פס"ד בערעור על קבלת תביעה להחזרת קטין לחו"ל בהתאם לחוק אמנת האג

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 12.7.26 (כב' השופטת גלי רון בתמ"ש 57309-05-26) שקיבל את תביעת המשיב והורה על החזרת בנם של הצדדים לאיטליה, בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א-1991.

• תמצית פסק הדין של בית המשפט קמא

   

  1. המערערת (להלן גם: האם) שהיא ישראלית, הכירה את המשיב (להלן גם: האב) שהוא איטלקי, בעת ביקורו בישראל כתייר בחודש דצמבר 2019. סמוך לאחר מכן, המערערת הרתה למשיב והצדדים החליטו להקים משפחה. לצורך כך, האב עזב את איטליה, התפטר מעבודתו שם, השכיר את דירתו באיטליה ועבר להתגורר עם האם בישראל.

      

  2. בשנת 2020 נולד לצדדים הקטין ל.נ. (להלן: הקטין). לאם יש בן נוסף מנישואין קודמים, א', שהוא כבן 11 שנים (להלן: א').

      

  3. בשנת 2021 פעלו הצדדים להסדיר את אבהותו של האב ביחס לקטין ולאחר שנערכה בדיקת רקמות, ניתן פסק דין בבית המשפט לענייני משפחה שקבע שהמשיב הוא אביו של הקטין.

      

  4. ביום 9.10.23, סמוך לאחר אירועי 7 באוקטובר, הצדדים טסו לאיטליה עם הקטין ועם א' ושהו שם עד ליום 10.1.24, שאז חזרו לישראל. ביום 4.8.24 הצדדים נסעו עם הקטין לאיטליה וחזרו לישראל ביום 11.9.24. ביום 19.12.24 הצדדים נסעו עם הקטין חזרה לאיטליה.

      

  5. ביום 15.1.26 האם והקטין הגיעו לישראל (להלן: הנסיעה) ומאז הם שוהים בארץ.

      

  6. ביום 20.5.26 הגיש האב לבית המשפט קמא תביעה להשבת הקטין לאיטליה בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א-1991 (להלן: האמנה) וטען שהאם חטפה את הקטין ממקום מגוריו הרגיל באיטליה לישראל ופגעה בזכויות המשמורת שמוענקות לו ביחס לקטין ולכן יש להורות על חזרתו של הקטין לאיטליה בהתאם לאמנה.

      

  7. האם הכחישה את טענות האב וטענה שישראל היא מקום המגורים הרגיל של הקטין. לטענתה, הקטין נולד בישראל, גדל בישראל ארבע שנים מתוך חמש שנות חייו ואף כשהקטין שהה באיטליה, נשמרה תשתית החיים של הצדדים והקטין בישראל. לדבריה, היא נאלצה לנסוע לישראל עם הקטין ביום 15.1.26, מאחר שסבלה מהתעללות קשה ואכזרית של האב כלפיה. לטענתה, ביום 24.12.25 האב שבר לה את השיניים, תקף אותה בברוטליות, גרם לה לחתכים והיא נאלצה לקבל טיפול רפואי בבית חולים. לדבריה, האב ידע על כוונתה לנסוע חזרה לישראל עם הקטין והוא ניסה להעלים ממנה את הדרכונים.

      

  8. הנטל להוכיח שמקום המגורים הרגיל של הקטין הוא באיטליה וכי הוענקו לו זכויות משמורת, מוטל על כתפי האב. יש להכריע בהליך זה בארבע שאלות: הראשונה – מהו מקום המגורים הרגיל של הקטין? השנייה – האם הופרו זכויות המשמורת של האב כמשמעותן באמנה? השלישית – האם פעולות האב לאחר הגעת הקטין לישראל מהוות השלמה? הרביעית – האם מתקיימים החריגים הקבועים בסעיף 13 (ב) לאמנה (להלן: סעיף 13(ב) או החריג)?.

      

  9. בכל הנוגע לשאלה הראשונה – מהו מקום המגורים הרגיל של הקטין? "יישום המבחן העובדתי הטהור, אשר משלב בתוכו גם את כוונת הורי הקטין מנקודת מבטו של הקטין מלמד, כי במקרה דנא, מקום מגוריו הרגיל של הקטין במועד שבו הקטין והנתבעת הגיעו לישראל, 15.1.26, היה באיטליה" וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן:

      

  10. במהלך התקופה שמיום 9.10.23 ועד ליום 19.12.24 הקטין שהה פרקי זמן משמעותיים בישראל, הוא התחנך בגן בישראל והתגורר עם הוריו בדירה השכורה של הצדדים בישראל. בשנת 2024 האב עבד בישראל וזיקתו של הקטין לישראל נשמרה, למרות שנסע מעת לעת לאיטליה.

       

  11. המצב השתנה בתקופה שמיום 19.12.24 ואילך. הגם שכוונתם הראשונית של הצדדים הייתה להשתקע בישראל, בשנה שקדמה לנסיעה, הקטין התגורר באיטליה, למעט ביקור קצר בן שבוע בישראל. במהלך אותה שנה, האם נסעה לבדה לישראל לבקר את א' בתדירות גבוהה לפרקי זמן קצרים.

       

  12. הקטין הוא בעל אזרחות כפולה, ישראלית ואיטלקית והוא דובר עברית ואיטלקית. אכן, חברותו של הקטין בקופת חולים בישראל נשמרה, הוא עבר אבחון פסיכולוגי אצל פסיכולוגית בישראל והגיע לישראל לבקר את משפחתו. ואולם, מול נתונים אלו, קיימות העובדות הבאות המלמדות שבשנה האחרונה לפני הנסיעה מקום מגוריו הרגיל היה באיטליה: הקטין נרשם לקופת חולים באיטליה ונבחרה עבורו רופאת משפחה קבועה, לקטין הונפק פנקס חיסונים והוא קיבל חיסונים, לקטין נערך ביטוח בריאות לאומי, הקטין נרשם לגן לשנת הלימודים 2025-2026, הקטין למד בגן ושכר הלימוד שולם, הקטין השתתף בחוגים באיטליה ונרכש עבורו מינוי לשנה למרכז ספורט עד ליום 4.5.26, הקטין נרשם לבית ספר לכדורגל ושולם עבורו שכר הלימוד השנתי לשנים 2025-2026. לכן, מנקודת מבטו של הקטין, "על פי מבחן המציאות הנמשכת ורצף החיים של הקטין, הרי שלפנינו קטין בן 5.5, ששהה במשך שנה באיטליה, נקלט בגן הילדים, השתתף בחוג לכדורגל ובחוג לשחייה והחל להשתלב במקום מגוריו החדש".

       

  13. מהראיות עלה שמאז יום 19.12.24, כוונת הצדדים הייתה להשתקע עם הקטין באיטליה. בתקופה זו, האם נפגשה עם א' אחת לחודש. כל חודשיים היא נסעה לישראל וכל חודשיים א' הגיע לאיטליה.

       

  14. הצדדים פנו לרשות האוכלוסין באיטליה ביום 23.12.24 בבקשה לקבלת אישור למגורי קבע. בבקשה נאמר שהם מבקשים לרשום את "כתובת מגוריהם הקבועה בתחומי עיירה זו". בנוסף, ביום 3.1.25 הוצאה לאם אשרת שהייה באיטליה לחמש שנים והיא גם פתחה לעצמה חשבון בנק באיטליה. האם לא מכחישה שידעה בזמן אמת על קיומם של מסמכים אלו, הגם שאינה שולטת בשפה האיטלקית.

       

  15. האם אף נקטה בהליך בבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה והגישה ביום 30.11.25 תביעה להסדרי שהות בינה לבין א'. בתביעה היא הצהירה שמאז סוף שנת 2024 היא מחלקת את זמנה בין ישראל לאיטליה "שם מתגוררים בן זוגה ובנם, עם תמיכה מלאה של הורי בן הזוג, המתגוררים בשכנות להם" והיא לא ציינה בתביעה שמדובר בשהות זמנית. האם ביקשה במסגרת התביעה, לקבוע את זמני שהות שלה עם א' באיטליה במהלך תקופת הלימודים, חופשת הקיץ וחופשת החגים. הגשת תביעה זו, שהאם מחקה אותה לאחר הגעתה ארצה עם הקטין בינואר 2026, מלמדת שכוונת הצדדים הייתה להמשיך להתגורר באיטליה. כמו כן, חוזה השכירות של הדירה בישראל הסתיים בסוף חודש אוגוסט 2025 והצדדים לא חידשו אותו.

       

  16. בנוסף, עזיבת האם והקטין את איטליה נעשתה בחטף, מבלי שהאם יידעה את האב מראש בדבר כוונתה לעזוב לישראל ומבלי שקיבלה את הסכמתו. בהודעת ווצאפ ששלח בשמה של האם רב מוונציה שבאיטליה ביום 15.1.26 בערב, נאמר על ידי האם "אני בסדר אבל הייתי צריכה ללכת לאיזה יום. בבקשה שמור על הדבר בינינו בדיסקרטיות, לא יועיל לאף אחד אם תעשה מזה רעש גדול. תשמע ממני בעוד איזה יום. מקווה שתבין". התנהלות זו תומכת במסקנה שהאם ידעה שעליה להסתיר את נסיעתה, על מנת לאפשר את עזיבתה המיידית את איטליה עם הקטין.

       

  17. האם טענה שהאב ידע על כוונתה לחזור לישראל ולכן הוא ניסה לקחת ממנה את הדרכונים. ואולם, אין חולק שהאב לא נתן לאם את הסכמתו לנסיעה. בנוסף, הצדדים פנו יחדיו למטפלת זוגית ונפגשו עמה יום אחד לפני הנסיעה, ותואמה לצדדים תוכנית טיפול הכוללת מפגשים עתידיים. אם האב היה יודע שהאם תשוב לישראל למחרת, הוא לא היה פונה עמה לטיפול זוגי ולא הייתה נקבעת תוכנית טיפולים עתידית אצל מטפלת באיטליה.

       

  18. האם זימנה עדים רבים ואולם העדויות היו בעיקר עדויות שמיעה ועדויות סובייקטיביות של בני משפחה ומכרים שלה. הראיות האובייקטיביות שפורטו לעיל, הן שנותנות את האינדיקציה הטובה ביותר אודות מקום מגוריו של הקטין שהוא באיטליה. מקרה דנן מסווג כמקרה ביניים, מאחר שהמעבר למדינה החדשה - איטליה – היה לזמן בלתי ידוע ולא ניתן להצביע על החלטה חד משמעית להגר, אך גם לא נקבע מועד מוסכם לחזרה.

       

  19. בכל הנוגע לשאלה השנייה – האם הופרו זכויות המשמורת של האב? זכות המשמורת יכולה להינתן להורה מכוח דין או מכוח החלטה משפטית. המונח "זכויות משמורת" באמנה פורש בפסיקה בהרחבה, והוא כולל גם מצב שבו על פי הדין במקום מגורי הקטין, נדרשת הסכמת ההורה השני למעבר הקטין למדינה אחרת. במקרה דנן, המערערת כלל לא טענה שלאב אין זכויות משמורת על הקטין או שהוא לא מימש את זכות המשמורת טרם הוצאת הקטין לישראל. מדובר בבני זוג נשואים והקטין רשום כבנם. טרם העברת הקטין לישראל, הצדדים גרו עם הקטין תחת קורת גג אחת באיטליה. בין הצדדים לא התנהלו כל הליכים משפטיים לפני הנסיעה. לכן, ניתן לומר בבירור שלאב יש זכויות משמורת על פי הדין האיטלקי שהופרו על ידי האם. לכך יש להוסיף שביום 9.2.26, ניתן באיטליה צו הקובע שלאב נתונה המשמורת על הקטין (להלן: הצו).

       

  20. הצו ניתן במעמד צד אחד ולא נמסר לאם ו"אין ספק כי מדובר בהתנהלות בלתי ראויה". אולם, רק בית המשפט באיטליה מוסמך לקבוע האם יש בהתנהלות זו בכדי לפסול את תוקפו של הצו. לאור האמור, נקבע שהופרו זכויות המשמורת של האב כמשמעם על פי האמנה.

       

  21. בכל הנוגע לשאלה השלישית – האם האב השלים עם המעבר לישראל? למרות שהאם לא טענה זאת, להסרת ספק ייאמר שמהראיות והעדויות עולה שלא הייתה השלמה מצד האב. אמנם, התביעה הוגשה רק בחלוף ארבעה חודשים מהנסיעה ואולם מהתכתובות עולה שבתקופה זו האב ניסה לשכנע את האם לחזור עם הקטין לאיטליה. בנוסף, יש לזכור שמיום 28.2.26 ועד יום 8.4.26 הייתה מלחמה ותנועת המטוסים לישראל הופסקה כמעט כליל, כך שספק רב אם האב יכול היה להגיע לישראל בתקופה זו. לכן, לא ניתן לייחס לאב השלמה עם מעבר הקטין לישראל.

       

  22. בכל הנוגע לשאלה הרביעית – האם קיים אחד מחריגי האמנה המצדיקים את דחיית התביעה? סעיף 13(ב) קובע שגם אם הייתה חטיפה, אין חובה להחזיר את הקטין למקום המגורים הרגיל אם יוכח ש"קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל". על פי הפסיקה, יש לפרש את סעיף 13(ב) בצמצום ונטל ההוכחה להתקיימות החריגים רובץ על ההורה החוטף. מדובר בנטל כבד מאוד ובמקרה של ספק, הקטין יוחזר למדינת המוצא. כישלון בהרמת הנטל, מטיל על בית המשפט חובה קטגורית להורות על החזרת הקטין למדינת המוצא.

       

  23. האם טוענת שהאב נקט כלפיה באלימות שכללה שבירת שיניים וגרימת חתכים בפנים, שהביאו לאשפוזה. שיא האכזריות לטענתה, התרחש ביום 24.12.25. לדבריה, היו מקרים שהאלימות אירעה בנוכחות הקטין ובאותו מועד בערב חג המולד, האב תקף אותה בברוטליות, דחף אותה בעוצמה, ראשה נחבט בקיר והיא איבדה את ההכרה ופונתה באמבולנס לבית חולים. האב הכחיש טענות אלו והציג תעודה ממשטרת איטליה מיום 29.5.26 המאשרת שאין ולא היו נגדו מעולם תלונות או חקירות ולדבריו, האם היא זו שנהגה בתוקפנות ובאלימות פיזית ומילולית כלפיו בנוכחות הקטין. לטענתו, באירוע שהתרחש ביום 24.12.25, האם מעדה בעת שהייתה שיכורה.

       

  24. האמנה אינה מכריעה בסכסוכי משמורת ומטרתה לספק כלי מהיר ויעיל, בבחינת עזרה ראשונה, למקרה של הוצאת קטין ממקום מגוריו הרגיל שלא כדין. טובת הילד מתבררת בערכאה המוסמכת שבמקום מגורי הקטין. בפסיקה נקבע ש"החשש החמור" שבסעיף 13(ב) מתייחס לחשש הטמון בהחזרת הקטין למדינה שממנה נחטף ולא לחשש מהחזרת הקטין לאדם ממנו נחטף או מניתוקו מהאדם החוטף.

       

  25. במקרה דנן, לא ניתן לשלול אפשרות שהאב היה אלים כלפי האם ואולם טענות בדבר אלימות של הורה כלפי משנהו, אינן מהוות כשלעצמן, עילה המונעת את השבת הקטין "אלא אם מדובר במקרים קיצוניים ויוצאי דופן שבהם מוכח סיכון חמור וישיר לקטין שלא ניתן לפתור באמצעות מנגנוני הגנה במדינת המוצא".

       

  26. במקרה דנן, האם הצהירה שהאב נקט במספר הזדמנויות באלימות ישירה כלפי הקטין ואולם "טענה זו נטענה בשפה רפה וללא כל ראייה תומכת, ומכאן שטענה זו כלל לא הוכחה – כך שלא ניתן לומר, כי מדובר במקרה קיצוני ויוצא דופן, שבו מוכח סיכון חמור וישיר לקטין". העובדה שהאם השאירה את הקטין תחת השגחתו של האב בכל פעם שנסעה לביקורים אצל בנה א' בישראל, מלמדת שהאב אינו מהווה סיכון חמור וישיר כלפי הקטין. בנוסף, איטליה היא מדינת רווחה מפותחת, המציעה מנגנוני הגנה הולמים לנפגעי אלימות במשפחה.

       

  27. מכאן, שהאם לא הניחה תשתית ראייתית בדבר קיומו של חשש מנזק משמעותי לקטין בהתאם לסעיף 13(ב) ככל שיחזור לאיטליה ולכן טענתה לתחולת סעיף 13(ב) נדחית.

       

  28. לאור האמור, נקבע שהאם ביצעה הרחקה שלא כדין של הקטין כמשמעה בסעיף 3 לאמנה, תוך פגיעה בזכות המשמורת של האב. האם לא הוכיחה את קיומו של החריג ולכן עליה להשיב את הקטין למקום מגוריו הרגיל – איטליה.

       

  29. בשים לב לגילו של הקטין, שהוא בן 5.5 שנים בלבד, הוא אינו ברמת בגרות המצדיקה את שמיעתו מה גם, שהצדדים כלל לא ביקשו שבית המשפט יקיים שיחה עם הקטין.

       

  30. לפיכך קבע בית המשפט קמא שיש להחזיר את הקטין לאיטליה בתוך 10 ימים והאב ירכוש כרטיסי טיסה לאיטליה לקטין ולאם. האם תעביר את הקטין לאב עד 48 שעות לפני מועד הטיסה. לאחר שהקטין יועבר לידי האב, מזכירות בית המשפט תעביר את דרכון הקטין לאב ובד בבד, יבוטל צו עיכוב היציאה שהוטל על הקטין והאם. לאור תוצאות ההליך והעובדה שהאב הגיע לארץ פעמיים לצורך כך והתקיימו שני דיוני הוכחות, האם תשלם לאב הוצאות משפט בסך של 30,000 ₪.

       

• תמצית טענות המערערת

   

  1. פסק הדין מורה על עקירתו של הקטין מסביבתו הטבעית והמוכרת בישראל, ימים ספורים לפני עלייתו לכיתה א', ויגרום לכך שהוא יהיה מנותק מאחיו הבכור וממשפחתו המורחבת. משמעות פסק הדין היא חזרתו של הקטין לסביבה רוויה אלימות פיזית קשה, אכזרית ומתמשכת שהפעיל האב כלפי המערערת בנוכחות הקטין וזאת, כשאין לאם כל מערכת תמיכה באיטליה.

      

  2. בית המשפט קמא התעלם ממארג של כ – 900 עמודי ראיות, מסמכים רפואיים, סרטונים והקלטות, תוך פגיעה קשה בכללי הצדק הטבעי ובזכות הטיעון של המערערת. פסק הדין גוזר פיצול אכזרי בין אחים וגוזר על הקטין לגור ללא האם באיטליה או לחילופין, כופה על האם להפקיר את א' בישראל ולנסוע חסרת כל למדינה זרה, בה היא נתונה לחסדי המשיב ולמסע נקמה משפטי ופלילי שהוא מנהל נגדה שם. פסק הדין סוטה לחלוטין מתכלית האמנה שנועדה להגן על קטינים.

      

  3. הערעור עוסק בשלוש שגיאות יסוד בפסק הדין: ישראל אינה מקום המגורים הרגיל של הקטין, פסק הדין קבע בטעות שהצדדים הם נשואים ולא הוכח שלמשיב הוענקו זכויות משמורת ובנוסף, טעה ביהמ"ש קמא כשלא הכיר בחריג, על אף שהוצג מסד ראיות המעיד על אלימות קשה ואכזרית של המשיב כלפי המערערת בנוכחות הקטין. ביהמ"ש קמא התעלם ממאות עמודי מסמכים וראיות ומתשעה תצהירי עדי המערערת. עצם קביעת ביהמ"ש קמא שהקטין "החל להשתלב" באיטליה, מלמדת שמדובר בתהליך שלא הושלם ולא במרכז חיים יציב ומושרש.

      

  4. פסק הדין מבוסס על "כשלים משפטיים ומתודולוגים היורדים לשורש ההליך". ביהמ"ש קמא לא בחן כלל את הסיפא של סעיף 13(ב) העוסק ב"מצב בלתי נסבל בדרך אחרת" ובכלל זה את ניתוקו של הקטין מאחיו, אליו הוא קשור מיום היוולדו. ביהמ"ש קמא גם התעלם מתנאי ה"שבי" הנפשי והפיזי בהם הוחזקה המערערת עם הקטין, תחת אלימות קשה של האב.

      

  5. טעה ביהמ"ש קמא כשדחה את בקשת המערערת לשמוע את קולו של הקטין בניגוד לתקנה 49 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדר דין) תשפ"א – 2020 (להלן: תקנות המשפחה), המטילה חובה מנדטורית על בית המשפט לשמוע את הקטין בכל גיל למעט מטעמים מיוחדים. פסק הדין נעדר כל טעם מיוחד כנדרש בתקנות המשפחה. ביהמ"ש קמא אף דחה את בקשתה של המערערת למנות אפוטרופוס לדין לקטין וכן למנות עו"ס לסדרי דין על מנת שייבחן מצבו של הקטין, לו ייאלץ לשוב לאיטליה. בשל כך, נשללה מהקטין זכות לייצוג עצמאי ואובייקטיבי שיכול היה להביא את עניינו בפני ביהמ"ש. ביהמ"ש קמא אף התעלם מהשתלבותו של הקטין בארץ מזה כחצי שנה ולעוגנים שיש לו בישראל – משפחתו, חבריו ומקום מגוריו אליהם הוא קשור בכל נפשו.

      

  6. פסק הדין ניתן בחופזה קיצונית, כאשר הפרוטוקולים והסיכומים הוגשו לתיק בצהרי יום שישי 10.7.26 ופסק הדין המכיל 24 עמודים, ניתן בבוקרו של יום ראשון לאחר מכן. לכאורה, לא היה לביהמ"ש קמא זמן מינימלי לקרוא ולנתח את ממצאי החקירות הנגדיות הדרמטיות. פסה"ד נעדר כל ציטוט או הפנייה לחקירות הנגדיות של העדים והתעלם ממסמכים רבים. הערעור מתייחס גם לחיוב בהוצאות חריגות וקיצוניות בסך של 30,000 ₪, למרות שהמערערת מיוצגת על ידי הלשכה לסיוע משפטי. סכום הוצאות זה מהווה "ענישה בלתי ראויה ומנוגדת להנחיות ולפסיקה".

      

  7. טעה ביהמ"ש קמא כשלא בחן את הדין האיטלקי ואת זכויות המשמורת של האב והתעלם מראיות אובייקטיביות. הקטין המשיך לקבל את כלל שירותי הבריאות והטיפול ההתפתחותי בקופת חולים והמערערת מעולם לא הסכימה להגר לאיטליה או לוותר על מרכז חייה שלה ושל בנה א' בישראל. המערערת הייתה נתונה למסכת אלימות פיזית, נפשית וכלכלית קשה מהמשיב, שבודד אותה וגזל ממנה את הדרכונים שלה ושל הקטין. רק בהוראת המשטרה, נאלץ המשיב להשיב למערערת את דרכון הקטין שגזל.

      

  8. שיא האלימות של המשיב כלפי המערערת אירע בערב חג המולד בשנת 2025, כשהמשיב תקף אותה באלימות קיצונית, הטיח את ראשה בקיר עד שאיבדה את הכרתה והיא דיממה קשות. שוטרים שנזעקו למקום הזמינו אמבולנס שפינה אותה לבית חולים ושם נתפרו חתכים בפניה. לכן, האם נאלצה למלט את עצמה ואת הקטין על מנת להציל את חייהם.

      

  9. המשיב פנה לבית המשפט באיטליה במעמד צד אחד, תוך הטעיית בית המשפט כאילו המערערת נעלמה עקב המלחמה והוא קיבל במעמד צד אחד צו משמורת זמני והכרזה על חטיפה. רק ביום 20.5.26, כחמישה חודשים לאחר הגעת המערערת והקטין לישראל, תוך שיהוי קיצוני וחסר תום לב, הגיש המשיב את תביעתו על פי האמנה.

      

  10. ביהמ"ש קמא טעה ביישום הפסיקה בכל הנוגע להגדרת מקום המגורים הרגיל של הקטין והיה עליו להציב את הזרקור על מציאות חייו בפועל של הקטין ועל נקודת המבט שלו. ביהמ"ש קמא החליף את המבחן המהותי במבחן כמותי אריתמטי וטכני של ספירת ימי שהייה. אף ביהמ"ש קמא קבע שעד לחודש דצמבר 2024 ישראל הייתה מקום מגוריו הרגיל של הקטין. לכן, שגה ביהמ"ש כשלא קבע מתי וכיצד פקע מקום מגורים זה וכיצד שהות קצרה וארעית של שנה אחת באיטליה, שהתאפיינה במגורים זמניים בחדרון דחוק מעל בית הורי המשיב, שינתה את מקום מגוריו של הקטין. לא ניתן לומר ש"תחילת השתלבות" ארעית, שנקטעה בעקבות אלימות קשה, מפקיעה את מקום המגורים הקבוע של הקטין בישראל, ששם חיי כחמש שנים.

       

  11. ביהמ"ש קמא התעלם מהזיקה המוחלטת והעמוקה של הקטין לישראל ששם נמצא אחיו הבכור, סבתו ומשפחה מורחבת ענפה. שפת האם של הקטין היא עברית והוא מתחנך בזהות יהודית. לעומת זאת, השהות באיטליה הייתה שהות טכנית בלבד ללא מעטפת משפחתית תומכת, למעט של הורי המשיב שהם קשישים וחולים. במצב של ספק ראייתי, היה על ביהמ"ש לקבוע שהמשיב כשל בהרמת הנטל המוטל עליו להוכחת תביעתו.

       

  12. בית המשפט קמא נשען על "שגגה משפטית דרמטית ויסודית ביותר", מאחר שקבע שזכויות המשיב כאפוטרופוס טבעי על הקטין נובעות מהיות הצדדים זוג נשוי, בעוד שאין חולק שהצדדים לא נישאו מעולם. "מדובר בטעות עובדתית חמורה המשליכה במישרין על הניתוח המשפטי של זכויות המשמורת ערב ההרחקה". כמו כן, דין זר הוא עובדה הטעונה הוכחה באמצעות חוות דעת מומחה לדין הזר. המשיב נמנע במכוון מלהגיש חוות דעת לדין הזר וביהמ"ש פטר אותו שלא כדין מנטל הוכחה זה וקבע ממצאים שגויים ביחס לדין האיטלקי, ללא תשתית ראייתית תומכת, תוך שימוש שגוי בסעיף 14 לאמנה. בית המשפט נשען על צו שניתן במעמד צד אחד, שלושה שבועות לאחר הנסיעה, תוך שבית המשפט באיטליה קבע בעצמו ביום 21.5.26 שהמסירה לידי המערערת לא בוצעה כדין והעניק למערערת זכות תשובה עד ליום 13.7.26. לכן, לא היה מקום להעניק לצו זה כל משקל. בנוסף, שגה ביהמ"ש קמא כשקבע שהמערערת לא טענה להעדר זכויות משמורת למשיב, בעוד שהיא טענה זאת במפורש בכל שלבי ההליך, לרבות בכתב ההגנה ובסיכומים.

       

  13. שגה ביהמ"ש כשלא קבע שחל סעיף 13(ב) ובכך הוא החיל מבחן משפטי צר ומעוות המנוגד לפסיקה מושרשת בישראל ובעולם. האם הגישה שבעה סרטונים שאף תומללו, בהם נשמעו זעקות האם, והקטין אף נשמע צועק ואומר לאם שהיא מפחידה אותו. ב"כ האב נמנע מלחקור את האם על סרטוני האלימות והדו"ח הרפואי, המעידים על ביצוע תפרים ושבירת שיניה של האם. ביהמ"ש גם התעלם לחלוטין מהעילה הנוספת הקבועה בסעיף 13(ב) שעניינה יצירת "מצב בלתי נסבל" לקטין.

       

  14. שגה ביהמ"ש קמא כשהתבסס בין היתר על עדות הגרוש של המערערת, שמנסה לנקום בה והיא אף נזקקה להוציא כנגדו צו למניעת הטרדה מאיימת. במהלך חקירת הגרוש, התברר שהוא ניסח את תצהירו באמצעות בינה מלאכותית ולא ניתן להתחשב בתצהירו. בנוסף, טעה ביהמ"ש קמא כשחייב את המערערת בהוצאות גבוהות ובלתי מידתיות, במיוחד כשהיא מיוצגת על ידי הלשכה לסיוע משפטי.

       

  15. לאור כל האמור, יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק הדין. לחלופין, יש להשיב את התיק לביהמ"ש קמא לצורך בחינה מקצועית של מצב הקטין והשפעת האלימות עליו וכן לחייב את המשיב בהוצאות ושכ"ט.

       

• תמצית טענות המשיב

   

  1. שלוש הקביעות בפסק הדין בנושא מקום המגורים הרגיל, הפרת זכויות המשמורת ואי התקיימות החריג, הן קביעות עובדתיות מובהקות הנטועות בראיות אובייקטיביות. לפיכך, הערעור כולו "מצוי בגרעין הקשה של תחום אי ההתערבות".

      

  2. הטענה בדבר אי מינוי אפוטרופוס לדין לקטין ואי מינוי עו"ס לסדרי דין, נדונה כבר בבקשת רשות ערעור שהגישה המערערת (רמ"ש 21477-06-26), אשר נדחתה תוך קביעה שאין מקום למינוי בעלי תפקידים בהליך לפי האמנה שהוא הליך "מהיר, מקוצר, ממוקד ותחום". פסק דין זה חלוט וניסיונה של המערערת להעלות טענות אלו בשנית, מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. ביהמ"ש קמא הסביר שלאור גיל הקטין, אין הצדקה לשמיעתו, מה גם שהמערערת כלל לא ביקשה זאת מביהמ"ש קמא.

      

  3. בכל הנוגע לקביעה בדבר מקום המגורים הרגיל של הקטין – בית המשפט קמא יישם את מבחן "העובדה הטהורה" המבוסס על חמישה נדבכים מנומקים: זמני השהות של הקטין בפועל, השתלבות הקטין באיטליה (גן ילדים, רופאת משפחה, פנקס חיסונים, ביטוח בריאות, חוגים), כוונת ההורים כפי שהשתקפו במסמכים מזמן אמת (בקשת מגורי קבע, אישור רישום כתובת קבועה, אשרת שהייה למערערת לחמש שנים ופתיחת חשבון בנק), אי חידוש חוזה השכירות בישראל מסוף אוגוסט 2025 ואופן העזיבה (בחטף, בהסתר, בתירוץ כוזב לגננת ובהודעה ששלחה למשיב עם הגעתה לישראל).

      

  4. בנוסף, פסק הדין מבוסס גם על הודאת בעל דין של המערערת עצמה, כשחודש לפני הנסיעה, היא הגישה תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה ושם הצהירה שמאז סוף שנת 2024 היא מחלקת את זמנה בין ישראל ואיטליה, באיטליה "מתגוררים בן זוגה ובנם" ושם יש לה "ביטחון כלכלי, דירה של בן הזוג, תנאי נוחות, רכב ומחייה זולה יותר". המערערת עתרה בתביעתה לקביעת הסדרי שהות קבועים עם א' בישראל ובאיטליה ללא תחימת זמן. תצהיר זה של המערערת בפני ערכאה שיפוטית, מהווה ראייה אובייקטיבית חזקה שמקום המגורים של הקטין היה באיטליה. יש להחיל השתק שיפוטי על המערערת שאינה יכולה לטעון בהליך זה טענה הסותרת את שהצהירה בהליך משפטי אחר.

      

  5. המערערת נאחזת בביטוי "החל להשתלב" שנקט בו בית המשפט קמא בפסק הדין. ברם, הדין אינו דורש השתלבות מושלמת כתנאי לכינון מקום מגורים רגיל. ביטוי זה משקף בדיוק את שנדרש – מציאות חיים ממשית ומתהווה באיטליה, להבדיל מביקור. ההיתלות במילה אחת מתוך פסק דין מנומק בן 24 עמודים, היא הוכחה לדלות הערעור.

      

  6. ביהמ"ש קמא דווקא צמצם את ציר הזמן לרעת המשיב וקבע שעד ליום 19.12.24 נשמרה זיקת הקטין לישראל. קביעה זו מוכיחה שביהמ"ש בחן עניינית את טענות הצדדים ולא אימץ באופן עיוור את גרסת המשיב. המשיב הרים את הנטל שהוטל עליו ואף ביהמ"ש באיטליה קבע זאת. בית המשפט בישראל רשאי להתחשב בהחלטה של מדינת המוצא וזאת בהתאם לסעיף 14 לאמנה.

      

  7. התביעה לא הוגשה בשיהוי אלא ארבעה חודשים לאחר ההרחקה ובתוך שנה מההרחקה, כנדרש בסעיף 12 לאמנה. ביהמ"ש קמא קיבל את הסברי המשיב בנושא זה, לרבות לאור פנייתו לרשות המרכזית, המתנה לתשובתם ומצב המלחמה בארץ, שבגינה כמעט ולא היו טיסות לישראל.

      

  8. הקביעה שלאב הוקנו זכויות משמורת לא התבססה כלל על היות הצדדים נשואים, דבר שצוין בטעות קולמוס בפסה"ד. שהרי, בפסק הדין צוין במפורש שהאב רווק והאם גרושה. זכויות המשמורת של האב התבססו על שלושה אדנים משפטיים: הראשון - הדין הישראלי שלפיו נקבע בפס"ד האבהות שהמשיב הוא אבי הקטין ועל פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 שני ההורים הם אפוטרופסים וזכות האפוטרופסות כוללת גם את הזכות לקבוע את מקום מגורי הקטין. השני – הדין האיטלקי שהעניק לקטין אזרחות איטלקית ופסה"ד באיטליה שהכיר באבהות המשיב על הקטין. השלישי – החלטה שיפוטית של בית המשפט באיטליה שקבע שלשני ההורים אחריות הורית משותפת וכל שינוי במקום מגורים של הקטין מחוץ לאיטליה, טעון הסכמת שני ההורים.

      

  9. על פי סעיף 14 לאמנה אין צורך בהגשת חוות דעת לדין הזר. בנוסף, חלה חזקת שוויון הדינים. הפסיקה גם קבעה, שכל העברת קטין ממדינה למדינה ללא הסכמת ההורה השני, מהווה חטיפה. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים שהאב הפעיל את זכויות המשמורת בפועל והצדדים גרו תחת קורת גג אחד. אף לגרסת המערערת, כשהיא נסעה לישראל, היא הותירה את הקטין בחזקתו הבלעדית של המשיב.

      

  10. בכל הנוגע לסעיף 13(ב) – כפי שנקבע בפסה"ד, חריגי האמנה פורשו בצמצום רב והם שמורים למקרים נדירים וקיצוניים בלבד. בצדק נקבע שלצורך הפעלת החריג, צריך להוכיח נזק שייגרם מהחזרת הקטין למדינה ולא מהחזרתו להורה או מניתוקו מההורה החוטף. לכן, לא היתה כל רלוונטיות לאלף העמודים שהמערערת צירפה. שהרי כפי שנקבע, אף אם אירע אלימות מצד המשיב כלפי המערערת, עדיין אין תחולה לחריג. ביהמ"ש קמא קבע שלא הוצגה כל ראייה לאלימות כלפי הקטין ומדובר בממצא עובדתי שאין להתערב בו. מעל לכל, מתנוססת עובדה אחת שאין עליה חולק: בכל נסיעותיה התכופות של המערערת לישראל בשנת 2025, הותירה המערערת את הקטין בחזקתו של האב באיטליה. אין הודאה התנהגותית רועמת מזו לכך שהאב אינו מהווה סיכון לקטין. הורה שסבור שההורה השני מסכן את ילדו, לא מפקיר אותו שוב ושוב בידיו, מרצונו החופשי.

       

  11. המשיב הכחיש את טענות האלימות כלפיו והציג תעודה רשמית ממשטרת איטליה לפיה לא היו נגדו תלונות או חקירות. האב אף השיג צו מבית המשפט באיטליה שהורה לרופא השיניים של האם לחשוף את התיעוד הרפואי הקשור לטיפול השיניים שעברה ושממנו עולה שהוא נבע ממחלת חניכיים והזנחה כרונית, בלא כל טענת אלימות בזמן אמת. המערערת עצמה סירבה להתיר עיון בתיקה הרפואי והדבר נזקף לחובתה. העובדה שב"כ המשיב לא חקר את המערערת על טענות בדבר אלימות המשיב כלפיה, שאין להן רלוונטיות להליך, אינה פועלת לחובתו.

       

  12. הפסיקה קבעה שהחריג לא חל על נזק הנובע מניתוק הקטין מהחוטף ואף קשיים של ההורה החוטף לחזור למקום המגורים של הקטין, לא מהווים הגנה בפני הפעלת האמנה. המערערת אינה יכולה להיבנות ממציאות שהיא עצמה יצרה, שעה שהיא בעצמה ביקשה חלוקת זמני שהות בשתי המדינות בנוגע ל-א'.

       

  13. פסק הדין כלל לא נשען על עדות הגרוש של האם ושמו לא נזכר בפסק הדין. גם הטענה בדבר "חופזה" במתן פסק הדין, לא היה ראוי להעלות. ביהמ"ש קמא שמע את עשרת העדים מטעם המערערת והתייחס בפסק דינו לפרוטוקולים. ביהמ"ש התעלם מהעדויות, מאחר שהן עדויות שמיעה והוא התבסס על ראיות אובייקטיביות. אין כל חובה להידרש פרטנית לכל עד ולכל מסמך. ההכרעה המהירה בתביעה לפי האמנה היא חובה שבדין.

       

  14. בכל הנוגע לפסיקת ההוצאות – אין להתערב בגובהם וביהמ"ש נימק את פסיקתו בכך שהיה על המשיב לטוס לישראל ולנהל הליך מלא. הסכום שנפסק הוא מתון ומידתי. בנוסף, סעיף 26 לאמנה מסמיך במפורש לפסוק לחובת ההורה החוטף את מלוא ההוצאות שנגרמו להורה שממנו נחטף הקטין. העובדה שהמערערת מיוצגת על ידי הלשכה לסיוע משפטי אינה שוללת פסיקת הוצאות.

       

  15. הערעור אינו מצביע ולו על טעות משפטית אחת והוא תוקף ממצאי עובדה ומהימנות. הערעור נאחז בפליטת קולמוס אודות מצבם האישי של הצדדים, שאין לה כל נפקות להליך. לפיכך, יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות ושכ"ט עו"ד בשיעור הולם, לאור הליך הסרק וניסיונה של המערערת לסכל את תכלית האמנה.

       

• בקשת המשיב להגשת ראייה נוספת בערעור

   

  1. בבוקר יום הדיון בערעור (21.7.26) הגיש המשיב בקשה לצירוף ראייה חדשה בערעור. מדובר בהחלטה של בית המשפט באיטליה, שלטענת המשיב כוללת הכרעות משפטיות ועובדתיות המשליכות באופן ישיר ומהותי על הערעור. במה דברים אמורים:

      

  2. כשבוע לאחר הנסיעה, ביום 23.1.26, הגיש האב תביעה למשמורת נגד האם בבית המשפט באיטליה ובמסגרתה ניתן צו עראי שקבע שמקום מגוריו הקבוע של הקטין הוא באיטליה, שהסמכות לדון בענייני הקטין נתונה לבית המשפט באיטליה והוענקה לאב משמורת בלעדית על הקטין.

      

  3. האם שכרה עורך דין על מנת שייצגה בבית המשפט באיטליה ועתרה לביטול הצו. ביום 16.7.26 התקיים דיון בבית המשפט באיטליה בהשתתפות ב"כ האם ובמסגרתו דן ביהמ"ש בטענות הצדדים ובבקשות המערערת לביטול הצו.

      

  4. ביום 20.7.26 בערב, ניתנה החלטת בית המשפט באיטליה שקבע בין היתר שקיימת לו סמכות שיפוט בלעדית לדון בעניינו של הקטין ושבמועד הנסיעה, מקום מגוריו הרגיל של הקטין היה באיטליה. בית המשפט קבע גם, שבאותה עת הייתה לשני ההורים משמורת משותפת על הקטין והאם הרחיקה את הקטין מאיטליה שלא כדין. נקבע גם, שלא הוצגו ראיות בדבר אלימות האב ויש ראיות שמעידות שהאב דווקא, פנה לשירותי הרווחה על מנת לבקש עזרה מפני פגיעות האם בו (להלן: ההחלטה החדשה).

      

  5. בהחלטה החדשה נקבע שעל האם להחזיר באופן מידי את הקטין לאיטליה, אושרר הצו לפיו הוענקה לאב משמורת בלעדית על הקטין ונקבעו הסדרי שהות לאם עם הקטין, פעמיים בשבוע במרכז קשר בפיקוח, עקב החשש לחטיפה.

      

  6. האב טוען שההחלטה החדשה מאשרת את ליבת פסק הדין מושא הערעור והשתתפותה של המערערת בהליך המשפטי באיטליה מהווה הכרה בסמכות בית המשפט באיטליה לדון בנושאים הקשורים לקטין. לדבריו, המערערת אף פעלה בחוסר תום לב, כאשר כלל לא ציינה בערעורה שהיא התייצבה באמצעות ב"כ לדיון בבית המשפט באיטליה.

      

  7. לטענת האב, מאחר שההחלטה החדשה ניתנה לאחר שניתן פסק הדין מושא הערעור ואף לאחר שהוגשה תשובת האב לערעור, והיות שלהחלטה החדשה רלוונטיות להליך דנן, בין היתר בהתאם לסעיף 14 לאמנה, יש להתיר את הגשתה כראייה חדשה בערעור.

      

  8. התאפשר למערערת להשיב לבקשה בכתב. בתגובתה היא טענה שיש לדחות את הבקשה וכי ההחלטה החדשה התבססה למעשה על פסק הדין והיא לא מהווה ראייה חדשה. לטענתה, החלטה זו היא תוצר ישיר של אותו הליך איטלקי שהמשיב יזם במשך חודשים ארוכים ללא ידיעת המערערת והיא לא יכולה לרפא את הפגמים הנטענים בפסק הדין. לדבריה, ההחלטה ניתנה לאחר דיון מקדמי אחד והיא התבססה על מצגי שווא של המשיב כגון שהמערערת היא שתיינית ופגועת נפש, בעוד שהיא אם מסורה, עורכת דין בהשכלתה, שעבדה בתפקידים בכירים.

      

  9. המערערת טוענת שההחלטה החדשה לא משיבה לאף אחת מטענותיה בערעור ואינה בוחנת את השאלה האם בית המשפט קמא יישם את מבחני האמנה כראוי. ההחלטה החדשה אינה יכולה להחליף את הבירור המשפטי שנדרש בערעור ואינה יכולה למלא את החסר הראייתי או המשפטי הנטען. ההחלטה החדשה גם אינה מייתרת את בחינת החריג על פי האמנה. אדרבא, ההחלטה החדשה מעצימה את האחריות של ערכאת הערעור, מאחר שעל פיה, לא רק שהקטין ינותק מכל העוגנים שיש לו בחייו, הוא ינותק מאמו. היות שאביו עובד מהבוקר ועד הלילה, הוא יגדל אצל הורי האב הקשישים. המערערת אף ביקשה להגיש יחד עם תגובתה לבקשה לצירוף ראייה, ראיות נוספות מטעמה וזאת מבלי שהיא הגישה בקשה מתאימה כדין. לפיכך, אתעלם מהמסמכים הנוספים שצורפו לתגובתה, כמו גם מטענות אחרות שנטענו בתגובתה ואשר אינן רלוונטיות לבקשה להוספת ראייה.

      

  10. מאחר שההחלטה החדשה ניתנה לאחר פסק הדין, ויש בה רלוונטיות לערעור זה, במיוחד בכל הנוגע לנושא זכויות המשמורת של האב ביחס לקטין טרם ההרחקה, יש להיעתר לבקשה לצירופה בהתאם לתקנה 144 לתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט – 2018 (להלן: התקנות). אכן, ההחלטה החדשה ניתנה לאחר דיון אחד וללא שמיעת ראיות והיא מתבססת בין היתר על פסק הדין. יחד עם זאת, מאחר שהיא קובעת במפורש שהקטין היה במשמורת משותפת של שני הוריו טרם ההרחקה, יש לה רלוונטיות. ההחלטה החדשה מלמדת באופן ברור וחד משמעי שלמשיב היו זכויות משמורת על הקטין בדיוק כמו למערערת ולכן יש לצרפה לחומר הראיות.

       

• דיון והכרעה

   

  1. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר הרב שהוגש לעיונינו, אני סבור שיש לאשר את פסק דינו של בית המשפט קמא בהתאם לתקנה 148(ב) לתקנות, מאחר שאין לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בו, הממצאים תומכים במסקנה המשפטית ואין בפסק הדין טעות שבחוק.

      

  2. הלכה היא כי: "אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות ובקביעת עובדות שקבעה ערכאה דיונית, אלא במקרים חריגים. כלל זה מבוסס על הרציונל לפיו הערכאה הדיונית התרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדויות ועל כן יש לה יתרון על פני ערכאת הערעור אשר מתרשמת מהן באופן עקיף בלבד" (רע"א 9304/17 פלוני נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ (4.1.2018)).

      

     כפי שנקבע בע"א 6798/16 לייבוביץ נ' יורש (26.9.2017):

      

     "כידוע, אין בית משפט שלערעור מתערב בממצאים עובדתיים ואף אינו מעמיד עצמו במקום הערכאה הראשונה בבחינת המסכת העובדתית שנפרשה לפניו, אלא אם כן בולטת על פני הפסק טעות משפטית שורשית או שהדברים מופרכים על פניהם ובלתי סבירים".

      

     ראו גם: ע"א 913/20 עלי חליאלה נ' חאלד טאהא (9.6.22); ע"א 2786/18 בכר נ' קופרלי (30.12.21); ע"א 8506/15 ריכטמן נ' כהן (10.4.18).

      

     3. מקרה דנן לא נמנה עם המקרים המצדיקים התערבות בממצאים העובדתיים. פסק הדין מפורט ומנומק היטב. למרות שהמערערת טוענת שבפסק הדין נפלו גם שגגות משפטיות, רוב רובן של טענותיה הן טענות עובדתיות מובהקות ואין כל הצדקה להתערבות ערכאת הערעור. יש לשבח את בית המשפט קמא שניהל את ההליך במהירות והיעילות הראויה בהתאם לנדרש על פי האמנה וזאת, מבלי שנפגעו זכויותיה הדיוניות של המערערת. ביהמ"ש קמא אפשר לאם להביא עדים רבים, התקיימו שני דיוני הוכחות ארוכים והביקורת של המערערת בנושא זה, טוב היה אם לא הייתה מועלית כלל, ובטח שלא בניסוח הבוטה והלא מכבד כלפי ביהמ"ש קמא (סעיף 13 לערעור). למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה לכמה נושאים שהעלתה המערערת בערעורה.

         

     4. הטענה שהיה על בית המשפט קמא להיעתר לבקשת האם ולמנות לקטין אפוטרופוס לדין ועו"ס לסדרי דין לצורך בדיקת מצב הקטין – כפי שקבע בית המשפט קמא וכפי שנקבע גם על ידי כב' השופטת סנונית פורר שדחתה את בקשת רשות הערעור על החלטת ביהמ"ש קמא שלא להיעתר לבקשה למינוי אפוטרופוס לדין ועו"ס – הליך אמנת האג הוא הליך שנועד להעניק "עזרה ראשונה" ואין הוא מכריע בגוף המחלוקות בנושא משמורת הקטין. ההליך נועד רק לברר איזו ערכאה תדון בעניינו של הקטין – האם בית המשפט בישראל או בית המשפט במדינה שממנה הובא הקטין לישראל. לכן, ככלל, אין הצדקה למנות אפוטרופוס לדין לקטין, מאחר שבהליך לפי האמנה לא נבחנת טובת הקטין. מה גם, שבמקרה דנן מדובר בקטין בן חמש וחצי ולכן ממילא המשקל שיש לתת לרצונו, מוגבל ביותר (השוו: רמ"ש (נצרת) 49959-06-24 א.מ. נ' ל.מ. (24.6.24)). כפי שנקבע בבע"מ 5303/21 פלוני נ' פלונית (25.8.21): "...שבהתאם ללשון האמנה, לתכליתה ולעקרונות הפרשנות שלה, רצון הקטין מקבל עדיפות ומשקל ממשי רק מקום בו מדובר בהתנגדות לחזור למדינת המושב. במסגרת בחינת החריג אין בית המשפט נדרש לבחון את העדפותיו של הילד כשם שהיה בוחן אותן בהליך משמורת, וממילא אין להעדפות אלה משקל מיוחד".

         

     5. הוא הדין בנוגע למינוי עו"ס לסדרי דין. סעיף 13(ב) פורש בפסיקה באופן מצמצם ביותר כפי שנקבע בפסק הדין והוא חל רק אם החזרה למדינה שממנו נחטף הקטין עלולה לגרום לו לנזק חמור. הסעיף לא עוסק בחשש הנובע מההורה ממנו הקטין נחטף או מניתוקו מההורה החוטף (ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338, ע"א 5532/93 גונצבורג נ' גרינוולד, פ"ד נט(3) 282, בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני (8.4.08)). לפיכך, ממילא, ככלל, אין למנות עו"ס בתביעות לפי האמנה אלא אם כן, לאחר שמיעת ראיות, סבור בית המשפט שלאור התשתית העובדתית שהונחה בפניו, ישנה התכנות לפגיעה חמורה בקטין מעצם החזרה למדינת המוצא ויש צורך בבחינה מקצועית באמצעות תסקיר או חוות דעת מומחה. בנוסף, מן המפורסמות, שבדרך כלל לוקח זמן רב עד שתסקיר מוגש לאור העומס הגדול בלשכות הרווחה ולכן, הזמנת תסקיר עלולה להאריך את ההליך ולגרום לחריגה מהמועד הקבוע בדין – מתן פסק דין בתוך שישה שבועות ממועד הגשת התביעה, בהתאם לתקנה 110(א) לתקנות המשפחה. כפי שנקבע בבע"מ 5303/21 הנ"ל: "בית משפט זה כבר הביע בעבר את הסתייגותו ממינוי מומחים במסגרת הליכים שעניינם חטיפת ילדים. זאת, בשל העובדה שמינוי שכזה עשוי במקרים מסוימים, כבענייננו, לסרבל את ההליך ולהאריכו שלא לצורך (לרבות בשל הזמן הכרוך בהכנת חוות הדעת, רצונם של הצדדים לשגר שאלות הבהרה ולאחר מכן אף לחקור את המומחה), ובכך לסכל את תכלית האמנה – החזרתם המיידית של קטינים חטופים למקום מגוריהם הרגיל".

         

     6. הטענה שהיה על בית המשפט קמא לשמוע את הקטין – תקנה 106(ה) לתקנות המשפחה קובעת כי: "אם הילד בגיל וברמת בגרות שמן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו, לא יחליט בית המשפט בתביעה לפני שישמע אותו, אלא אם כן לא ראה בית המשפט צורך בכך מטעמים מיוחדים שיירשמו". בית המשפט קמא קבע שלאור גילו של הקטין, חמש וחצי, הוא אינו בגיל וברמת בשלות המצדיקה את שמיעתו ואין כל סיבה להתערב בנימוק זה. בנוסף, תקנה 51(ב) לתקנות המשפחה קובעת כי: "בית המשפט יישמע ילד שגילו שש שנים לפחות" וילד שטרם מלאו לו שש, יישמע בית המשפט רק במקרה מסויים כמפורט בתקנה זו או מטעם מיוחד. כפי שנקבע בבע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני (3.6.09): "כאשר מדובר בהופעת קטין בבית המשפט כדי לשמוע את דעתו ורצונו בעניין הקשור אליו, יש לתת את הדעת ליחס המתבקש בין התועלת הטמונה בכך להשגת תוצאה ראויה בהליך השיפוטי, לבין הפגיעה האפשרית מחשיפתו של הילד להליכים משפטיים, במיוחד כאשר הם עוסקים בסכסוך בין הוריו, שבו הוא נדרש להיות מעורב. איזון זה בין התועלת לנזק בא בגדר שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, האם להתיר הופעת ילד בהליך שיפוטי כדי לשמוע את דבריו."

         

        בבע"ם 10480/05 פלונית נ' פלוני (05.12.2005), ציין בית המשפט שראוי לשמוע את דעתו של ילד בן עשר.

         

     7. הטענה שהדין הזר באיטליה לא הוכח כדין באמצעות חוות דעת מומחה לדין הזר – סעיף 14 לאמנה קובע כי: "בבואן לברר אם הייתה הרחקה או אי החזרה, שלא כדין, כמשמעותן בסעיף 3, רשאיות הרשויות השיפוטיות או המנהליות של המדינה המתבקשת להתייחס ישירות לדין המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד וכן להחלטות שיפוטיות או מנהליות של אותה מדינה... זאת מבלי להזדקק להליכים מיוחדים להוכחת אותו דין או להכרה בהחלטות זרות, שהיו נדרשים לולא הוראה זו".

         

     8. בעמ"ש 2852-11-21 ש.פ. נ' א.ב. (11.11.21) נקבע שאין חובה להגיש חוות דעת של הדין הזר לצורך הוכחת קיומן של זכויות משמורת להורה שממנו נחטף הקטין טרם החטיפה, היות ש"תכליתה של הוראה זו למנוע סרבול של ההליכים לפי האמנה, כדי לאפשר דיון מהיר ויעיל וכן הכרעה מהירה, כדי להגשים את מטרת האמנה – החזרת הקטין שהורחק שלא כדין למקום המגורים הרגיל שלו" (ראו גם: עמ"ש (ת"א) 10701-04-20 פלונית נ' פלוני (17.4.20)).

         

     9. לצורך הוכחת טענתו כי יש לו זכות משמורת על הקטין, המשיב צירף לתביעתו צו שיפוטי מבית המשפט באיטליה מיום 9.2.26 שקבע כי: "על בסיס בחינה מקדמית ראשונית, עולה אפוא כי חזרתה של האם עם הבן ל.נ. הייתה ללא הסכמת האב ובכך מהווה מקרה של חטיפת קטין בינלאומית...ואף שביחס למשמורת קטינים הוראות חוק מס'...מחייבות לבחון בראש ובראשונה את האפשרות שקטינים יישארו במשמורת משותפת של שני ההורים, כקביעה רגילה ועדיפה – מתקיימים בעניינינו תנאים, בשלב זה, לקבוע שהקטין יהיה במשמורתו הבלעדית של האב". מכאן, שהוכח שעל פי הדין האיטלקי היו לאב זכויות משמורת טרם הנסיעה. העובדה שהצו ניתן במעמד צד אחד, אינה גורעת מכך שיש לראות בצו זה ראייה מהימנה לעובדה שלמשיב היו זכויות משמורת על הקטין טרם הרחקתו מאיטליה. יצוין שעל פי סעיף 15 לאמנה, ניתן להגיש במסגרת תביעה להשבת קטין, החלטה מרשויות המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הקטין, לפיה הרחקת הקטין נעשתה שלא כדין במשמעות סעיף 3 לאמנה. החלטה שכזו ניתנת בדרך כלל במעמד צד אחד, והיא יכולה לשמש כראיה להוכחת התקיימותה של חובת השבה של הקטין על פי האמנה. למרות שהצו הנ"ל לא ניתן על פי סעיף 15 לאמנה, יש לראות בו לאור תוכנו, החלטה הדומה במהותה להחלטה שניתנת על פי סעיף 15 לאמנה.

         

     10. המערערת נתלית בטעות קולמוס של בית המשפט קמא לפיה הצדדים הם נשואים, למרות שבסעיפים 1-2 לפסק הדין צוינה העובדה שהאם היא גרושה והמשיב הוא רווק. אין לשאלה האם הורי הקטין נשואים או לא, בכדי לשנות מאומה בכל הנוגע לזכויות המשמורת שיש לאב על הקטין. למשל, בתמ"ש 12843-09-18 פ.ד. נ' ע.א. (15.11.18) נקבע שעל פי הדין האיטלקי, לאב מוקנות זכויות משמורת על קטין אף אם האב לא היה נשוי לאם ושני ההורים הם אפוטרופסים של הקטין ואף הורה לא יכול להעתיק את מקום מגורי הקטין מחוץ לאיטליה ללא הסכמת ההורה השני.

          

     11. בנוסף, המשיב ביקש לצרף את ההחלטה החדשה ומאחר שהיא ניתנה לאחר מתן פסק הדין ולאחר שנשמעו טענות האם שהייתה מיוצגת בבית המשפט באיטליה, יש הצדקה לקבלה. גם מהראייה החדשה עולה במפורש שלאב הוענקו זכויות משמורת טרם החטיפה.

          

     12. הטענה בדבר התעלמות בית המשפט קמא מעדי המערערת ומהמסמכים הרבים שצירפה – המערערת צירפה תשעה תצהירים של הוריה, אחיה, אשת אביה וכן של כמה חברות ומכרים קרובים ושל הרב מוונציה, שהיה בקשר עם האם סמוך הנסיעה. לאחר עיון בארבעת הקלסרים הגדושים במוצגי המערערת, שוכנעתי שבצדק רב לא נדרש ביהמ"ש קמא לעדויות אלו, שלא היו רלוונטיות להכרעה בהליך. עדים אלו העידו בעיקר על התקופה שקדמה ליום 19.12.24 וביחס לתקופה זו, נקבע שמקום המגורים של הקטין היה בישראל. בכל הנוגע לתקופה שלאחר המועד הנ"ל, עיקר העדויות מתייחסות לכך שהם שמעו מהמערערת שהיא סובלת מאלימות קשה מצד המשיב בשנת 2025 ואולם העדויות הן כולן עדויות שמיעה אודות דברים שהאם סיפרה להם והן אף לא מתייחסות לחייו של הקטין באיטליה בשנה זו. ביהמ"ש קמא השתית את קביעותיו על בסיס ראיות אובייקטיביות ועל מסמכים מגופים ורשויות, המלמדים על כך שמרכז החיים של הקטין עבר לאיטליה בסוף שנת 2024 וכך נותר המצב עד לנסיעה. העובדה שהקטין רק "החל להשתלב" באיטליה, לא גורעת מהעובדה שאיטליה הפכה למקום מגוריו הרגיל ואין צורך שההשתלבות תהיה מלאה, על מנת שמקום המגורים של הקטין יהפוך למקום המגורים הרגיל כמשמעו בסעיף 4 לאמנה. כפי שציין ביהמ"ש קמא, הצדדים לא חידשו את חוזה השכירות של דירתם בישראל שהסתיים בסוף חודש אוגוסט 2025 ואף עובדה זו מלמדת שהצדדים החליטו להשתקע באיטליה. אין גם כל יסוד לטענת המערערת לפיה ביהמ"ש קמא השתית את פסק דינו על עדות הגרוש שלה, אשר כלל לא מוזכר בהקשר זה בפסק הדין.

          

     13. בין הראיות שעליהן נסמך בית המשפט קמא בקביעתו, היא התביעה שהמערערת הגישה ביום 30.11.25 והמאומתת בתצהירה שבו היא הצהירה ש: "מאז סוף שנת 2024 מחלקת האם את זמנה בין ישראל לאיטליה, שם מתגוררים בן זוגה ובנם, עם תמיכה מלאה של הורי בן הזוג, המתגוררים בשכנות להם". תצהיר זה מהווה הודאת בעל דין מפורשת שהקטין מתגורר באיטליה ולכן קיים השתק שיפוטי המונע מהמערערת לטעון טענה הפוכה בהליך זה.

          

     14. באחד הסרטונים שהמערערת צירפה, מיום 24.12.25 בשעה 9:35, עולה שהיא ביקשה מהמשיב את דרכון הקטין שהוא "גנב ממנה" וכשהוא השיב לה "לאן את רוצה לקחת אותו", היא השיבה לו "אם אני ארצה לקחת אותו אתה תדע" (שורה 6 לתמליל). מכאן, שהמערערת ידעה היטב שהמשיב מתנגד לעזיבת הקטין את איטליה ובמקום לנקוט בהליך משפטי באיטליה ולבקש להגר לישראל, או להגיע להסכמה עם האב, היא עשתה דין עצמי ונטלה את הקטין לישראל בחשאי ומאחורי גבו של האב.

          

     15. ביהמ"ש קמא אף לא התעלם מהמסמכים והסרטונים שמהם עולה שלכאורה המשיב נקט באלימות פיזית כלפי המערערת. ביהמ"ש ציין במפורש בסעיף 73 לפסק הדין כי: "גם אם נכונה טענת הנתבעת, כי התובע נהג כלפיה באלימות – ובמקרה דנא, לא ניתן לשלול אפשרות זו לאור הראיות שהנתבעת הציגה לפניי – הרי שטענות בדבר אלימות של הורה כלפי משנהו, אינן מהוות, כשלעצמן, עילה המונעת את השבת הקטין, אלא אם מדובר במקרים קיצוניים ויוצאי דופן שבהם מוכח סיכון חמור וישיר לקטין, שלא ניתן לפתור באמצעות מנגנוני הגנה במדינת המוצא".

          

     16. כפי שנקבע בבע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני (8.4.2008)

          

         "תחולתו של חריג "החשש החמור" מחייבת קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד-משמעי המקים חשש חמור לנזק פסיכולוגי לילד, העלול להיגרם מהחזרתו לארץ המוצא, ואשר משקלו גובר אף על תכליתה הבסיסית של האמנה, המחייבת החזרת ילד חטוף לאלתר. המערכת המושגית, ומערך האיזונים הנדרש על-פי תכלית האמנה, מגבילים את החלת החריג למצבים קיצוניים החורגים מהנזק הרגיל הצפוי והמובנה באופן טבעי בהחזרת ילד חטוף להורה המשמורן... כדי להיכנס לגדרו של החריג האמור, נדרש בדרך כלל "דבר מה נוסף", המצביע על קושי יוצא דופן, ייחודי לקטין מסוים, היוצר מניעה מיוחדת מהחזרתו למדינת המוצא כדי להגן על שלומו הנפשי".

          

         בבע"מ 2529/20 פלונית נ' פלוני (16.4.20) קבע בית המשפט לעניין נטל ההוכחה הכבד הרובץ על הטוען להתקיימותו של חריג זה: "הינו מעל לספק סביר, שהוא כמובן נטל הוכחה כבד מאוד".

          

         יצוין שבמקרה שנדון בע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נו(5) 338 (1997) נקבע שיש להשיב את הקטינה למקום מגוריה הרגיל באנגליה, למרות שהאב היה איש אלים שנהג ליטול סמים ולהשתכר וזאת בכפוף לתנאים לפיהן הקטינה תשהה אצל האם עד להחלטה של הערכאה המוסמכת באנגליה (ראו גם: עמ"ש 18415-12-23 פלונית נ' פלוני (31.3.24)).

          

     17. ב"כ המערערת נשאלה על ידינו כמה פעמים בדיון בערעור, איזו הוכחה היא הביאה שמעידה שהאב היה אלים גם כלפי הקטין ואולם לא הייתה בפיה תשובה למעט הפנייה לתצהיר המערערת עצמה (עמ' 5 שורה 16 עד עמ' 6 שורה 6 לפרוטוקול הדיון בערעור). בצדק נקבע בפסק הדין, שהמערערת לא הביאה כל ראייה תומכת לטענה זו (סעיף 74 לפסה"ד). העובדה שהאם השאירה את הקטין לבדו אצל האב במהלך הביקורים הרבים שהיא ערכה בישראל בשנת 2025, מלמדת יותר מכל כי גם האם סברה שהאב אינו מסוכן לקטין.

          

     18. אכן, הפיצול בין האחים עלול לפגוע גם בקטין. ואולם, אין בעובדה זו בכדי לגרום להפעלת החריג לפי סעיף 13(ב). כפי שקבעה כב' השופטת ברק ארז בבע"מ 2270/13 פלוני נ' פלונית (30.5.13): "באופן כללי יותר, יש לומר שהפרדה בין אחים היא אכן תוצאה קשה, לנוכח ערכו של הקשר הבלתי אמצעי בין אחים – כקבוצת תמיכה, כחברים, כמשענת רגשית וחומרית, בין בהווה ובין לעתיד לבוא. חשיבותו של הקשר הקיים בין אחים זוכה להכרה גוברת הן בפסיקתו של בית משפט זה... פסק דיננו אינו חותר תחת הכרה זו. דא עקא, בענייננו, המחיר של הפרדה בין אחים אינו עומד בפנינו לבדו. הבחירה האמיתית במקרה מסוג זה היא הבחירה בין הפרדה בין אחים לבין ניתוקם למעשה של האחים כולם מן האב. התוצאה היא קשה כך או כך. בנסיבות אלה, יש לתת משקל לחלקה של האם ביצירת המצב שנוצר – לא משיקולים של אשמה דווקא, אלא בעיקר כדי למנוע חתירה תחת תכליותיה של אמנת האג. ביסודם של דברים, ומלכתחילה, יש לזכור שטובתם של ילדים מחייבת שההכרעה בשאלות שעניינן משמורת וטיפול לא תתקבל על דרך של "כל דאלים גבר". פרשנותה של האמנה צריכה להיעשות לאורה של תכלית זו, תוך צמצום החריגים להפעלתו של כלל ההחזרה למצבים שבהם הקושי קשור בהורה המבקש את השבת הילד או בסביבת המחייה שהוא יכול לספק לילד".

          

     19. בכל הנוגע לטענה בדבר גובה ההוצאות שנפסק לחובת המערערת – כידוע, הלכה פסוקה היא שערכאת הערעור לא תתערב בשיעור ההוצאות שנפסק בבית המשפט קמא. נוסף על כך, סעיף 26 לאמנה קובע כי: "בבואן לצוות על החזרת ילד...רשאיות הרשויות השיפוטיות או המנהליות להורות, לפי הצורך, לאדם אשר הרחיק את הילד או לא החזירו ...לשלם את ההוצאות ההכרחיות שנגרמו למבקש או שנגרמו מטעמו, לרבות הוצאות נסיעה, עלויות ...הוצאות עבור ייצוג משפטי של המבקש...". הוראה דומה קבועה גם בתקנה 113 לתקנות המשפחה. סכום ההוצאות שפסק ביהמ"ש קמא בסך של 30,000 ₪, הינו על הצד הנמוך, בהתחשב בכך שהיה על המשיב להגיע לישראל פעמיים ולצורך כך לשלם עבור טיסה ושהות, לשכור את שירותיו של עו"ד פרטי ועליו גם לרכוש כרטיסי טיסה חזרה עבור המערערת והקטין. טוב היה לו המערערת לא הייתה מעלה טענה זו כלל.

          

     20. סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות ושכ"ט המשיב שהגיע לדיון בערעור, בסך של 20,000 ₪.

          

     21. יחד עם זאת, לאור העובדה שהמערערת לא עבדה באיטליה והמצב שנוצר לא מאפשר לה לחיות תחת קורת גג אחד עם המשיב, יש לקבוע תנאי החזרה. כפי שנקבע בעמ"ש 17278-07-11 פלוני נ' פלונית (2.4.12): "עצם קביעת תנאים לחזרה, דהיינו כי ההורה הטוען לחטיפה יידרש לשלם כספים מראש להורה שנטען כי חטף את הילדים, כך גם הוראות שיחייבו אותו בהעמדת מדור או תשלום מזונות וכד' מעורר קושי מסוים, ודווקא לאור מטרת האמנה וכפי שפירטנו לעיל. לכאורה, ייצא חוטא נשכר. ההורה החוטף "יזכה" לממון כרטיסי הטיסה חזרה שלו ושל הילדים, יקבל תשלומים מראש ועוד, כל זאת על ידי בית משפט שאינו במקום מגוריהם הרגיל של הילדים, ומבלי שמובאים בפני בית המשפט נתונים תוך דרישה וחקירה בהם, לבסס קביעת תנאים אלו או אחרים. מנגד, ניתן להצדיק הצבת תנאים לחזרה, כמתן סעד זמני בדומה למזונות זמניים, אך זאת מיישום עקרון טובת הילדים, קרי להבטיח לילדים קיום צרכיהם ההכרחיים, עד שבית המשפט במקום מגוריהם הקבוע, יאמר את דברו. משכך, סבורני כי על בתי המשפט בעת שקובעים הם תנאים שכאלו, לבחון את התנאים באספקלריה אחרונה זאת ולא מעבר לכך. ודוק, לא בכדי, אין באמנה הוראות ביחס לתנאי החזרה".

          

         ראו גם: בע"מ 2499-18 פלוני נ' פלונית (14.5.18), רמ"ש 57047-01-19 ע.ח. נ' א.ח. (28.1.19).

          

         לפיכך, אציע כי תנאי להשבת הקטין לאיטליה, בנוסף לתנאים שקבע בית המשפט קמא בסעיף 82 לפסק הדין, יהיה על המשיב להציג בפני ב"כ המערערת הסכם שכירות של דירת שלושה חדרים עבור המערערת והקטין בעיר מגוריו וזאת לתקופה שעד יום 31.12.26 לפחות, כשהמשיב יישא בשכר הדירה בתקופה זו. בנוסף, יפקיד המשיב בידי ב"כ המערערת סמוך לפני נסיעת הקטין חזרה לאיטליה, סך של 2,000 יורו על חשבון מזונות הקטין ולא ניתן יהיה לקזז סכום זה מסכום ההוצאות שנפסקו לטובתו בהליכים המשפטיים.

          

     22. אין להקל ראש בתחושותיה הקשות של המערערת הנקרעת בין שני בנייה. יחד עם זאת, מדובר במקרה מובהק של חטיפה ואין מנוס מהשבת הקטין לאיטליה. ככל שהמערערת מעוניינת להגר עם הקטין חזרה לישראל, עליה לפנות לערכאה המוסמכת באיטליה. זו הדרך שהיה עליה לנקוט בה, מלכתחילה. אף הימלטות מאלימות של בן הזוג לשיטת המערערת, אינה מצדיקה חטיפת קטין והיה על המערערת לפנות לרשויות המוסמכות באיטליה על מנת להגן על שלומה ולא לעשות דין עצמי ולנתק את הקטין מאביו.

          

     23. לאור בקשת המערערת בסיום הדיון להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ככל שערעורה יידחה, ניתן בזאת עיכוב ביצוע למשך 10 ימים מהיום, כולל ימי הפגרה, על מנת לאפשר לה את יומה.

          

          

          

         נפתלי שילה, שופט

          

         כבוד השופטת עינת רביד-אב"ד:

         אני מסכימה.

          

         

         עינת רביד, שופטת אב"ד

          

         כבוד השופטת טל לוי-מיכאלי:

         אני מסכימה.

         

         טל לוי-מכאלי, שופטת

          

         נפסק כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.

          

         פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

          

          

         ניתן היום, י"ב מנחם אב תשפ"ו, 26 יולי 2026, בהעדר הצדדים.

          

          

         עינת רביד, שופטת אב"ד		נפתלי שילה, שופט		טל לוי-מיכאלי, שופטת