לפניי עתירה המופנית נגד החלטת ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל ומשרד הבינוי והשיכון, אשר החליטה לפסול את הצעת העותרת במכרז לזכויות חכירה לבניית 84 יחידות דיור בשכונת "שחמון" באילת, במסלול "המחיר למשתכן", וזאת בשל פגם בכתב הערבות שצורף להצעת העותרת.
רקע וטענות הצדדים
- ביום 30.8.2018 פירסמו רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י" ומשרד הבינוי והשיכון מכרז במסלול מחיר למשתכן, הזמנה לקבלת הצעות לחכירת קרקע לבנייה רוויה בשכונת שחמון באילת (מכרז מספר בש/312/2018, להלן: "המכרז").
בסעיף 7.1.1 למכרז נקבע כי מציע יצרף להצעה ערבות אוטונומית בלתי מותנת לפקודת רשות מקרקעי ישראל, בנוסח שצורף כנספח ז' לחוברת המכרז. לפי סעיף 7.1.4 למכרז, הערבות תמומש מיד לאחר הזכייה במכרז.
- למכרז הוגשו שתי הצעות, הצעתה של העותרת והצעתה של המשיבה 3. הצעת העותרת הייתה זולה מהצעתה של המשיבה 3. העותרת הציעה מחיר מ"ר דירתי בסך 6,814 ₪. המשיבה 3 הציעה מחיר מ"ר דירתי בסך 7,555 ₪.
יצוין כי מסלול "המחיר למשתכן" מתווה שיטת מכירה של קרקעות לפיה מתחרים יזמים על המחיר הסופי של דירה אותו ישלם הקונה – המשתכן. בשיטה זו, הזוכה במכרז הוא המציע את המחיר הסופי הנמוך ביותר לדירה על פי התנאים שנקבעו בחוזה, שתיבנה לפי המפרט בחוזה.
- ועדת המכרזים של רמ"י החליטה ביום 17.9.2018 לפסול את הצעת העותרת, על יסוד הקביעה כי "הערבות שהוגשה אינה לפי הנוסח הנדרש". באותה החלטה, החליטה ועדת המכרזים להקצות את המגרש למשיבה 3 בהתאם להצעתה במכרז.
- אין מחלוקת כי נוסח כתב הערבות שצורף להצעת העותרת שונה מנוסח כתב הערבות שנדרש על פי הוראות המכרז. הערבות לקיום הצעה שנדרשה במכרז (נספח ז' לחוברת המכרז), הייתה כדלקמן:
"לכבוד
רשות מקרקעי ישראל
מרחב עסקי דרום
אדונים נכבדים,
הנדון: ערבות מס' ________________
הנני ערבים בזה כלפיכם לסילוק כל סכום עד לסך של _____ ₪ (ובמילים:________________________________ ₪ ) המגיע או עשוי להגיע לכם מאת ___________________________________ (שיקרא להלן: "החייב") בקשר עם מכרז מס' בש/ 312/2018.
נזכה חשבונכם בבנק ישראל מס' 808478 00 03 1.317 מיד אך לא יאוחר משבעה ימים מקבלת דרישתכם, בלי שיהיה עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב, בתנאי שהסכום הכולל שנשלם על-פי ערבותנו זו, לא יעלה על הסכום הנקוב לעיל.
ערבות זו תישאר בתוקפה מתאריך כתב ערבות זה עד לתאריך 17/02/2019 ועד בכלל, וכל דרישה על-פיה צריכה להגיע בכתב לידי המשרד החתום מטה שמענו הוא: ________________________________________.
מודגש בזה כי דרישה "בכתב" כאמור לעיל, אינה כוללת דרישה שתגיע לבנק/חברת הביטוח באמצעות פקסימיליה, מברק או כל אמצעי אלקטרוני אחר, וזו לא תחשב כ"דרישה" בהתאם לכתב ערבות זה.
ערבות זו אינה ניתנת להעברה ו/או להסבה.
בכבוד רב,
בנק/חברת ביטוח _______________".
- כתב הערבות שצירפה העותרת להצעה הוא בנוסח הבא:
"לכבוד
ממשלת ישראל
באמצעות משרד הבינוי והשיכון
קרית הממשלה – מזרח ירושלים
א.נ.,
הנדון: ערבות אוטונומית מס' 639-119000/73-30-1496-0001/1
למילוי כל התחייבויות היזם על פי הוראות החוזה
בקשר למכרז מס' בש/ 312/2018 (להלן: "המכרז")
ולחוזה מס' 251/8 (להלן: "החוזה")
אנו ערבים בזה כלפיכם לסילוק כל סכום עד לסך של 1,557,000 ₪
(במילים: מיליון אחד חמש מאות חמישים ושבעה אלף שקלים חדשים)
שיוצמד למדד תשומות הבנייה של החודש המשמש בסיס למחיר החוזה.
אשר תדרשו מאת: עמרם אברהם חברה לבנין בע"מ (להלן: "החייב")
בקשר עם חוזה מס' 251/8
אנו נשלם לכם את הסכום הנ"ל תוך 15 יום מתאריך דרישתכם הראשונה שנשלחה אלינו במכתב בדואר רשום, מבלי שתהיו חביים לנמק את דרישתכם ומבלי לטעון כלפיכם טענת הגנה כל שהיא שיכולה לעמוד לחייב בקשר לחיוב כלפיכם, או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב.
ערבות זו תהיה בתוקף עד תאריך 17/02/2019 ועד בכלל.
דרישה על פי ערבות זו יש להפנות לסניף הבנק/חברת ביטוח שכתובתו/ה: בנק לאומי לישראל בע"מ
שם הבנק/חברת הביטוח
639-10 פ. תעשיה קיסריה תרשיש 5
מס' הבנק ומספר הסעיף/ח.פ. חברת הביטוח כתובת סניף הבנק/חברת הביטוח
ערבות זו אינה ניתנת להעברה
- ביום 10.10.2018 הגישה העותרת את עתירתה, בה טענה כי ועדת המכרזים שגתה בכך שפסלה את הצעתה. לטענת העותר, ועדת המכרזים פעלה בחוסר סבירות, בכך שלא בחנה כלל את מהות הפגם בכתב הערבות ומקורו. לשיטת העותרת, ועדת המכרזים שגתה גם בכך שלא פנתה אליה כדי לתקן את הפגם הטכני בהצעתה.
על פי העתירה, העותרת צירפה להצעה, בתום לב ובהיסח הדעת, נוסח ערבות לביצוע החוזה, במקום נוסח ערבות לקיום הצעה במכרז. בעתירה נטען כי מתקיימים כל התנאים להכשרת פגם טכני שנפל בנוסח הערבות הבנקאית שהעותרת הגישה, תנאים שנקבעו בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 31.1.2010; להלן: "הלכת אדמונית החורש"). העותרת סבורה כי מדובר בפגם טכני, מינורי, שלא פגע בשוויון בין המתמודדים, לא שינה את תוכן הערבות או אופן מימושה ולא הקנה לעותרת כל יתרון על פני השאר. הערבות, כך נטען, הייתה תקינה וכללה את התנאים המהותיים שנדרשו לקיום הצעתה במכרז, ובכלל זה סכום הערבות תקין ומשך תוקף הערבות כנדרש.
נטען כי ועדת המכרזים פסלה את ההצעה באופן אוטומטי, ללא שיקול דעת. העותרת הוסיפה כי הדבר חמור במיוחד לאור האינטרס הציבורי שחייב את בחירת ההצעה הזולה ביותר במכרז במסלול "המחיר למשתכן" שמיועד להורדת מחירי הדיור בישראל. האינטרס הציבורי בהורדת מחירי הדיור חייב, כך נטען, את ועדת המכרזים לקבל את הצעת המבקשת, או לפחות לשקול את קבלתה. על פי חישובי העותרת, הפער במחיר לכל דירה מגיע לכ-100,000 ₪ והפער הכולל עולה על 5 מיליון ₪.
- יחד עם עתירתה הגישה העותרת בקשה דחופה לצו ביניים, בה ביקשה להורות על הקפאת כל ההליכים שהתבצעו או עומדים להתבצע בין המשיבות 1-2 לבין המשיבה 3 – הזוכה במכרז.
ביום 29.10.2018 התקיים דיון בבקשה לצו ביניים ובהחלטתי מיום 8.11.2018 נדחתה בקשתה של העותרת לצו ביניים.
- כל המשיבים מתנגדים למבוקש בעתירה. המשיבים סבורים כי אין עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, שהפעילה סמכותה באופן סביר וראוי, בהתאם להוראות המכרז ולהלכה הפסוקה בדבר פסילת הצעה בגין פגם בערבות. המשיבים כולם טוענים כי הפגמים שנפלו בנוסח הערבות שצורפה להצעה הם פגמים מהותיים, והערבות שונה בתכלית מהערבות שנדרשה במסמכי המכרז.
לגבי נוסח כתב הערבות, המשיבים מפנים להבדלים בזהות המוטב (משרד הבינוי והשיכון לעומת רמ"י); לפרק הזמן שבו התחייב נותן הערבות לשלם למוטב (7 ימים לעומת 15 ימים); לכך שהערבות לביצוע נסמכת כל כולה על החוזה שייחתם בין משרד הבינוי והשיכון לבין נותן הערבות, ולכן בהעדר חוזה כלל אין ערבות.
לטענת המשיבים, פגמים מהותיים בכתב הערבות מקנים לעותרת יתרון בלתי הוגן, שכן ככל שחפצה הייתה להשתחרר מחילוט הערבות, היא הייתה עושה זאת בנקל, שעה שערבותה היא לביצוע חוזה שלא נחתם מעולם, ולא ערבות לקיום הצעה. הודגש כי הערבות שצורפה אינה ניתנת למימוש ע"י רמ"י, והמבקשת יכולה הייתה להשתחרר מהערבות בקלות יתרה.
- המשיבים 1-2 (להלן יקראו יחד: "המדינה"), הציגו שורה של פסקי דין אשר מתווים את ההלכה המושרשת, כי קיימת גישה דווקנית ומחמירה בכל הנוגע לבחינת תקינותו של מכרז, וכי המקרים בהם יוכשרו פגמים בערבות הם נדירים. המדינה מוסיפה כי הערבות היא תנאי סף להשתתפות במכרז, ואי עמידה בתנאי תהווה בדרך כלל פגם מהותי בהצעה.
המדינה עומדת על ארבעת התנאים המצטברים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש, לפיהם במקרים נדירים ניתן להכשיר הצעה שבערבות שצורפה אליה נפלה טעות מסוג פליטת קולמוס או השמטה מקרית והם: הטעות נלמדת מהערבות עצמה; ניתן לעמוד על כוונתו האמיתית של השוגה מתוך ראיות אובייקטיביות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז; נראה כי מדובר בטעות בתום לב הנובעת מהיסח הדעת; אין בטעות או בתיקונה כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז.
באשר לתנאי הראשון, טוענת המדינה כי עיון בכתב הערבות במנותק מתנאי המכרז אינו מלמד על הטעות שנפלה.
באשר לתנאי השני, טוענת המדינה כי לא היה ניתן לעמוד על כוונותיה האובייקטיביות של העותרת במועד פתיחת תיבת המכרז, אלא רק במועד בו פנתה העותרת אל המדינה (מכתבה מיום 2.10.2018).
באשר לתנאי השלישי, טוענת המדינה כי העותרת היא חברה קבלנית ותיקה אשר זכתה במספר מכרזים שפירסמה המדינה, ולאור העובדה כי מכרז זה פורסם חמש פעמים מבלי שהוגשו אליו הצעות כלשהן, ספק אם מדובר בטעות בתום לב בלבד. לטענת המדינה, חזקה על העותרת כי היא מודעת לדקדקנות והדיוק הנדרשים בעת הכנת מסמכי הצעה למכרז ולערבויות הנדרשות במסגרתו.
באשר לתנאי הרביעי, טוענת המדינה כי מתן אפשרות לעותרת להמציא בשלב זה, לאחר סגירת המכרז, ערבות לקיום ההצעה, פוגעת באופן מהותי בשוויון בין המציעים במכרז.
- לטענת המדינה, החלטת ועדת המכרזים היא החלטה מנומקת והיא עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז והוראות הדין, ואין כל עילה להתערבות בית המשפט.
המדינה מבהירה כי אין לה כל אינטרס להעדיף את המשיבה 3 על פני העותרת, וכל שעמד לנגד עיניה של ועדת המכרזים הוא שמירה על עקרונות השוויון והקפדה על תנאי המכרז.
לשיטת המדינה, נוכח חומרת הפגם בערבות הבנקאית, לא היה לוועדת המכרזים שיקול דעת והיא הייתה מחויבת לפסול את הצעתה של העותרת. המדינה סבורה כי בשל טיב הפגמים, ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להכשיר את הצעתה של העותרת חרף הפגם, או לפנות לעותרת על מנת שתתקן את הפגם. המדינה טוענת כי כלל לא מדובר בתיקון כתב ערבות אלא המצאת ערבות חדשה ומתן אפשרות לעותרת לעשות כן מנוגדת לעקרון השוויון. נטען כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לסטות מהוראות המכרז ולאפשר לעותרת להגיש כתב ערבות לאחר הגשת ההצעות, למרות שהצעת העותרת היא ההצעה הטובה ביותר ומגשימה את האינטרס הציבורי להוזלת הדירות. המדינה מוסיפה וטוענת כי בתחום המכרזים, יש מעמד בכורה לעקרון השוויון ולהוגנות הליך המכרז, גם על חשבון אינטרסים אחרים, לרבות שיקולים כלכליים של המזמין או של הציבור.
- לטענת משיבה 3, יש לדחות את העתירה, בין היתר כיוון שמדובר ב"מעשה עשוי". המשיבה 3 מציינת כי המועד האחרון להרשמה להגרלה במסגרת "המחיר למשתכן" בפרויקט נשוא העתירה היה ביום 11.10.2018. לכן, טוענת משיבה 3, ההגרלה הסתיימה, והציבור אשר בחר להירשם להגרלה עשה זאת בהסתמך על הפרסום כי היזם, מי שעתיד לבנות את הפרויקט, הוא חברת "האחים אוזן".
משיבה 3 מציינת (בתגובה מיום 20.1.2019) כי מאז פרסום החלטת ועדת המכרזים, הערבות הבנקאית של משיבה 3 מומשה; משיבה 3 שילמה את יתרת מחיר הקרקע בסך 3,179,425.26 ₪; משיבה 3 שילמה את הוצאות הפיתוח בסך 15,606,541 ₪; משיבה 3 חתמה על חוזה לביצוע תשתיות עם החברה הכלכלית לאילת והוצאה ערבות לטובתם בסך של 1,680,000 ₪; משיבה 3 הוציאה ערבות אוטונומית לטובת משרד הבינוי והשיכון לצורך הבטחת ביצוע החוזה בסך 1,291,200 ₪ וחוזה הבנייה ביניהם נחתם; משיבה 3 החלה בהליכים לטובת הוצאת היתרי בנייה; משיבה 3 התקשרה, לצורך הקמת הפרויקט, עם משרד אדריכלים, משרד לשיווק הפרסום ומשרדי עורכי דין.
משיבה 3 מדגישה גם היא כי נוסח כתב הערבות שצירפה העותרת מקנה לה יתרון מובהק וברור ופוגע מהותית בעיקרון השוויון בין המתמודדים. לשיטתה, ערבות המאריכה את טווח הזמנים בשמונה ימים נוספים (מ-7 ימים ל-15 ימים) מקנה לעותרת זמן לפעול במישורים הנתונים לה לביטול הערבות.
- לאחר הדיון בבקשה לצו ביניים הודיעה העותרת (ביום 5.11.2018) כי היא מסכימה כי יינתן פסק דין בעתירה על יסוד החומר המצוי בפני בית המשפט "משום שממילא הצדדים פרשו יריעה רחבה של טענות, וקיימת חשיבות רבה להכרעה מהירה בעתירה". המשיבים, מצדם, ביקשו (ביום 6.11.2018) להגיש השלמת טיעון בטרם יינתן פסק דין ולחלופין להגיש כתב תשובה לעתירה.
- נוכח עמדות אלה, נדרשתי תחילה לבקשה לצו ביניים, וביום 8.11.2018 ניתנה, כאמור, החלטה הדוחה את הבקשה לצו ביניים, משמצאתי כי סיכויי העתירה אינם גבוהים, וכי מאזן הנוחות אינו נוטה בבירור לטובת העותרת.
- לאחר דחיית הבקשה לצו ביניים ביקשה העותרת (ביום 18.11.2018) לאפשר לה לצרף מכתב הבהרה מטעם הבנק שהוציא לעותרת את הערבות נשוא המכרז, מכתב שלטענת העותרת התקבל בידיה לאחר שבימים האחרונים היא באה בדברים עם הבנק.
מדובר במכתב מיום 15.11.2018 בו נכתב:
"לכבוד תאריך 15.11.2018
רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי ודרום.
ג.א.נ.,
- ביום 16.9.2018 הוצאנו לבקשת חברת עמרם אברהם חברה לבניין בע"מ ערבות בנקאית בקשר עם מכרז מס' בש/2018/312.
- הערבות הוצאה בנוסח כפי שנתבקש ע"ח הלקוחה הנ"ל, ואולם ככל שהלקוחה הייתה מבקשת שנוציא ערבות בנקאית לקיום הצעה במכרז... הרי שפנייתה הייתה נענית. בכל מקרה, מאחר שהערבות שהוצאה הייתה בקשר למכרז, הבנק היה מכבד אותה ופועל בהתאם למה שהתחייב בערבות זו, לטובת רמ"י".
בהחלטתי מיום 20.12.2018 התרתי את צירוף המכתב לתיק.
- לטענת העותרת, המכתב מטעם הבנק תומך טענותיה המרכזיות, לפיהן אילו ועדת המכרזים הייתה מבקשת מהעותרת לתקן את הצעתה, הבנק היה מוציא מיד ערבות בנוסח של קיום הצעה במכרז, ללא כל הליך נוסף של בירורים או התמחרויות; גם אם הייתה מבקשת ועדת המכרזים לפרוע את הערבות באופן מידי – הבנק היה מכבדה.
- ביום 20.1.2019 הגישו המשיבים כתבי תשובה מטעמם, הכוללים התייחסות למכתב האמור.
לטענת המדינה, מכתב ההבהרה מטעם הבנק אינו יכול לכפר על הפגם בערבות ואינו מבטל את הפגיעה בשוויון בין המתמודדים. לשיטת המדינה, הפגם בכתב הערבות היה מאפשר לבנק, בזמן אמת, להקשות על מימושו באמצעות העלאת טענות כנגד המימוש, לו היה מימוש כזה מתבקש. בכך, טוענת המדינה, העותרת הייתה עומדת במעמד שונה מזה של יתר המשתתפים במכרז והיה נפגע עיקרון השוויון.
עוד טוענת המדינה, כי דווקא ההיזקקות לראיה חיצונית מדגישה ומחדדת כי לא מדובר בפליטת קולמוס או "טעות שולית וקטנה" אשר ניתן לתקנה מתוך הטקסט עצמו. המדינה מוסיפה כי המועד הרלוונטי לבחינת הפגם הוא רגע פתיחת המעטפות, וברגע זה לא הייתה יכולה ועדת המכרזים לדעת איזה סיכון היא נוטלת על עצמה בקבלת ערבות בנקאית שאינה עומדת בנוסח הנדרש. בנוסף, לשיטת המדינה, דווקא ההתדיינות עם הבנק לקבלת המכתב שארכה זמן רב (כפי שטוענת העותרת בסעיף 13 לתגובתה מיום 13.12.2018) מעידה כי אין המדובר בטעות שולית וזניחה, אלא כי היה קיים קושי מסוים במימוש הערבות, אותו ועדת המכרזים לא הייתה צריכה ליטול על עצמה.
- משיבה 3 טוענת בנוגע למכתב, כי העותרת לא מספקת הסבר לשיהוי בהגשת מכתב ההבהרה מהבנק. בנוסף, כעולה מנוסח המכתב, גם הבנק אינו חולק על כך שכתב הערבות היה שגוי. גם לטענת משיבה 3, ועדת המכרזים בוחנת את ההצעות במועד פתיחת המעטפות, ואינה רשאית להתחשב במסמכי הבהרה או תיקון שהוגשו לאחר מועד זה.
בהקשר זה טוענת משיבה 3 כי לא מדובר בתיקון כתב ערבות, אלא באפשרות להוציא כתב ערבות חדש לאחר סגירת המכרז, ואם זה היה מתאפשר, הייתה העותרת עומדת במעמד שונה ממעמד יתר המשתתפים במכרז.
דיון והכרעה
- הלכה מושרשת היטב היא כי "יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן" (עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 10.11.2009, פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן).
נפסק פעם אחר פעם, כי פגם בערבות הוא פגם מהותי, המוביל לפסילת הצעה על הסף, מבלי שיש צורך להעמיק חקר ופשר הטעות או כוונת המציע. עוד נקבע כי מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי, לרבות פגם בתנאי הערבות הבנקאית, אך משום שנהג בתום לב או בהעדר רשלנות – פוגע בעיקרון השוויון. ה"תיקון" למצב המתואר הוא על ידי נקיטת גישה מקצועית מלכתחילה על ידי המציע (ראו למשל עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (ניתן ביום 6.8.2012); עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב (ניתן ביום 1.1.2012); עע"מ 21/13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ (ניתן ביום 24.3.2013); 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז 505 (3) (ניתן ביום 9.4.2003) עע"מ 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' משרד הביטחון (ניתן ביום 7.1.2004); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (ניתן ביום 27.2.2006); עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 5.7.2009); עע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות (ניתן ביום 11.6.2016).
- בעניין אדמונית החורש נפתח פתח צר לחרוג מהכלל הנוקשה בדבר פסילת הצעה בשל פגם בערבות בנקאית, ולהכשיר פגם שולי בכתב הערבות, שהוא בבחינת טעות סופר או פליטת קולמוס. באותו מקרה דובר בכתב ערבות בנקאית בו נרשמה, ליד המספר 50,000, אות בספרדית ולא הביטוי "₪". בית המשפט סבר שמדובר בפליטת קולמוס מובהקת - ציון סימן חסר פשר, בצד רישום הסכום, בלא סימון כל סוג של מטבע. טעות זו, כך נקבע, זועקת לתיקון וכוונת המציע והבנק גם יחד כי הערבות תהיה בש"ח – מתבקשת.
על פי הלכת אדמונית החורש, במקרים חריגים ותחומים, ניתן לשקול הכשרת הצעה חרף פגם (קל) בערבות. בחריגים מצומצמים אלה נכלל פגם בערבות הנובע מפליטת קולמוס, מטעות סופר, מהשמטה מקרית או מהוספת דבר באקראי. בהלכת אדמונית החורש פורטו דרישות הכרחיות נוספות, שבהעדרן לא ניתן להכשיר את הפגם. דרישה אחת היא כי הטעות נלמדת מתוך הערבות עצמה. דרישה שניה היא כי ניתן לעמוד על כוונתו האמיתית של השוגה מתוך ראיות אובייקטיביות המצויות בפני ועדת המכרזים. דרישה שלישית היא שעל פני הדברים מדובר בטעות בתום לב, הנובעת מהיסח הדעת. הדרישה הרביעית היא כי אין בטעות או בתיקונה כדי לפגוע בשוויון בין המציעים (פסקה 6 לפסה"ד).
יוזכר בהקשר זה גם עע"מ 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' אורן בוכניק (ניתן ביום 11.2.2018) שם היה שוני בין שמו של המציע כפי שנרשם בהצעה, לשמו כפי שנרשם בכתב הערבות (כתיב חסר והוספת שם שני). נפסק כי מבחינת מעשית הערבות שהגישו המציעים הייתה ללא דופי, כתב הערבות עמד בדרישות המכרז ושתי הצורות בהן נרשם השם הצביעו בבירור על אותו אדם. נוכח האמור מצא שם בית המשפט כי הערבות עמדה בדרישה שנקבעה בהוראות המכרז ואין לפסול את ההצעה. באותו מקרה גם מדובר היה בערבות של קבוצה שחייבת "ביחד ולחוד", כך שמבחינת עורך המכרז לא היה צפוי כל קושי, וזאת אף מעבר להבהרת הבנק כי אין מניעה לחייב את הערב-המציע חרף השוני הקוסמטי בשם.
(ראו גם דנ"מ 829/15 פלג, כהן, דויטש עורכי דין נ' מדינת ישראל, משרד האוצר, אגף החשב הכללי (ניתן ביום 25.6.2015).
- יישום הדין וההלכה הפסוקה בנסיבות המקרה שלפניי מוביל למסקנה כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת בשל פגם בערבות מצויה במתחם הסבירות, ואין בה סטייה מכללי היסוד של דיני המכרזים, כך שלא קמה עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, ועל כן דינה של העתירה להידחות.
השוואה בין כתב הערבות שנדרש על פי מסמכי המכרז לבין כתב הערבות שצורף מלמדת על הבדלים של ממש בין שני המסמכים, ולמעשה מדובר בשני מסמכים משפטיים שונים, האחד הוא ערבות לקיום הצעה והשני הוא ערבות לביצוע חוזה. לא מדובר בטעויות סופר, הבדלים קוסמטיים או פליטות קולמוס.
ההבדלים הבולטים בין שני המסמכים הם בזהות המוטב (משרד הבינוי והשיכון לעומת רמ"י); בפרק הזמן בו מתחייב הבנק לשלם למוטב (7 ימים לעומת 15 ימים), ובזיקה של הערבות לחוזה ספציפי שמספרו נרשם בכתב הערבות (חוזה שטרם בא לעולם). למעשה, בשל אופן ניסוחו של כתב הערבות שצירפה העותרת, שהוא ערבות לביצוע חוזה (שטרם נחתם), אין כל וודאות שהבנק היה מכבד את כתב הערבות במקרה הצורך, בטרם נחתם חוזה. משכך, אין כל וודאות כי הערבות הייתה משיגה את תכליתה והיא הבטחת העמידה מאחורי ההצעה במכרז.
כתב ערבות לביצוע חוזה הוא מסמך שונה בתכלית מכתב הערבות שהיה על העותרת לצרף להצעה. מדובר בשני מסמכים שונים לחלוטין, שהקשרם שונה ותכליתם שונה. לא מדובר בהבדלי נוסח, הבדלים טכניים, שיבוש הקלדה וכיוצא בזה. העותרת צירפה כתב ערבות אחר, ועל כך אין מחלוקת. כפי שציין בהגינות בא-כוחה של העותרת (בדיון ביום 29.10.2018) כי "אין ספק שהטעות גסה, אבל אין ספק שאפשר להכשיר אותה" (עמ' 2 שורה 3 לפרוטוקול).
- לטעמי, אין בהלכת אדמונית החורש ובמקרים הנוספים שהוכרו בפסיקה כמקרים יוצאי דופן בהם פגם בערבות לא יביא לפסילת הצעה במכרז, כדי לסייע בידי העותרת. עניינה של העותרת אינו בא בגדר המקרים החריגים והמצומצמים, בהם ניתן להכשיר הצעה חרף פגם בערבות.
ראשית, הטעות שעשתה העותרת אינה נלמדת מכתב הערבות עצמו. לא מדובר בשיבוש הקלדה, שיבוש קוסמטי או טעות טכנית אחרת שעולה מתוך קריאת המסמך עצמו. על מנת לעמוד על פשר הטעות, יש צורך לפנות לחוברת המכרז, ולהבחין כי הערבות מתבססת על מסמך אחר בחוברת המכרז, והיא למעשה ערבות לביצוע החוזה. לא ניתן לעמוד על הטעות רק מקריאת כתב הערבות שצורף, ולא ניתן להסיק באופן עצמאי כי מדובר בטעות שבהיסח הדעת, טעות סופר או טעות קולמוס.
שנית, אין בנמצא ראיות אובייקטיביות, או ראיות כלל (בזמן בחינת ההצעה), על פשר התנהלותה של העותרת. ועדת המכרזים לא הייתה יכולה ללמוד על הסיבה לצירוף המסמך השגוי במעמד פתיחת המעטפות, מתוך המסמכים עצמם (ללא הסברים מפי העותרת). לא ניתן ללמוד על תום לב של העותרת בצירוף המסמך מתוך ההצעה כשלעצמה.
שלישית, אם הייתה ועדת המכרזים מקבלת את הצעתה של העותרת, היה בכך כדי לפגוע בשוויון בינה לבין משיבה 3, אשר דקדקה בתנאי המכרז והגישה כתב הערבות כנדרש, תוך הסתכנות בחילוט הערבות אם תיסוג מההצעה. לגבי הערבות שצירפה העותרת, התחייב לכל הפחות בירור נוסף מול הבנק שהוציא את כתב הערבות על מנת לוודא את תוקפה, שמוטל בספק. לחלופין, היה על ועדת המכרזים לתת שהות נוספת לעותרת על מנת להמציא כתב ערבות תקין, שהות שלא ניתנה למציעה האחרת – משיבה 3.
- מכתב ההבהרה מטעם הבנק שהציגה העותרת במהלך בירור העתירה, אין בו כדי ללמד על כך שכתב הערבות שצורף להצעת העותרת היה תקין, ומכתב ההבהרה אינו יכול לסייע לעותרת להתגבר על הפגם שנפל בהצעה.
לא ניתן ללמוד ממכתבו של הבנק כי הפגם בכתב הערבות היה שיבוש טכני חסר חשיבות. מכתבו של הבנק, שהוצא בחלוף חודשיים, מצביע על כך שהערבות שהוגשה אמנם הייתה בקשר למכרז, אך היא לא הייתה ערבות לקיום הצעה במכרז. האמירה לפיה "ככל שהלקוחה הייתה מבקשת שנוציא ערבות בנקאית לקיום הצעה במכרז... הרי שפנייתה הייתה נענית" אינה מעלה ואינה מורידה, שכן היא עוסקת במצב דברים היפותטי.
האמירה הנוספת, לפיה "בכל מקרה, מאחר שהערבות שהוצאה הייתה בקשר למכרז, הבנק היה מכבד אותה ופועל בהתאם למה שהתחייב בערבות זו, לטובת רמ"י" אינה ברורה די הצורך. לא ברור למה מכוון הבנק באומרו כי היה פועל בהתאם למה שהתחייב בערבות זו, כאשר מדובר היה בערבות לביצוע חוזה (שלא נחתם). ההבהרה פותרת, לכל היותר, את הקושי בכך שהערבות הופנתה כלפי משרד הבינוי והשיכון ולא כלפי רמ"י. היא לא פותרת את הקשיים האחרים. מדובר בהבהרה המותירה עמימות, ובוודאי שלא ניתן ללמוד ממנה כי לעת פתיחת ההצעות הייתה וודאות כי הבנק יכבד את כתב הערבות כערבות לקיום הצעה. משכך, כתב הערבות השגוי הותיר לעותרת פתח לחמוק מחילוט הערבות, במקרה שלא הייתה מעוניינת לממש את ההצעה.
מכל מקום, מכתבו של הבנק אינו מהווה אשרור תוקפו ותקפותו של כתב ערבות קיים כערבות לקיום הצעה. לא ניתן להסתמך על אמירה בדיעבד (שאינה ברורה די הצורך) לפיה אילו הבנק היה מקבל דרישה לממש הערבות, הוא היה פועל בהתאם למה שהתחייב בערבות זו (כלפי מוטב אחר).
- יצוין כי המכתב שהציגה העותרת שונה בתכלית מהמכתב שהוצג בעניין אדמונית החורש. שם, במכתב (שהוגש יחד עם כתב העתירה) אישר הבנק כי בכתב הערבות נפלה טעות טכנית גרידא במערכת המחשב אשר הביאה לסימון השגוי, והובהר כי הבנק יכבד את תנאי הערבות כפי שהוצגו בתנאי המכרז – 50,000 ₪. המקרה שלפניי שונה בתכלית, כפי שהוסבר לעיל.
- לא נעלם מעיני האינטרס הציבורי שבבחירת ההצעה הזולה יותר, דבר שבמקרה דנן היה מוזיל משמעותית את מחיר הדירות לרוכשים במסלול "מחיר למשתכן". יחד עם זאת, לא מצאתי כי עמדתה של ועדת המכרזים, לפיה נוכח הפגמים המשמעותיים בכתב הערבות, לא עומד לה שיקול דעת להכשיר את ההצעה, חורגת ממתחם הסבירות וסוטה מכללי היסוד של דיני מכרזים. ראשית אציין כי איני מקבלת את טענת העותרת לפיה ועדת המכרזים פעלה באופן אוטומטי, ללא הפעלת שיקול דעת. העובדה שלשיטת ועדת המכרזים מדובר במקרה של ערבות פגומה בצורה מובהקת, בו מתחייבת פסילת ההצעה (מבלי להעמיק בחקר הטעות, בגורמים לה, ובאפשרויות לתקנה), אין פרושה החלטה אוטומטית. עמדת ועדת המכרזים כי האפשרות היחידה שעמדה לפניה היא פסילת ההצעה היא עמדה שהתקבלה לאחר בדיקת ההצעה והערבות, והיא עמדה סבירה בנסיבות העניין. עמדה זו מתבססת על הלכה מושרשת בפסיקת בית המשפט העליון, כפי שהובאה לעיל. עמדת ועדת המכרזים לפיה היא אינה רשאית לסטות מהלכה זו, גם אם מנגד ניצבים אינטרסים כלכליים כבדי משקל, היא עמדה סבירה שלא מצאתי עילה להתערב בה.
- לטעמי, אין באסמכתא שביקשה העותרת לצרף (בבקשתה מיום 21.2.2019) כדי לשנות מקביעה זו, וללמד על שינוי שהתחולל בהלכה הפסוקה ביחס לפגמים בערבות לקיום הצעה. העותרת ביקשה לצרף את פסק הדין של בית המשפט העליון שניתן ביום 13.2.2019 בעע"מ 8732/18 פפושדו פרויקט 3 בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, בערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים, עת"מ (מרכז) 44792-07-18 פפושדו פרויקט 3 בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (ניתן ביום 3.12.2018).
פסק הדין של בית המשפט העליון ביטל, בהסכמת הצדדים, את החלטת בית המשפט המחוזי, שלא להתערב בהחלטת רמ"י לבטל זכייה במכרז בשל כך שהזוכה לא המציא ערבות לביצוע חוזה. מדובר בערעור שהתקבל בהסכמת הצדדים, שהושגה בעקבות הערות בית המשפט ולפי המלצתו. אין בפסק הדין כל הנמקה ולא ניתן ללמוד ממנו על הטעמים לקבלת הערעור. לא ניתן לדעת אם מדובר בעניין נקודתי בנוגע לכתב ערבות לביצוע חוזה במקרה הספציפי, או בשינוי הגישה בנוגע לפגמים בערבות בנקאית בכלל. נוכח הזהירות בה נוקט בית המשפט העליון בסטייה מתקדימיו (רע"א 3749/12 ששון בר-עוז נ' דניאל סטר, פ"ד סו 678(1), סעיף 18 לפסק דינו של כב' הנשיא א' גרוניס) וההקפדה כי הדבר ייעשה באופן גלוי, מבואר ומנומק (ר' למשל ע"א 3178/12 יגאל שלמי נ' מנהל מיסוי מקרקעין נתניה (ניתן ביום 17.11.20114); ע"א 189/95 בנק אוצר החייב בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג 199 (4) (פסקה 22 לפסק דינה של השופטת ט. שטרסברג-כהן והאסמכתאות שם), אין לראות בפסק הדין בעניין פפושדו שינוי ההלכה הנוגעת לפסילת הצעה במכרז בשל פגם בערבות.
- יצוין כי ממש לאחרונה, ביום 3.1.2019, ניתן פסק דין בעע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן (לגבי לא הוגשה בקשה לצירוף אסמכתא). עניין סלימאן, בדומה לעניין פפושדו, גם הוא עוסק בפגם בהתנהלות בשלב החוזי (איחור קצר בתשלום התמורה). בעניין סלימאן עמד בית המשפט על חשיבות ההקפדה על דרישות המכרז והחוזה שנכרת בעקבותיו, הן בשלב המכרזי והן בשלב החוזי, כדי להבטיח את עקרון השוויון, וחיזוק הודאות והיציבות בהחלטות של ועדת מכרזים. וכך כותב כב' השופט א' שטיין:
"קבלת העתירה במקרה דנן איננה בגדר פורמליזם לשמו. ממבט ראשון, תוצאותיו של הכלל בדבר ביטול הזכייה בעקבות איחור הזוכה בתשלום אכן נראות קשות ובלתי מוצדקות – וזאת במיוחד כאשר מדובר באיחור קל ובסכום כסף קטן, יחסית לסכומים שהזוכה כבר שילם לרשות. דא עקא, את פועלם של כלל זה וכללים אחרים, הנוקשים באותה מידה, אין לאמוד לפי תוצאה פרטיקולרית אשר מתקבלת במקרה זה או אחר ותחושות של צדק או אי-צדק שהיא מעוררות, אלא לאור התוצאה המערכתית הכוללת. ביתר דיוק: את תוצאותיו של הכלל יש לאמוד לפי השפעתו על הפרקטיקה שבמסגרתה הוא פועל ואותה הוא מקיים יחד עם כללים אחרים.... בהתאם לכך, את תוצאותיו של הכלל הנוקשה והבלתי מתפשר בדבר ביטול הזכייה במכרז בשל איחור הזוכה בתשלום יש לבחון לפי השלכותיו על מערכת המכרזים הציבוריים בכללותה. השלכות אלה כוללות את העצמתו של עיקרון השוויון ואת חיזוקן של הוגנות, ודאות ויציבות בהחלטותיהן של ועדות מכרזים שונות. השלכות אלה כוללות גם נזקים אקראיים אשר נגרמים למשתתפים תמי-לב, דוגמת המשיב דכאן, אולם, יתרונותיו המערכתיים של הכלל, כאחד מכללי היסוד שמקיימים את הפרקטיקה של מכרזים ציבורים, עולים בהרבה על נזקים אלו – מה גם שכל משתתף במכרז, אשר פועל בשקידה ראויה, יכול למנוע מעצמו את הנזק האישי..." (פסקה 28 לפסק הדין).
- בשולי הדברים אציין כי בכתב התשובה מטעם המשיבה 3 שהוגש ביום 20.1.2019, ולאחר מתן ההחלטה הדוחה את הבקשה לצו ביניים, מפורטים שורת מהלכים שביצעה המשיבה 3 לצורך קידום הפרויקט.
העותרת לא הגישה ערעור על ההחלטה הדוחה את הבקשה לצו ביניים ועל בסיס מצב הדברים הזה התקשרה המשיבה 3 בחוזים עם צדדים שלישיים והיא מקדמת מהלכים להקמת הפרויקט. שעה שלא הגישה העותרת בקשת רשות ערעור על ההחלטה הדוחה את צו הביניים, ועבודות התחלתיות בפרויקט לרבות הודעה לזוכים על זכייתם בהגרלה כבר החלו, מדובר לכאורה במעין "מעשה עשוי" (ר' והשוו: עע"מ 406/18 יעל תוכנה ומערכות בע"מ נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 9 להחלטה של כב' השופט ד. מינץ (17.1.2018)). יצוין כי טעם זה אינו הטעם העיקרי לדחיית העתירה, אלא הוא בבחינת שיקול נוסף המצטרף לטעם העיקרי שפורט לעיל – הפגם המהותי בכתב הערבות.
נוכח כל האמור, העתירה נדחית.
העותרת תשלם למשיבים 1-2 הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 20,000 ₪ ולמשיבה 3 בסך כולל של 20,000 ₪.
ניתן היום, כ"ח אדר ב' תשע"ט, 04 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.