עע"מ 6738/13 מדינת ישראל נ' ש.י. שפץ וקנין קבלני בניין בע"מ

השופט נ' הנדל:

1.        משיבה 1 (להלן: שפץ) היא קבלן אשר קיבל היתר בניה בניגוד לתכנית מתאר לשם בניית בניין. חלקו התחתון של הבניין נבנה בהתאם להיתר זה, וחלקו העליון נבנה ללא היתר כלל, יחד עם חריגות בנייה נוספות. גופי התכנון דחו תכנית, אשר נועדה "להכשיר" את הבנייה הבלתי חוקית, תוך מתן משקל מכריע לפגיעה בשלטון החוק. בניגוד לכך, בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים התחשב במשיבים 22-3 (להלן: הדיירים), אשר רכשו דירות בבניין תוך הסתמכות על היתר הבניה שהוצא בתום לב, ואישר את המשך האכלוס של הדירות (עת"מ (ב"ש) 42449-01-12; עת"מ (ב"ש) 27391-08-12, כב' השופטת ר' ברקאי). זוהי המחלוקת העומדת בלב הדיון המונח בפנינו. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים, החלו הדיירים להתגורר בדירות המדוברות.

           שתי קביעות עיקריות בפסק הדין האמור: האחת, כי שפץ זכאית לקבל טופס אכלוס לגבי הדירות בחלק התחתון של הבניין, ככל שתעמוד בכל יתר הדרישות שאינן נוגעות להיתר הבניה שבמחלוקת. השנייה, מתן הוראה לוועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז דרום (להלן: הוועדה המחוזית) לדון פעם נוספת בתכנית מתאר, שנדחתה בעבר על ידה ועל ידי ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (להלן: ועדת העררים). בשורשן של שתי הקביעות ניצבת ההחלטה "להכשיר" בדיעבד את היתר הבנייה שהוצא בניגוד לתכנית המתאר החלה, באמצעות הכרזה על יחסיות בטלותו. מכאן ערעור המדינה המונח לפתחנו.

רקע והליכים קודמים

2.        שפץ היא חברה העוסקת בבניין, אשר זכתה בשנת 1999 במכרז להקמת פרויקט מגורים בקריית מלאכי. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, הפרויקט ממוקם בשטח המהווה חלק מחלקות 247-246 בגוש 2467 וחלק מחלקות 1, 2 ו-4 בגוש 2609 (להלן: המגרש). המגרש נמצא בקצהו של פארק רחב ידיים. תכנית המתאר החלה על המגרש היא תכנית מתאר מספר 65/102/02/18 (להלן: תכנית 65). לפי התכנית, ניתן לבנות במגרש שני בנייני מגורים בני 15 קומות כל אחד עם חניון תת-קרקעי. חלקו האחר של המגרש מיועד לשטח ציבורי פתוח.

           בשנת 2000, הגישה שפץ לוועדה המחוזית את תכנית מספר 72/102/02/18 (להלן: תכנית 72), אשר בין היתר נקבע בה כי במקום שני הבניינים בני חמש עשרה הקומות, ייבנו שלושה בניינים בני עשר קומות, עם אפשרות לחניה על-קרקעית. הליכי התכנון ביחס לתכנית 72 לא הושלמו, לאחר ששפץ הודיעה לוועדה המחוזית כי תפעל לאפשר את הבינוי המבוקש באמצעות קבלת היתרים לסטייה מתכנית 65, אשר בכוחה של המשיבה 2 (להלן: הוועדה המקומית) להוציא. בהמשך לכך, בשנת 2006, נדחתה תכנית 72. בשנים 2001-2000 הוציאה הוועדה המקומית לשפץ מספר היתרי בנייה, וביניהם היתר לבניית שני בניינים בני עשר קומות. במהלך תקופה זו נבנתה, ככל הנראה, חניה על-קרקעית עבור דיירי הבניינים. בשנת 2009 הוציאה הוועדה המקומית לשפץ שני היתרים חלף ההיתר לבניית אחד הבניינים – בו אמורות היו להיות 73 יחידות דיור – כך שניתן היתר לבניית 44 יחידות דיור (להלן: בניין 2) והיתר נוסף לבניית 29 יחידות דיור (להלן: בניין 3. בניין זה כונה בפסק הדין של ערכאה קמא בניין 2ב) הן הדירות מושא המחלוקת. לאחר מתן האישורים, נוצר מצב בו בניינים 1 ו-2 התפרשו על פני עשר קומות, ואילו זכויות הבנייה בבניין 3 הספיקו לבניית 6.5 קומות בלבד (להלן: הקומות התחתונות), מעל לקומת קרקע סגורה.

           בשנת 2010 הגישה שפץ לוועדה המחוזית את תכנית מספר 92/102/02/18  (להלן: תכנית 92), בטענה שיש לשוות לשלושת הבניינים גובה אחיד מבחינה תכנונית. התכנית כללה בנייה של 2.5 קומות נוספות בבניין 3, ובהן 18 יחידות דיור, וכן הפיכת שטח שיועד להיות שטח ציבורי פתוח לשטח אשר ישמש כחניה על-קרקעית עבור דיירי הקומות הנוספות המבוקשות. בסך הכל תכסית הבניה המאושרת בפרויקט אמורה הייתה לגדול מ-30% לפי תכנית 65 ל-40% לפי תכנית 92. בטרם דנה הוועדה המחוזית בתכנית, בנתה שפץ 2.5 קומות נוספות ללא היתר (להלן: הקומות העליונות), ובעקבות כך הגישה הוועדה המקומית כתב אישום כנגד שפץ והעבודה הופסקה. כתב האישום בוטל, לאחר שהנושא הועבר לטיפול המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, לשם הגשת כתב אישום מתוקן.

           למעלה מחצי שנה לאחר הגשת תכנית 92, העומדת בלב דיונינו, דנה בה ועדת המשנה הסטטוטורית של הועדה המחוזית ודחתה אותה. החלטה זו נותרה בעינה אף לאחר סיור של חברי הוועדה המחוזית בשטח ודיון נוסף במליאת הוועדה. ערר על החלטה זו הוגש לוועדת העררים, אשר דחתה אותו. ניתן לחלק את קביעות הוועדה לשני סוגים. הסוג הראשון נוגע לאי-חוקיות הבנייה בשטח ומשמעותה. בין היתר, נקבע כי ההיתר לבניית בניין 3 הוצא בניגוד לדין, וכי הוצאתו ללא סמכות מהווה שימוש לרעה בהליכי תכנון ובניה מטעם שפץ והוועדה המקומית. הוועדה הוסיפה כי עוצמת החריגה מן התכנית היא רבה וכי יש לתת לשיקול ההרתעה משקל משמעותי. הסוג השני עניינו שיקולים תכנוניים שונים. כך, למשל, נקבע כי בניית חניה על-קרקעית מנוגדת להוראות תכנית 65, וכי בניה כזו חותרת תחת אחת מתכליות התכנית ומנתקת בין הפרויקט ובין הפארק. כן ניתן משקל לפגיעה התכנונית הטמונה בהוספת בניין שלישי לפרויקט. נוכח קביעות אלה נדחה הערר, וזאת חרף הפגיעה בדיירים אשר רכשו דירות בקומות התחתונות של בניין 3.

2.        על החלטה זו הוגשה העתירה המנהלית. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי ועדת העררים הייתה מוסמכת לקבוע כי היתר הבניה ניתן בחוסר סמכות, כי בקבעה זאת שקלה את כל השיקולים הרלבנטיים וכי לא נפל פגם בקביעתה זו. אולם בבואו לבחון את התוצאה האופרטיבית אליה הגיעה ועדת העררים, קבע בית המשפט כי האיזון שנערך בין השיקולים השונים לוקה בחוסר סבירות, וזאת משלושה טעמים: ראשית, נקבע כי לא הוכח ששפץ נהגה בחוסר תום לב בכל הנוגע לקבלת ההיתר הבלתי חוקי, וכי ידעה מלכתחילה שהוא נגוע באי-חוקיות, בניגוד לעמדת ועדת העררים. שנית, ועדת העררים לא נתנה דעתה על התנהלות הוועדה המחוזית. זו ידעה כי שפץ מתכוונת לממש את תכניותיה באמצעות קבלת היתר מהוועדה המקומית, וסביר להניח שבביקור חבריה במגרש בשנת 2000, ניתן היה לשים לב לכך שהחניה שנבנתה במקום היא על-קרקעית. שלישית, נקבע כי לא ניתן משקל מספיק למידת הפגיעה בדיירים רוכשי הדירות, בעקבות ההחלטה להורות על בטלותם המוחלטת של היתרי הבניה. עקב כך, קבע בית המשפט כי באיזון בין מכלול השיקולים יש להורות על בטלותו היחסית של היתר הבניה. בית המשפט הוסיף שנוכח זאת, תהא שפץ זכאית לקבל טופס אכלוס לדירות בקומות התחתונות אם תעמוד ביתר דרישות הוועדה המקומית. לבסוף הורה בית המשפט על החזרת הדיון בתכנית 92 אל הוועדה המחוזית, על מנת שתבחן אותה בשנית לאור הכשרת הקומות התחתונות. על החלטות אלה הוגש הערעור שלפנינו. 

3.        לאחר מתן פסק הדין, ולאחר ששפץ מילאה את דרישות הוועדה המקומית בנוגע ליתר הבנייה הבלתי חוקית הקשורה לפרויקט, נחתם טופס האכלוס של קומות אלה, וחלק מן הדיירים נכנסו לגור בדירות. במועד זה הגישה המדינה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, באופן זמני, לבית המשפט לעניינים מנהליים, אשר הורה על קבלתה למחרת. עם הגשת הערעור הנוכחי הגישה המדינה בקשה נוספת לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור. בית משפט זה (השופט נ' סולברג) קיבל את הטענה שמדובר במעשה עשוי, וקבע כי הדיירים אשר נכנסו לדירות יוכלו להשאר בהן. ואולם, נקבע גם כי כל מה שטרם נעשה יישאר באופן זה עד להכרעה בערעור, וכן שיעוכב ביצוע ההחלטה המורה לוועדה המחוזית לדון בתכנית 92. להשלמת התמונה יצוין כי בהמשך הדברים, ובעקבות הסכמת המדינה, נקבע כי אין מניעה לחבר את הבניין והדירות לרשת החשמל, לנוכח הסכנות הבטיחותיות והסבל שנגרם לדיירים, וזאת מבלי שהדבר יזקף לזכות הדיירים בעת ההכרעה בערעור דנן. בנוסף לכך, טענה המדינה כי ההיתר החדש שניתן על ידי הגורמים הרלבנטיים בוועדה המקומית לשפץ בעקבות פסק הדין, שבעקבותיו נחתם טופס האכלוס, אינו זהה להיתר שבית המשפט קמא הורה לאשרו מכוח הבטלות היחסית, וכי נפתחה חקירה בעניין. כך או אחרת,  עניין זה לא יידון כאן ואין בו לגרוע מהחלטת בית משפט זה לפיה הדיירים רשאים להישאר בדירות אליהן נכנסו.