עמוס דרורי נ' בנק הפועלים סניף לב דיזנגוף ואח'

פסק דין

פסק דין זה ניתן בתביעה כספית שהגיש התובע נגד הנתבעים בגין סך של 523,393 ₪. התביעה הוגשה בעקבות תביעה בסדר דין מקוצר בסכום הנ"ל שהגיש הנתבע 1 (להלן: "הבנק") כנגד התובע בענייננו, מר עמוס דרורי (ת.א. 35303/05), שבו הגיעו הצדדים בהמלצת בית המשפט להסדר פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 18/10/07. לפי הסדר הפשרה, ניתן נגד מר דרורי פסק דין המחייב אותו לשלם לבנק את מלוא סכום התביעה שהוגשה נגדו (למעט לעניין גובה הריבית) – פסק דין אשר ביצועו עוכב עד למתן פסק דין חלוט בתיק דנן, וזאת מבלי לגרוע מטענותיו של מר דרורי נגד הבנק, ובכפוף לפסק הדין שיינתן בתיק זה.

מכתב התביעה עולה כי התובע ייסד יחד עם הנתבע 4 את הנתבעת 2 (להלן: "החברה"), ובמהלך חודש מאי 2000 הופסקה פעילותו של התובע בחברה על-ידי הנתבעים 3 ו- 4. על-פי כתב התביעה, בסמוך למועד זה נקלעה החברה לקשיים כלכליים ומימוניים והגיעה בין היתר באמצעות הנתבע 3 להסדר פיננסי עם הבנק שבו ניהלה חשבון (להלן: "ההסדר הראשון"). לטענת התובע, במסגרת הסדר הראשון הנ"ל הונחה לפתוח חשבון על שמו בבנק, כאשר הוצג בפניו מצג לפיו בפועל החשבון נפתח על שמו מסיבות טכניות בלבד, וכן ניתנה התחייבות של החברה באמצעות הנתבע 3 לשלם ולהחזיר לבנק את כל סכומי ההלוואות שנלקחו בחשבון – סכומים אשר ניתנו הלכה למעשה לחברה. על רקע זאת, כך נטען, נפתח חשבון אחד על שם התובע וחשבון אחר על שם הנתבע 4 והם נרשמו כערבים זה כלפי זה בחשבונות אלו. עוד נטען בכתב התביעה כי החברה אשר התקשתה לעמוד בתשלומי ההחזר של ההלוואה, ניהלה פעם נוספת מו"מ עם הבנק והגיעה עימו להסדר לדחיית מועד הפירעון (להלן: "ההסדר השני"), תוך שחזרה על התחייבותה הנ"ל לפירעון ההלוואה. לטענתו של התובע, "בלית ברירה אחרת ובנסיבות ובלחצים בהם היה נתון, נאלץ לחתום על המסמכים לצורך ההסדר השני". על בסיס האמור לעיל נטען כי הבנק פעל בחוסר תום-לב, בדרך של מחטף ותוך ניצול לרעה של ההליכים המשפטיים כאשר הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד התובע והנתבע 4 בלבד, מבלי שצירף את החברה או את הנתבע 3 להליך. לטענת התובע, הבנק לא פעל בצורה סבירה, בין היתר הואיל ולא דרש בטוחות להבטחת פירעון ההלוואה, הציג בפני התובע מצג שווא, ולא גילה לו את כל פרטי העסקה ואת מצבה הכלכלי של החברה.

בכתב ההגנה מטעם הבנק נטען כי אין בטענותיו של התובע כל ממש, ועל כל פנים יש לדחות את תביעתו גם מן הטעם של השתק ומניעות, הואיל ובתצהיר אשר הוגש בתמיכה לבקשת הרשות להגן לא העלה התובע את הטענות המופיעות בכתב התביעה. על-פי כתב ההגנה, ביום 10/3/02 חתמו התובע והנתבע 4 שהחזיקו באותו מועד במניות החברה על כתב ערבות מתמדת ובלתי מוגבלת בסכום אשר מכוחו ערבו יחד ולחוד כלפי הבנק לפירעון חובותיה של החברה. לטענת הבנק, בשנת 2003 לאחר שבחשבון החברה נצבר חוב כספי, הושגה הסכמה לפיה חוב החברה יפרע כך שהתובע והנתבע 4 יפתחו כל אחד מהם חשבון פרטי על שמו ובבעלותו על מנת לקבל כל אחד מהם הלוואה על מחצית החוב בחשבון החברה, כאשר להלוואה שתוקם בחשבון שבבעלות התובע יערוב הנתבע 4, ולהלוואה שתוקם בחשבון הנתבע 4 יערוב התובע. בהקשר זה נטען שהתובע ידע היטב כי ככל שהדבר נוגע לבנק, הוא מקבל הלוואה שעליו להחזירה באופן אישי, וכן היה מודע והבין היטב את הסיכון שהוא לוקח על עצמו אם יפסקו תשלומי ההלוואה. עוד עולה מכתב ההגנה כי כחלק מביצוע ההסכמות בין הצדדים נפרע חובה של החברה לבנק – חוב אשר התובע ממילא היה ערב באופן אישי לפירעונו, וערבותם האישית של התובע והנתבע 4 לחובות החברה הוגבלה לסך של 50,000 ₪. על-פי כתב ההגנה, בפברואר 2004 ולאחר שתשלומי ההלוואות לא שולמו כסדרם, בוצעה לבקשתם של התובע והנתבעים האחרים פריסה מחודשת של יתרת ההלוואות, אך התובע והנתבע 4 שוב לא עמדו בתשלום ההלוואות הממוחזרות. ב"כ הבנק ציין כי במסמכי פתיחת החשבון הפרטי שעליהם חתם התובע ואף בכתבי ההתחייבות והערבות להחזרת ההלוואות שעליהם חתם ללא הפעלת לחץ כלשהו על-ידי מי מנציגי הבנק, התחייב התובע לסלק כל חוב שיהיה חייב לבנק, בין כלווה ובין כערב, מייד עם דרישתו הראשונה של הבנק.

בכתב ההגנה מטעם הנתבעים 2-4 נטען כי התובע והנתבע 4 היו ערבים יחד לחובות החברה אשר עמדו במועד הרלוונטי על כחצי מליון ש"ח, ועל-מנת למנוע הגשת תביעה נגד החברה ונגדם באופן אישי, לקחו הלוואות אישיות והזרימו כספים לכיסוי חוב החברה. לטענת הנתבעים 2-4, טענות התובע כי לא ידע על מה הוא חותם או כי חתם "בלית ברירה" אינן נכונות ואינן ראויות, הואיל ולתובע היה אינטרס לדחות את התשלומים ולכן חתם על מסמכי דחיית מועד פירעון ההלוואה. בעניין זה נטען כי לא הוצג בפני התובע מצג מטעה כלשהו, וכי הבין וידע את מצבה של החברה ושלו כערב, ובחר לפעול כפי שפעל מתוך תקווה שמצבה של החברה ישתפר. עוד נטען כי התובע אמנם הפסיק את פעילותו בחברה וייסד חברה מתחרה, אך ידע היטב כי החברה חדלה מפעילות ולא שילמה לבנק כספים. לגבי הנתבע 3 נטען כי הוא מעולם לא התחייב לשאת בחובות החברה, התובע או הנתבע 4.

התובע הגיש תצהיר עדות ראשית שבו חזר על הטענות בכתב התביעה. בנוסף הצהיר התובע כי במסמכים שהמציא לו הבנק מחוקים עשרות סעיפים הקשורים לביטחונות אשר הבנק צריך היה להעמיד לעצמו ולא עשה כן. על רקע טענותיו העובדתיות טען התובע כי הבנק פעל בניגוד להוראות המפקח על הבנקים, הפר את חובות תום הלב והזהירות המוטלות עליו, הציג בפני התובע מצג שווא רשלני וכן פעל בצורה לא סבירה ובניגוד לנוהג הבנקאי ולפרקטיקה המקובלת. כמו-כן נטען כי התנהלותו של הבנק כלפי הנתבע 4 הייתה רשלנית גם לאחר מתן פסק הדין כנגדו, ובכך גרם הבנק להגדלת נזקי התובע לנוכח חשיפתו הלכאורית לחובות בחשבון – טענה אשר נזנחה בסיכומי התובע.

בהסכמת הצדדים נקבע כי תצהירי העדות הראשית ותיק המוצגים שהוגשו מטעם הבנק בתביעתו נגד התובע בת.א. 35303/05 ישמשו את הבנק גם בתביעה דנן. על רקע הסכמה זו הוגשו תחילה תצהירי העדות הראשית מטעם הבנק בתיק הנ"ל – תצהיריהם של מר דני לוטן והגב' עליזה נעמני.

מר דני לוטן הצהיר כי שימש בתקופה הרלוונטית מנהל סניף לב דיזנגוף של הבנק. מתצהירו של מר לוטן עולה כי ככל הנראה בסביבות חודש מאי 2003 פנה אליו מיוזמתו הנתבע 4 והודיע לו כי הוחלט בחברה על דעתו ועל דעת התובע לפרוע את האשראים של החברה באופן שבתוך חודשיים יתקבל סך של 70,000$, והיתרה תיפרע על-ידי כך שהתובע והנתבע 4 ייקחו על עצמם בהלוואות אישיות ובחשבונותיהם הפרטיים, כל אחד מחצית מסכום החוב של החברה. עוד עולה מהתצהיר כי הוסכם שבכל אחת מהחשבונות הפרטיים תוקם הלוואה בסך כולל של 275,000 ₪ כדלקמן: הלוואה על סך 120,000 ₪ תיפרס לשנתיים והלוואה על סך 155,000 ₪ תוקם במתכונת "בלון" ל- 60 יום ותיפרע על-ידי התקבול של 70,000$, וכן הוסכם כי הערבויות ההדדיות תתבטלנה רק לאחר קבלת הסך של 70,000$ המובטח. ואולם, על-פי תצהירו של מר לוטן, ביום 1/7/03 נפגש עם הנתבע 4 ועם הנתבע 3 שהוצג כמנכ"ל החדש של החברה, ואלה הודיעו כי גיוס הכספים המתוכנן בחברה לא יצא אל הפועל, התקבול של 70,000$ לא יגיע והפעילות של החברה בישראל נסגרה. בעקבות זאת, כך הוצהר, הוסכם כי בנוסף לערבותם ההדדית של התובע והנתבע 4 לפירעון ההלוואות, יחתום כל אחד מהם גם על ערבות מוגבלת בסכום של 50,000 ₪. כמו-כן הוצהר כי שתי ההלוואות על סך 275,000 ₪ כל אחת הועמדו כמוסכם, והתובע התחייב להחזירם בתנאים הקבועים בכתב ההתחייבות וכנקוב בלוח הסילוקין (כשהתשלום הראשון נקבע רק לחודש ינואר 2004) וכן חתם על כתב ערבות להחזר ההלוואה שניתנה לנתבע 4. מר לוטן הדגיש כי מדובר היה בהלוואות אישיות ולא היה ולא נברא סיכום מפורש עם התובע שלפיו כביכול מי שחייב להחזיר את ההלוואות היא החברה, ולראייה - לא הייתה כל הוראת קבע לתשלום מחשבון החברה שאף נסגר בסמוך לאחר מכן. כמו-כן הוצהר כי התובע מעולם לא פנה למר לוטן וטען כי הבנק הפר איזושהי חובה כלפיו או כי הוא זכאי לפטור מערבותו לחובות החברה.

הגב' עליזה נעמני הצהירה כי שימשה בתקופה הרלוונטית מנהלת המחלקה העסקית בסניף לב דיזנגוף וסגנית המנהל. הגב' נעמני אימתה את האמור בתצהירו של מר לוטן לגבי העובדות הנוגעות לתקופה שעד חודש ספטמבר 2003 והתייחסה לאירועים שהתרחשו לאחר מכן. לדבריה, התשלום הראשון בגין ההלוואות אשר אמור היה להיפרע בחודש פברואר 2004 לא שולם, ובעקבות פגישה עם הנתבעים 3 ו- 4 שנערכה בסניף ביום 29/2/04, הוסכם למחזר את ההלוואות האישיות כך שסכום הקרן יפרע ב- 36 תשלומים החל מ- 10/3/05 והריבית ב- 40 תשלומים החל מיום 10/6/04, בכפוף לסילוק חוב הפיגורים בחשבונות הפרטיים באופן מיידי. על-פי תצהירה של הגב' נעמני, בהתאם להסכמה הנ"ל חתמו התובע והנתבע 4 על כתבי התחייבות וערבות להחזרת ההלוואות הממוחזרות, וזאת ללא הסתייגות או מחאה כלשהי מצידו של התובע. הגב' נעמני התייחסה בין היתר גם להערה המופיעה במוצג ת/23 לפיה הבנק רשם לפניו כי ההלוואות תשולמנה על-ידי החברה, והצהירה כי מדובר רק בהצבעה על מקור הפירעון, וההערה נרשמה מאחר שמדובר היה בהלוואת גרייס לשנה נוספת להלוואות קיימות שלא נפרעו במועדים המקוריים, והבנק דרש לדעת מהו מקור הפירעון הצפוי. בתצהיר ישנה התייחסות גם לתביעה שהגיש הנתבע 4 נגד התובע, לזכייתו של הנתבע 4 בתביעה ולקביעתו של בית המשפט באותו תיק כי הנתבע 4 צודק בטענתו לפיה "אין בהסכם הפרישה של דרורי מהחברה – הסכם שלא הובא מעולם לידיעת הבנק עד לעת הנוכחית ולו סעיף אחד שתומך בטענות דרורי לפיהן מרגע יציאתו/פרישתו מהחברה תבוטל ההלוואה שנטל והוא חייב בפירעונה". הגב' נעמני הצהירה כי היא אינה יודעת ולא ידעה אז מה היו השיקולים הניעו את התובע והנתבע 4 בהחלטתם להציע לפצל את החוב בחשבון החברה, אך צוין כי בדרך זו קיבלו תנאים טובים יותר להחזרת החוב, כולל ריבית מאושרת וללא ריבית פיגורים, ואף דחייה משמעותית של מועד פירעון ההלוואה.

הנתבעים 3 ו- 4 ערכו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים 2-4, אולם הנתבע 4 לא התייצב לחקירה נגדית על תצהירו ועל-כן התצהיר נמחק.

מתצהירו של הנתבע 3 עולה כי החברה נקלעה לקשיים ולחובות שונים העומדים על סך של מעל 1,600,000 ₪, שמתוכם כ- 580,000 ₪ לבנקים, בעוד הכנסותיה השוטפות ירדו כמעט לאפס. עוד הצהיר הנתבע 3 כי מנהלי החברה שקלו לפתוח בהליך של כינוס נכסים, וימים מספר לפני הליך זה נחתם הסכם בין החברה ומנהליה לבין הנתבע 3 הכולל תוכנית הבראה, לרבות הזרמה של כספים לחברה, וויתור של בעלי המניות על תביעותיהם הכספיות, העברת מניותיהם בנאמנות לעו"ד מטעם הנתבע 3 ונטילת ערבות אישית לכל חובות החברה. לטענת הנתבע 3 בתצהירו, התובע והנתבע 4 בחרו לפעול בדרך של לקיחת הלוואות אישיות לכיסוי החוב של החברה, ובדרך זו למנוע הגשת תביעה של הבנק נגד החברה ונגדם כערבים באופן אישי כך שיוכלו להתמודד עם החובות שנוצרו בתנאים סבירים. על-פי תצהירו של הנתבע 3, הצדדים קיוו שמצבה של החברה ישתפר והכספים יושבו כולם לבנק, לתובע ולנתבע 4 אך הם התבדו. כמו-כן הוצהר כי הייתה בזמנו הבנה ג'נטלמנית שככל שמצב החברה יאפשר זאת, תשיב החברה לערבים את הכספים ששולמו בגין ערבותם לחברה או תישא בהם במקומם, וזאת בכפוף להצלחת תוכנית ההבראה, תזרים מזומנים חיובי, קיומם של רווחים לחלוקה והחלטה מסודרת של מוסדות החברה. הנתבע 3 הבהיר כי מעולם לא התחייב לשאת בחובות החברה ו/או בחובותיהם של התובע ושל הנתבע 4 והפנה בין היתר להסכם שנחתם ביום 20/7/03. בהסכם זה הצהיר התובע בסעיפים 7-8 שהוא פוטר את הנתבע 3 מאחריות בגין פעולותיו שלו שהביאו את החברה למצב של חדלות פירעון, ובמקרה שבו לא יצליח הנתבע 3 לשקם את החברה, לא תהיה לתובע כל טענה או עילת תביעה נגדו. הנתבע 3 חזר והצהיר כי התובע היה משתתף פעיל בשיחות הטלפוניות ובפגישות שנערכו עם הבנק, ידע כל העת מה מצב החברה וכן ידע מה עליו לעשות על-מנת למנוע הגשת תביעה של הבנק כנגדו, ולכן אין כל ממש בטענותיו כי אולץ לחתום על מסמכים כלשהם.

במהלך דיון ההוכחות נחקרו המצהירים ולאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב.

דיון

התביעה נגד הבנק

טענתו המרכזית של התובע בכתב התביעה היא כי "המצג שהוצג בפניו היה כי בפועל החשבון נפתח על שמו לצורך ובנסיבות טכניות ... ובכל מקרה בנסיבות בהן הנתבעת 2 היא שתישא ותשלם את ההלוואה שתילקח במסגרת החשבון ע"ש התובע ובחשבונו של הנתבע 4" (סעיף 10) וכך היה גם לגבי ההלוואות הממוחזרות. דא עקא, מדובר בטענה בעל-פה הסותרת מסמכים בכתב שהתובע הודה כי חתם עליהם: כתב התחייבות להחזרת הלוואה בסך של 250,000 ₪ (ת/12) וכתב ערבות לפירעון הלוואה נוספת בסכום זהה שנטל הנתבע 4 (ת/13) – שניהם מיום 25/7/03, וכן כתב התחייבות להחזרת הלוואה ממוחזרת בסך של 245,000 ₪ (ת/23) וכתב ערבות לפירעון הלוואה ממוחזרת נוספת בסכום זהה שנטל הנתבע 4 (ת/24)– שניהם מיום 1/4/04 (כל המסמכים הנ"ל, להלן: "הסכמי ההלוואה"). לפי מסמכים אלה, התובע עצמו הוא שנטל את ההלוואות והתחייב לפרוע אותן בתשלומים וכן ערב לפירעון ההלוואות שנטל הנתבע 4.

התובע הצהיר כי הובהר לו על-ידי נציגי הבנק (אשר לא פירט מיהם) כי ייפתחו חשבונות חדשים על שמו ועל שם הנתבע 4 אשר "כל מטרתם בפועל היא לצורך אכסניה ל"הסדר הפיננסי" של הנתבעת 2 עם הנתבע 1 ותו לא" (סעיף 12 לתצהיר). בחקירתו הנגדית העיד התובע כי "בפגישה שהיו בה הנתבעים 3 ו- 4 ודני לוטן מטעם הבנק, דובר שאנחנו לוקחים הלוואה והחברה מחזירה אותה" (עמוד 14, שורות 8-10). ובהמשך העיד כי "הוא [החשבון] נפתח למטרה אחת. לקחת הלוואה כשאני ואלכס חותמים עליה אישית. שהחברה תחזיר אותה אישית לבנק. אין לי מסמך בכתב על מה שאני אומר" (עמוד 14, שורות 28-30 וכן ראו תחילת עמוד 16). התובע הודה כאמור כי אין בידיו מסמך המוכיח את טענתו, ומעבר לכך עולה מעדותו הנ"ל כי הבין שמדובר בהלוואות שהוא והנתבע 4 נוטלים אותן באופן אישי. טענתו של התובע לפיה החברה היא שתחזיר את ההלוואה ישירות לבנק אף אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהתובע והנתבע 4 בלבד חתומים על הסכמי ההלוואה ולא החברה, וכן עם העובדה שלא הייתה בהסכמי ההלוואה כל הוראת קבע לתשלום מחשבון החברה.

מר לוטן הדגיש בתצהירו כי לא היה ולא נברא סיכום מפורש שלפיו כביכול מי שחייב להחזיר את ההלוואות היא החברה (סעיף 21.2) וכן לא הוצג בפני התובע מצג לפיו הוא פטור מלשלם את החוב (סעיף 21.5). גם התובע עצמו הודה בחקירתו הנגדית כי הוא לא זוכר שנאמר לו שהוא פטור מהחבות האישית להחזיר את ההלוואה (עמוד 20 לפרוטוקול, שורות 25-26). כמו-כן הצהירו מר לוטן והגב' נעמני כי עד למועד הגשת התביעה של הבנק לסילוק החוב לא העלה התובע טענות כלשהן לגבי התנהלותו של הבנק כלפיו (סעיף 17.8 לתצהירה של הגב' נעמני וסעיף 21.6 לתצהירו של מר לוטן), וזאת גם לאחר שקיבל התראות על אי תשלום החוב (ת/27). הגב' נעמני הבהירה בעדותה לעניין זה כי גם כאשר התקשרה אל התובע והודיעה לו על פיגורים בתשלום ההלוואה הוא לא אמר שזה לא החוב שלו (עמוד 64, שורות 26, 28).

זאת ועוד, התובע לא הזכיר בכתב התביעה ובתצהיר עדותו הראשית פרט מרכזי ומהותי מאוד שעולה מכתבי ההגנה והוא כי ביום 10/3/02 חתם יחד עם הנתבע 4 על כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום לפירעון כל הסכומים שתהא החברה חייבת לבנק (ת/2) – ערבות אשר עמדה בתוקפה עד למועד העמדת ההלוואות האישיות. בחקירתו הנגדית לא הכחיש התובע כי חתם על מסמך זה והבין את משמעותו (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 10-17). התובע הודה כי עניין זה לא הוזכר בתצהירו, אם כי היתמם והעיד כי הוא לא יודע איך זה קשור לתביעה דנן (עמוד 13, שורות 14-17). אלא שאין כל ספק כי כתב הערבות שעליו חתם התובע קשור בקשר הדוק להלוואות נשוא התביעה. כפי שעולה גם מעדותו של התובע עצמו, ההלוואות נועדו לפרוע חוב של החברה לבנק אשר התובע והנתבע 4 היו כאמור ערבים לפירעונו באופן אישי – חוב שעמד במועד הפסקת עבודתו של התובע בחברה על סך של 500,000 ₪ (ראו עדותו של התובע בעמוד 11 שורות 21-27 ובעמוד 12, שורות 25-26). יודגש כי מדובר בחוב שנוצר עוד בתקופה שבה התובע היה בעל מניות בחברה וניהל אותה בפועל (עדותו של התובע בעמוד 13, שורות 18-22; ראו גם קביעתה של כב' שופטת דותן בבר"ע 1705/06 מיום 4/5/06 שאליה הפנה ב"כ הבנק). גם בהסכם הפרישה שעליו חתם התובע (נ/2) נכתב כי פעולותיהם של המייסדים והמנהלים של החברה בעבר, ובכלל זה התובע, הם שהביאו את החברה למצב "הגובל בחדלות פירעון ומאיים על המשך קיומה כעסק חי" (סעיף 7 בעמוד 5 להסכם) ואין בהסכם הנ"ל כל התחייבות לפטור את התובע מערבותו לחובות החברה. בנוסף לכך, לא נסתר כי התובע מעולם לא פנה אל הבנק וטען כי הוא זכאי לפטור מערבותו לחובות החברה (סעיף 21.6 לתצהירו של מר לוטן), וגם מעדותו של התובע עולה כי מעולם לא הודיע לבנק על ביטול הערבות (עמוד 19 לפרוטוקול, שורות 22-24).

אמנם, כפי שעולה מעדותו של הנתבע 3 ומקביעתה של כב' השופטת פלינר במסגרת תביעה למתן חשבונות שהגיש התובע נגד הנתבעים 2-3 בת.א. 20855/05, הובטח לתובע ולנתבע 4 כי בהתקיים תנאים מסוימים, תשיב להם החברה את הסכומים ששילמו בגין ערבותם לחובות החברה או תשלם אותם במקומם. ואולם, מדובר בהסכמה פנימית בלבד שאין בה כדי לחייב את הבנק שלא היה צד לה. אף אם הבנק ידע על ההסכמה הפנימית הנ"ל והסתמך גם עליה לצורך הערכת יכולת ההחזר של הלווים (בעיקר בשלב של מחזור ההלוואות שכבר נלקחו), אין בכך כדי לגרוע מהעובדה שהתובע והנתבע 4 הם שהתחייבו כלפי הבנק לפרוע את ההלוואות ולא החברה. כפי שיפורט להלן, הבנק לא החתים את החברה על התחייבות כלשהי, הואיל ובאותה נקודת זמן הבנק הגיע למסקנה כי החברה אינה בעלת יכולת לשלם (עדותה של הגב' נעמני בעמוד 66, שורות 16-18) ולא ראה בה שום מקור שיכול להיות לעזר (ראו עדותו של מר לוטן עמוד 28, שורה 18). יתר על כן, מר לוטן העיד כי המשקיעים הסכימו לקבל את החברה ולנסות להבריא אותו רק כשהיא נקייה מחובות לבנק (עמוד 29, שורות 9-11), כך שאם הבנק היה עומד על כך שהחברה תירשם כלווה נוספת או ערבה להחזר ההלוואות על אף מצבה הקשה, הייתה נמנעת האפשרות לשקם את החברה באופן שתוכל אולי בעתיד לסייע לתובע ולנתבע 4 בפירעון ההלוואות.

לטענת התובע אשר הועלתה במפורש לראשונה במהלך הדיון, הבנק הרע את מצבו בכך שהפך אותו לחייב בחובה של החברה במקום ערב לחוב בלבד (עמוד 18 לפרוטוקול, שורות 7-10), אך מהראיות שהוצגו בפני בית המשפט עלתה תמונה שונה בתכלית. התובע עצמו הצהיר כי בסמוך למועד פרישתו מהחברה "נקלעה החברה לקשיים כלכליים וקשיי מימון" (סעיף 10 לתצהיר). בנוסף לכך, על-פי הסכם הפרישה (נ/2), חובותיה של החברה נכון למועד חתימת ההסכם שהוא מועד מתן ההלוואות עמדו על סך של כ- 1,600,000 ₪ (סעיף 10 בעמודים 2-3 להסכם), כאשר "ערכה של החברה נאמד בסכום שלילי והיא אף שוקלת פנייה לבית המשפט למינוי מפרק זמני או למתן צו להקפאת הליכים" (סעיף 1 בעמוד 4 להסכם). התובע הודה כי חתם על הסכם זה וכי מה שכתוב בהסכם היה על דעתו (עמוד 12, שורות 27-28). מתצהירו ועדותו של מר לוטן עולה כי בסמוך לפני חתימתם של הסכמי ההלוואה הראשונים בסוף חודש יולי 2003, הציגו בפניו הנתבעים 3 ו- 4 את מצבה של החברה כמתואר לעיל, והוא הבין כי החברה היא חדלת פירעון וכי גם גיוס הכספים שהיה הצפוי בסך 70,000$ לא יגיע (עמוד 28, שורות 6-7, 14-16). בנסיבות אלה, הבנק בהחלט יכול היה להגיש באופן מיידי תביעה נגד החברה ונגד הערבים לרבות התובע באופן אישי על מלוא סכום החוב בחשבון – ומר לוטן אף העיד כי כך היה הבנק פועל אלמלא אישור ההלוואות (עמוד 48, שורות 14-15). הואיל והחברה ממילא הייתה בקשיים חמורים ועל סף פירוק, ברור כי אילו הייתה מוגשת תביעה לפירעון החוב לבנק הסיכויים לשיקום החברה היו אפסיים, ובמצב זה התובע יחד עם הנתבע 4 היו נאלצים לשאת בכל סכום החוב באופן מיידי ואף לשלם ריבית פיגורים בשיעור המרבי הנהוג בבנק על כל סכום שלא ישלמו עם דרישה (סעיף 2 לכתב הערבות מיום 10/3/02). לעומת זאת, בהתאם להסדרים שהושגו עם הבנק, הוסכם כי החוב ייפרע באמצעות הלוואות אישיות שיעמיד הבנק לערבים תוך דחיית המועד הראשון לתשלום, פריסת תשלומי ההחזר על-פני 36 חודשים, תשלום ריבית בשיעור נמוך יותר מהריבית המרבית (ראו סעיף 4 להסכמי ההלוואה) וכמובן - ביטול הערבות הבלתי מוגבלת בסכום לחובות החברה (ראו לעניין זה עדותה של הגב' נעמני בעמוד 67 לפרוטוקול, שורות 13-14 כי הבנק צמצם את העלויות לערבים כתוצאה מפריסת ההלוואה). כמו-כן כאמור, ההסדר הנ"ל איפשר סיכוי לשיקום החברה ובעקבות כך לסיוע עתידי מצידה של החברה בפירעון ההלוואות שנטלו התובע והנתבע 4.