרשעה אך המערער עמד על קיום הדיון המשפטי ומשכך יש לו להלין רק על עצמו. עוד חזרה והפנתה להתיישנות אשר חלה לגבי עשרות המרפסות אשר נבנו ללא היתר וחתמה את טיעוניה בכך שלא הוצגו נסיבות קונקרטיות אשר יש בהן להוליך למסקנה כי ייגרם למערער נזק ככל שהרשעתו תיוותר על כנה.
5. דיון והכרעה
חוק סדר הדין הפלילי[נוסח משולב],תשמ"ב-1982 (להלן:"החסד"פ").
192א. הרשיע בית המשפט את הנאשם, ולפני מתן גזר הדין ראה שיש מקום לתת לגביו צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה, או לצוות כי הנאשם ייתן התחייבות להימנע מעבירה, כאמור בסעיף 72(ב) לחוק העונשין, בלא הרשעה, רשאי הוא לבטל את ההרשעה ולצוות כאמור. (הדגשה לא במקור- צ.ק).
בדנ"פ 8062/12 מדינת ישראל – המשרד להגנת הסביבה נ' חבל נמלי ישראל- פיתוח ונכסים בע"מ (2.4.15) קבע כב' השופט מלצר בחוות דעתו:
"בשונה מדעת הרוב בפסק הדין בערעור ובהתאם לעמדתם של חברי כאן: הנשיא (בדימ.) א' גרוניס, והשופטים: ס' ג'ובראן, א' חיות ו-י' עמית (שהביע השקפה דומה גם בדעת המיעוט שלו בפסק הדין בערעור) – נראה לי כי מכח סעיף 72(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בית המשפט רשאי לצוות על נאשם כי יתן התחייבות להמנע מעבירה, זאת כעיצום יחידי, לצד אי-הרשעה". (סעיף 1(א) לחוות הדעת).
השאלה הטעונה הכרעה האם ראוי במקרה זה להימנע מהרשעה.
לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים מכאן ומכאן הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל הערעור להסתפק במקרה זה באי הרשעה, זאת לצד הטלת התחייבות, על יסוד אלה:
א. התמונה הכוללת אשר אינה שנויה במחלוקת הינה קיומן של עשרות מרפסות אשר "נסגרו", ללא קבלת היתר. אפשר שיש ממש בטענת המשיבה כי את הקולר יש לתלות בשיקולי מערך הפיקוח ובכלל זה כח האדם המצומצם באופן שהרשות ניזונה בעת האכיפה בעיקר מ"דיווח" שאינו אלא לשון מכובסת של הלשנות. קרי, מנגנון האכיפה מופעל לעיתים, קרובות מדי, לא כפועל יוצא של מדיניות אכיפה עניינית אלא הלכה למעשה כתוצאה מיחסי שכנות עכורים.
ב. יש לייחס משקל רב גם למראית עין. אדם מן היישוב המודע לפרטי המקרה אינו יכול שלא להתקומם כנגד התחושה החריפה של אי צדק שעה שעשרות מרפסות אשר נבנו ללא היתר נותרות על תילן, רק משום שלא התקבל דיווח אודות בניית אותן מרפסות, בעוד המרפסת מושא הליך זה ידעה טעמם של הליכים משפטיים רק משום שפלוני פנה לעירייה ודיווח לעירייה על סגירת המרפסת.
ג. אף המשיבה עצמה אשר הייתה ערה לנסיבות המיוחדות הציעה למערער מלכתחילה כי הליך זה יסתיים בלא הרשעה ובמסגרת הסדר מותנה. לטעמי, העובדה שהמערער דחה הצעה זו משום תחושת העוול שנעשה לו, אינה צריכה לעמוד לו לרועץ גם אם ביקש לנהל ההליך עד תומו. העובדה שנוהל הליך משפטי אינה משנה במובן הערכי את נסיבות העבירה.
המערער נוסע רבות לחו"ל במסגרת עיסוקו. אינני יודע איזו משמעות יכולה להיות להרשעה מכוח חוק התכנון והבניה, אולם בנסיבות מקרה זה, הספק פועל לטובת המערער.
ד. קיימת פסיקה למכביר אודות כוחה של טענת הגנה מן הצדק כאמור בסעיף 149(10) לחסד"פ.
עיקרם של דברים לגבי התוצאה- לבד מביטול כתב האישום, לבית המשפט סמכות להורות, בין היתר, על ענישה מתונה ומידתית כאשר הגשת כתב האישום עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.
ר' לעניין זה דברי כב' השופטת ברק-ארז ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, (12.8.12):
"מעבר לכך, במקרים שבהם ימצא בית המשפט שהרשויות נקטו באכיפה בררנית, יש להוסיף ולבחון, מהו הסעד הראוי לתיקון המצב. אין דומה טענת אכיפה בררנית המועלית בהליך פלילי לטענת אכיפה בררנית המועלית בהליך מנהלי. בהקשרו של הליך פלילי, יש להוסיף ולבחון האם האכיפה הבררנית מגיעה עד כדי הדרגה המקימה "הגנה מן הצדק" או שמא, חרף הפגם, התשובה המתאימה היא במישור הענישה." (פסקה 15).
ה. לא נעלמה מעיני הקביעה בעניין סלכגי כי על הטוען "להראות כי אי-נקיטת הליכים כנגד האחרים באותה קבוצת שוויון היא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, להבדיל מ"מצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות".
אולם, ומתוך הבנת מצוקת כוח האדם של הרשות יש להישמר ממצב בו הרשות תשמש כלי, שלא מדעת ל"חיסול חשבונות" בין שכנים.
ו. סוף דבר- אין לי אלא להפנות לפסק דינו של כב' הנשיא שפירא (מחוזי חיפה) בעפ"א 22424-02-23 ועדה מקומית לתכנון חדרה נ' גבאי ואח' (7.5.23). כהאי לישנא:
" הכלל המנחה הוא כי אכיפת החוק תתנהל כלפי כל בצורה שוויונית ואחידה. אמנם עקרון יסוד בגזירת הדין הוא שענישה היא תמיד אינדיבידואלית. עם זאת עצם אכיפת החוק חייבת להיות שוויונית. רק במקרים חריגים ניתן להכיר באבחנה באכיפה כלפי מקרים דומים.
נקבע בפסיקה כי למרות ההכרה כי אין באפשרותה של הרשות לאכוף את הדין באופן מוחלט כלפי כולי עלמא, ועל אף הותרת מתחם רחב של שיקול דעת לרשות באשר לסדרי העדיפויות באכיפה, חל איסור על אכיפה בררנית, שהיא אכיפה חלקית המבוססת על מטרות פסולות, שיקולים זרים או שרירותיות. איסור זה נובע מהחובה המוטלת על הרשות לפעול בשוויון ובהגינות כלפי הציבור, ובשל פגיעתה הקשה של האכיפה הבררנית באמון הציבור בשלטון החוק [ראו: ע"א 6132/16 יורם פרדקין נ' מדינת ישראל (10.04.2018); ע"פ 3507/19 עבד אלסמד בורקאן נ' מדינת ישראל (03.12.2020)]. עוד נקבע בפסיקה בשנים האחרונות כי די בתוצאה המפלה כדי להקים טענת אכיפה בררנית ואין צורך בהוכחת מניע או כוונה פסולים בכדי להעביר לרשות את נטל ההוכחה כי פעלה מטעמים ענייניים וסבירים [ע"א 6132/16 הנ"ל; ע"פ 3507/19 הנ"ל; ע"פ 6833/14 נפאע נ' מדינת ישראל (31.08.2015); ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.08.2012)]. (הדגשה לא במקור-צ.ק).
בע"פ 8551/11 הנ"ל נקבע כי בחינת טענה לאכיפה בררנית תיעשה תוך בחינת שלוש שאלות, שאינן מנותקות בהכרח האחת מהשנייה: ראשית, יש לבחון מהי קבוצת השוויון עמה נמנה מי שהעלה את טענת האכיפה הבררנית; שנית, כיצד יש להבחין בין אכיפה בררנית פסולה לכזו הנשענת על שיקולים לגיטימיים; לבסוף, ייבחן הנטל הראייתי המוטל על כתפי הטוען לאכיפה בררנית [ראו גם ע"א 6132/16 הנ"ל]. הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית שמורה למקרים חריגים והנטל המוטל על כתפי נאשם/מבקש הטוען לקיומה הוא כבד, שכן לרשות עומדת חזקת תקינות מנהלית ביחס לפעולותיה. אין די בטענה בעלמא ויש להניח תשתית ראייתית מספקת. תחילה יש להניח תשתית ראייתית ראשונית ולהראות כי לכאורה בוצעה אבחנה בלתי ראויה בין שווים ואז עובר הנטל לסתור לכתפי הרשות (ע"פ 3507/19 הנ"ל).
סוגיה משמעותית להגדרת אכיפה בררנית היא קבוצת ההתייחסות שלגביה בוחן בית המשפט האם קיים הבדל מובהק במדיניות גורמי האכיפה, המפלה בין יחידים או קבוצות מוגדרות. במקרה שבנדון לא נבחנה השאלה האם, למשל, יש לבחון את היחס של המאשימה למערערים ביחס לכלל תושבי העיר, הרובע או השכונה/רחוב, או כפי שבמקרה שבפנינו לשכנים באותו הבית. עם זאת כאשר מביאים את התכלית של מניעת אכיפה בררנית לשם מניעת פגיעה באמון הציבור על רקע של אכיפה שונה כלפי מקרים דומים נראה כי אכיפת דיני התכנון והבניה כלפי שני שכנים לבנין בעלי דירות זהות, והמבצעים פעולת בניה בלתי חוקית זהה, הרי שמדובר במקרה מובהק שיש להגדירו כאכיפה בררנית. מכאן יש לבחון את משמעות ביצועה של מדיניות אכיפה בררנית והשלכותיה על מעמדו של מי שהפר הוראות חוק ואולם הליך שננקט כנגדו הוא, לכאורה, בררני ביחס לשכנו שביצע עבירה דומה עד זהה". (הדגשות לא במקור- צ.ק)
הדברים הללו יפים ביתר שאת לנסיבות המקרה כאשר בבניין המגורים של המערער עצמו ובבנינים הסמוכים נבנו עשרות מרפסות ללא היתר.
נתתי דעתי להתנגדות ב"כ המשיבה לעתירת ב"כ המערער כי תינתן אורכה משמעותית לעיכוב ביצוע צו ההריסה על מנת לאפשר למערער להשלים הליך קבלת ההיתר.
ב"כ המערער השתית בקשתו על צוק העיתים ובהיות מדינת ישראל במצב מלחמה אשר אין לדעת מתי תסתיים.
אני רואה לקבל בקשת ב"כ המערער אם כי לא לתקופה אשר צוינה על ידו. בית משפט קמא עצמו העניק עיכוב ביצוע של 6 חודשים לאחר קבלת עמדת המשיבה שהיא אינה מתנגדת לעיכוב ביצוע צו ההריסה. קרי, אין לראות בעיכוב סיכון בטיחותי כלשהו אף לשיטת המשיבה. לכך יש להוסיף את עשרות המרפסות אשר נבנו ללא היתר בבניין המגורים של המערער עצמו ובבניינים הסמוכים, והמשיבה עצמה נמנעה מלנקוט נגדם הליך מכוח סעיף 243 (ה) לחוק שעניינו שימוש אסור, בהינתן תקופת ההתיישנות. חזקה שלו הייתה המשיבה רואה בבנוי סיכון בטיחותי, הייתה מתנגדת לעיכוב ביצוע צו ההריסה בהליך בבית משפט קמא ופועלת במקביל כנגד בעלי הדירות אשר בנו מרפסות דומות.
אשר על כן, אני קובע כדלקמן:
א. הערעור מתקבל.
ב. אני מבטל את הרשעת המערער.
ג. המערער יחתום על התחייבות בסך 10,000 ₪ להימנע מביצוע עבירה דומה במשך שנתיים שמועד תחילתן הינו ביום 3.12.25.
ד. אני מעכב ביצוע צו ההריסה לתקופה של שנתיים מהיום עד ליום 3.12.25 על מנת ליתן למערער שהות להשלים קבלת ההיתר.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"א כסלו תשפ"ד, 04 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.
