פס"ד בערעור על החלטה לקיים צוואה

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 26.4.24 (כב' השופטת סיגלית אופק בת"ע 63010-05-19), שדחה את התנגדות המערערים לקיום צוואת אביהם המנוח, וקיבל את בקשת המשיב לקיים את הצוואה.

א. רקע עובדתי

1. המערערים והמשיב, הם ילדיו של המנוח י.י. ז"ל (להלן: המנוח) שנפטר ביום 6.3.19 בהיותו בן 86, ושל רעייתו, אם הצדדים, שנפטרה בשנת 2017 וניתן אחריה צו ירושה.

2. ביום 8.12.14 חתם המנוח על צוואה נוטריונית ולפיה הוא העניק את כל עיזבונו למשיב בלבד (להלן: הצוואה). עיזבון המנוח כולל משק במושב שבו הוא התגורר, וכספים.

3. לאחר פטירת המנוח, הגיש המשיב את הצוואה לקיום והמערערים הגישו התנגדות לצוואה. המערערים טענו שהמנוח לא היה כשיר לערוך צוואה וכי יש לפסול אותה גם מחמת השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב וגם מאחר שהמשיב נטל חלק בעריכתה. המשיב טען שהמנוח היה כשיר, הוא לא השפיע על המנוח לערוך את הצוואה, לא נטל חלק בעריכתה, והצוואה משקפת את רצון המנוח להעניק לו את כל עיזבונו. זאת, מאחר שהוא הילד היחיד שטיפל במסירות במנוח בשנותיו האחרונות והוא מתגורר במושב שבו התגורר המנוח וטיפל בכל צרכיו.

4. בית המשפט קמא מינה כמומחה רפואי מטעמו את הפסיכיאטר פרופ' שמואל פניג (להלן: המומחה), על מנת שיגיש חוות דעת בשאלה האם המנוח היה כשיר לערוך צוואה במועד עריכתה. המומחה קבע בחוות דעתו כי: "יש סבירות רבה יותר שהמנוח היה בלתי כשיר לעריכת הצוואה".

5. לאחר שמיעת עדי הצדדים וחקירת המומחה, קבע ביהמ"ש קמא בפסק הדין, שלאור הראיות שהוגשו, אין לקבל את מסקנות המומחה ויש לדחות את טענת המערערים לפיה המנוח לא היה כשיר לערוך צוואה. ביהמ"ש קבע שיש לדחות גם את יתר טענות המערערים והורה על קיום הצוואה (להלן: פסק הדין).

6. המערערים לא השלימו עם פסק הדין והגישו את הערעור שלפנינו.

    

   ב.תמצית פסק הדין

   1. לא נפל פגם צורני בצוואה ולא היה גם צורך בקבלת אישור רפואי טרם שנערכה הצוואה הנוטריונית, מאחר שהמנוח לא היה בגדר "מרותק למיטתו". המנוח סבל מירידה בשמיעה ואולם "לא מן הנמנע כי המנוח הגיע לנוטריון כשהוא משתמש במכשיר שמיעה". המערערים נמנעו מלעתור למינוי רופא מומחה מטעם בית המשפט בתחום זה, ולא הביאו גם עדות אובייקטיבית אחרת להוכחת טענתם שהמנוח לא היה מתקין בדרך כלל את מכשיר השמיעה. לפיכך "לא שוכנעתי כי המנוח היה "כמעט חירש" באופן שמנע ממנו לשמוע את הנוטריון מקריא לו את הצוואה". לא נסתרה גם חזקת תקינות הפעולה הנוטריונית. עקב מצבו הרפואי, הנוטריון לא יכול היה להעיד בהליך, למרות שזומן.

   2. על מנת לעמוד בנטל הוכחת העדר כשרות, אין די בהעלאת ספקות בלבד ויש צורך בראיות ספציפיות וחד משמעיות נכון ליום עריכת הצוואה. המומחה ביסס את חוות דעתו בעיקר על מסמכים אלו: בדיקת ד"ר ברזק שהוא מומחה גריאטר מיום 24.2.15 (להלן: בדיקת ד"ר ברזק), הערכת תלות של הגב' מור מטעם המל"ל מיום 23.2.15 (להלן: הערכת התלות) ומכתבו של הפרופ' לוין מיום 21.7.15 (להלן: מכתבו של פרופ' לוין).

   3. המומחה ציין בחוות דעתו וכן בתשובה לשאלות ההבהרה, שלא קיימת אבחנה רפואית שבה מוזכרת בעיה קוגניטיבית אצל המנוח טרם עריכת הצוואה, והבדיקות הקוגניטיביות שהמנוח עבר נערכו רק לאחר החתימה על הצוואה. הפעם הראשונה שמוזכרת אבחנה לאלצהיימר היא בבדיקת ד"ר ברזק ובהערכת התלות אין התייחסות לכשירות משפטית ואין אף התייחסות להיבטים כמו שיפוט. ציון המיני מנטל של המנוח בבדיקת ד"ר ברזק היא 16 וזה לא ציון "שפוסל את הבן אדם מכשירות לעריכת צוואה" כפי שקבע המומחה.

       

   4. ככלל, יש לתת משקל משמעותי לחוות דעת מומחה מטעם ביהמ"ש ורק אם קיימת עילה כבדת משקל יש לדחות את מסקנותיו. אולם, חוות דעת אינה "סוף פסוק" והיא מהווה ראייה אחת ממכלול הראיות. במקרה דנן, בחינת הראיות הנוספות מובילה למסקנה "שיש בה לערער את מסקנתו של המומחה בחוות הדעת" מהנימוקים שיפורטו להלן.

   5. ראשית – חוות הדעת ניתנה ע"י מומחה שלא ראה את המנוח והיא מבוססת על "מסמכים רפואיים אשר הקביעות בהם לא מספיק ברורות". המומחה ציין בחקירתו שהוא לא יודע על בסיס מה הגיע ד"ר ברזק למסקנה שיש למנוח פגיעה ניכרת בשיפוט.

   6. שנית – מדרג הסבירות לאי כשירות המנוח לפי המומחה, היא ברף הנמוך – בין 55% ל – 65%. המומחה לא שלל את האפשרות ששלושה חודשים לפני שנערכה בדיקת ד"ר ברזק – המועד בו נערכה הצוואה – מצבו הקוגניטיבי של המנוח היה יותר טוב.

   7. שלישית – אם מתברר שהרצון שהמנוח ביטא בצוואה שיקף את רצונו לאורך שנים קודם לכך, אזי רמת התפקוד הקוגניטיבי הנדרשת לצורך עריכת צוואה, היא נמוכה יותר. המומחה ציין כי: "...בית המשפט שיישמע את כל העדויות יוכל לעשות הערכה האם הוא צריך להתחשב ברצונות הקודמים שלו ולהגיד שבעצם למרות התפקוד הקוגניטיבי הירוד, המנוח בעצם ממשיך דפוס של החלטה שהתקבלה שנים קודם לכן". במקרה דנן, יש עדויות שהעדפת המנוח את המשיב הייתה במשך חייו. העד, י.י., אחיין המנוח, העיד שאביו אמר למנוח שייתן את רכושו למי שמטפל בו ולאחר מכן המנוח אמר לאביו ש"הבאתי את זה ל-י.ס" – המשיב. הוכח שהמשיב טיפל באופן אינטנסיבי בהורים, לעומת מעורבות פחות משמעותית מצד המערערים.

   8. גם המטפלת של המנוח העידה שהמשיב טיפל בהורים ולא המערערים, והמערערים נמנעו מלחקור את המטפלת בעניין זה והדבר נזקף לחובתם. המערערת 2 העידה שהיא הייתה עסוקה מאוד בעבודתה וגם המערער 1 אישר שלא היה מעורב בטיפול באמו. הוכח גם שהמנוח לא היה מעוניין שהמשק יימכר, והוא ידע שהמשק יכול להירשם ע"ש בן אחד בלבד והוא תמיד חפץ להוריש את הנחלה לילד אחד. למנוח הייתה עדיפות שאותו ילד יתגורר במקום ו"סביר להניח כי המנוח ביקש להוקיר טובה לתובע שהיה שם עבורו בעוד ילדיו האחרים חמקו מהטיפול והעזרה" והמנוח ביקש "להמשיך את דפוס ההתנהגות שהיה בחייו גם לאחר פטירתו".

   9. רביעית – התנהלות המערערים סביב עריכת הצוואה ולאחריה, מלמדת שהם לא סברו שמצבו הקוגניטיבי פגוע. שהרי, המשיב צורף לחשבון ההורים בשנת 2014 לפי בקשת המערערת 2. הדבר מלמד שהיא סברה שהמנוח כשיר, אחרת איך תבוצע פעולה משפטית של צירוף המשיב לחשבון הבנק של המנוח? המערערים נמנעו מלזמן לעדות את פקידת הבנק שפגשה את המנוח לצורך חתימה על מסמכי ההצטרפות לחשבון, והדבר פועל לחובתם. כמו כן, הפנייה למל"ל לקבל היתר לעובד סיעודי נעשתה רק בשנת 2015 ועובדה זו מלמדת שמצבו עד אז לא דרש זאת. המערערים אף לא נזעקו לקחת את המנוח להיבדק ע"י גריאטר, למרות שלטענתם כבר בספטמבר 2014 הוא הלך לאיבוד כשהסתובב במושב.

   10. בנוסף, המערער 1 קיבל מהמנוח כספים בסך של כ– 180,000 ₪ ו"אין הלימה בין התנהלותו של הנתבע לבין הטענה שהמנוח אינו כשיר זה מכבר לכל פעולה, לרבות עשיית צוואה". כמו כן, הבקשה למינוי אפוטרופוס על המנוח הוגשה רק ביום 28.11.17 והמינוי ניתן ביום 5.1.18. אף אחד מהגורמים המטפלים במנוח לא ביקש באף שלב הסמוך למועד עריכת הצוואה למנות לו אפוטרופוס. "הדעת נותנת כי לו סברו הנתבעים כי המנוח איננו כשיר לנהל את ענייניו, לרבות לערוך צוואה, היו פועלים בזמן אמת".

   11. יש לדחות את טענת המערערים לפיה ישנה הודאת בעל דין של המשיב בעקבות דבריו לבודקת מטעם המל"ל שביצעה את הערכת התלות של המנוח וכתוצאה מכך התקבלה קצבה מהמל"ל. הטעם לכך הוא, שהדברים לא נאמרו בכתב טענות או בהליך משפטי. המשיב אף העיד שהוא הקצין את מצב המנוח לצורך קבלת הקצבה והזכויות. כמו כן, עדים אחרים העידו שלא שמעו מהמשיב שהמנוח לא מזהה אנשים והערכת התלות התמקדה בעיקר בתלות הפיזית ו"לא ניתן לומר שדבריו של התובע הטו את הכף והוא מושתק לטעון אחרת ביחס למצב קוגניטיבי של המנוח".

   12. הנטל לזמן לעדות את ד"ר ברזק הוטל על כתפי המערערים, מאחר שמסקנת חוות הדעת היא "במדרג הסבירות הנמוך". "היה על הנתבעים להביא עדויות אובייקטיביות כנ"ל לתמוך בחוות הדעת שהיא רטרוספקטיבית וניתנה במקרה עם מורכבות. לאור כל האמור, הטענה כי המנוח לא היה כשיר לערוך את הצוואה, נדחית".

   13. יש לדחות גם את הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת. הוכח שהמנוח נעזר במטפלת רק משנת 2015 והמנוח היה בקשרים עם אנשים אחרים מלבד המשיב. המשיב לא הכיר את הנוטריון, לא ידע על עריכת הצוואה והתוודע לה רק לאחר פטירת המנוח. הוכח שהוראות הצוואה משקפות את רצון המנוח מסיבות אלו: הנוהג במושב היה להוריש את המשק לילד או לנכד; המנוח קיבל עצה מאחיו להוריש את עיזבונו למי שמטפל בו, המנוח רצה לתת את המשק לילד אחד שיתגורר במושב ולא ימכור את המשק; והמשיב היה היחיד מהילדים ששמר שבת ולכן הוא היה הכי מתאים לקבל את המשק. "הנוהג והשיחות המשפחתיות מעידים, כי הצוואה נערכה לאחר מחשבה וכי המנוח שקל והתייעץ טרם ערך אותה".

   14. המנוח לא נישל את אשתו. בעת עריכת הצוואה מצבה היה בכי רע, וממילא לאחר פטירת אחד מבני הזוג, המשק עובר באופן אוטומטי לבן הזוג הנותר בחיים לפני נהלי רמ"י. כך, שהמנוחה לא נושלה ומגוריה היו מובטחים.

   15. לא הוכח שהמשיב היה מעורב בעריכת הצוואה. היוזמה לעריכת הצוואה הייתה של המנוח, אחיו של המנוח לקח אותו לנוטריון, אין היכרות בין המשיב לנוטריון והוא לא ידע שנערכה צוואה. הפעולות הקשורות בצוואה נעשו ללא מעורבות המשיב.

   16. סיכומו של דבר: ההתנגדות לקיום הצוואה נדחית וניתן צו לקיום הצוואה. המערערים ישלמו למשיב הוצאות בסך של 40,000 ₪.

        

       ג.תמצית טענות המערערים

       1. טעה ביהמ"ש קמא שלא קיבל את חו"ד המומחה שקבע שהמנוח לא היה כשיר לערוך את הצוואה. העדים האחרים שעליהם הסתמך ביהמ"ש קמא לא היו בעלי הכשרה מקצועית בענייני רפואה, הם לא היו עדים אובייקטיבים ולא התקיימו טעמים כבדי משקל בעדויות אלו, שהיה בהם כדי לערער את חוות דעת המומחה ולסטות ממנה. המומחה לא חזר בו ממסקנותיו ומבדיקת ד"ר ברזק עולה שהירידה הקוגניטיבית של המנוח החלה כבר שלוש שנים קודם לאותו מועד, כשהמנוח התבלבל בנהיגה במקום המוכר לו מאוד. גם מהערכת התלות עולה שהמנוח לא זיהה את בנו ואמר שהוא יו"ר וועד המושב שעוזר לו. בהערכת התלות צוין שהמנוח "סובל מאלצהיימר עם שטיון, חוסר שיפוט ותובנה. זקוק לעזרה בכל הפעולות...והשגחה מתמדת". המשיב עצמו תיאר את מצבו החמור של המנוח במסגרת הערכת התלות, ולכן קיים השתק שיפוטי ומניעות לטעון בהליך דנן הפוך. המשיב הצהיר בפני הבודקת מטעם המל"ל על מצבו הקשה של המנוח ומכך צמחה לו טובת הנאה, מאחר שהמנוח קיבל קצבת סיעוד מהמל"ל. לכן, כיום המשיב מושתק ומנוע מלטעון טענות הפוכות אודות מצב המנוח.

       2. בבדיקת ד"ר ברזק צוין שקיימת "פגיעה ניכרת בשיפוט" אצל המנוח. המומחה קבע שאם זה היה מצבו של המנוח שלושה חודשים לאחר עריכת הצוואה, סביר להניח שהוא לא היה כשיר במועד עריכת הצוואה, מאחר שההליך הדמנטי הוא הדרגתי. העובדה שהמנוח לא זיהה בבדיקת ד"ר ברזק בן משפחה, מלמדת שהדמנציה אצל המנוח הייתה כבר בשלב מתקדם באותה עת, והעובדה שלא ידע כיצד להתלבש והלך לאיבוד כשיצא מביתו, הם סימנים המלמדים על כך. גם בתשובות לשאלות ההבהרה המומחה ציין שאינו משנה ממסקנות חוות דעתו ואין נתונים רפואיים הסותרים את מסקנתו.

       3. אף בחקירתו, המומחה עמד על מסקנתו שהמנוח לא היה כשיר. גם אם המשיב הגזים בתיאוריו אודות מצב המנוח בבדיקת התלות, התיעוד הרפואי של ד"ר ברזק שנערך כמה שבועות לפני כן, מלמד על מצבו הקוגניטיבי הקשה. המומחה קבע שהסבירות שהמנוח לא היה כשיר היא בין 55 ל – 65 אחוז, כאשר במשפט אזרחי נדרשת הוכחה של 51% בלבד. המשיב לא הצליח לסתור את ממצאי חוות הדעת. במקרה דנן, עורך הצוואה - הנוטריון, שהוא העד היחיד לחתימה על הצוואה - לא העיד מחמת שיש לו פרקינסון. משהמומחה קבע שהמנוח לא היה כשיר, הנטל עבר לכתפי המשיב והוא לא עמד בו. המשיב אף לא זימן לעדות את ד"ר ברזק ולא את המעריכה מטעם המל"ל הגב' גלית מור, ולכן לא היה אף גורם מקצועי שסתר את מסקנת המומחה.

       4. הסבר המשיב לפיו המנוח אמר בבדיקת התלות שהוא יו"ר וועד המושב מאחר שהמנוח "היה ציני", היא טענה כבושה שלא היה מקום לקבלה. גם המשיב מודה שבשנת 2015 המנוח היה דמנטי. המשיב אינו עד אמין, שהרי ברור שהוא שיקר או בהליך זה או בבדיקת התלות במל"ל. הבוחנת מטעם המל"ל היא אשת מקצוע שהתרשמה בעצמה מהמנוח וממצבו, ומסקנתה משקפת את העובדה שהמנוח לא היה כשיר.

       5. לא היה מקום להסתמך על עדותה של המטפלת של המנוח, מאחר שפרנסתה הייתה תלויה במשיב והיא העידה שהמנוח נהג עד שנת 2017 על טרקטור, כשד"ר ברזק מציין בשנת 2015, שדווח לו שהמנוח הפסיק לנהוג שנה קודם, דהיינו בשנת 2014. מכאן, שעדות המטפלת אינה אמינה. אין גם לתת כל משקל לטענתה שהמנוח לא היה דמנטי עד שנת 2017, שעה שאפילו המשיב הודה שבשנת 2015 המנוח כבר היה דמנטי.

       6. גם יתר העדים מטעם המשיב, כגון אח המנוח י.י. המתגורר בשכנות למשיב, היו בעלי אינטרס ומעוניינים לשמור על יחסי שכנות טובים אתו. לעד זה אין גם שום מומחיות רפואית והוא אינו יכול לזהות כשירות של אדם. גם העד צ.י. שהוא בן דוד של הצדדים, הוא שכן של המשיב ומתגורר במושב, ולכן בעל אינטרס לשמור עמו על יחסי שכנות וחברות. אף לעד זה, כמו לעד י.נ. המתגורר במושב, אין כלים לאבחן דמנציה וכשירות.

       7. אכן, המשיב שהתגורר בסמוך להורים טיפל בהם יותר מאחיו בתקופה שהייתה סמוכה לעריכת הצוואה. ואולם, המשיב קיבל כבר הטבה גדולה מאוד מההורים - מגרש בהרחבה – ובשנת 2005 עבר לגור בבית החדש שבנה במושב. בתקופה שבה טענו העדים שהמנוח אמר להם שברצונו להוריש את הנחלה למשיב, המנוח כבר לא היה כשיר. לא הייתה למנוח כל סיבה לנשל כליל את כל יתר ילדיו. העובדה שהמשיב צורף לחשבון הבנק של המנוח בשנת 2014, מחזקת דווקא את הטענה שבאותה עת הוא כבר לא יכול היה לדאוג לענייניו והיה בלתי כשיר, וצירופו נועד לסייע לו להתנהל בחשבונו.

       8. מאחר שילדי המנוח סייעו בטיפול בהורים, לא היה צורך לפנות למל"ל לקבלת סיוע ופנייתם נערכה מספר שנים לאחר שמצב ההורים כבר התדרדר. לא היה גם צורך לבקש מינוי אפוטרופוס למנוח, מאחר שהמנוח נעזר בטיפול של ילדיו. בניגוד לקביעה בפסק הדין, אין בהתנהלות המערערים כדי להצביע על כך שהמנוח היה כשיר. תמוה כיצד ביהמ"ש קמא קיבל את גרסת המשיב שטען שרימה את המל"ל בבדיקת התלות. אף אם הצוואה ביטאה את רצונו של המנוח כשהיה כשיר, מאחר שהוא חתם על הצוואה כשהוא כבר לא היה כשיר, לא ניתן לקיים את צוואתו. המועד הקובע הוא יום החתימה על הצוואה.

       9. לא הייתה שום עדות לכך שהמנוח רצה מזה שנים לצוות את כל רכושו רק למשיב. העדויות היו רק מהתקופה האחרונה לחיי המנוח, כשהוא כבר לא היה כשיר. העובדה שהמנוח לא מינה את המשיב כבן ממשיך, מלמדת שזה לא היה רצונו. כמו כן, נוטריון סביר היה מבקש מהמנוח תעודה רפואית טרם שהחתים אותו על צוואה לאור מצבו, כשהוא היה בתהליך דמנטי כבר כמה שנים לפני כן.

       10. המשיב ניצל את מצבו הרפואי הקשה של המנוח, יצר אצלו תלות ואילץ אותו לחתום על צוואה המנשלת את אשת המנוח ויתר ילדיו מעיזבונו. י.י. שהעיד מטעם המשיב טען שמקובל במושב שהמשק עובר לבן הצעיר. ברם, א.י. (המערער 6) הוא הבן הצעיר ולא המשיב. כמו כן, אף אם המנוח רצה להעניק את הנחלה למשיב, מדוע הוא הדיר לגמרי את המערערים מכספיו והעניק גם אותם רק למשיב?

       11. אין ספק שבמצבו של המנוח הוא לא יכול היה ליצור לבדו קשר עם עורך דין ולהגיע אליו בכוחות עצמו. שהרי, בהערכת התלות נאמר שהמנוח "יוצא רק בליווי והשגחה של הבן". מכאן, שהמשיב הוא זה שהסיע את המנוח לנוטריון. העובדה שבצוואה המנוח נישל לחלוטין אף את אשתו וגם לא העניק לה זכות מגורים בבית לכל ימי חייה, מלמדת אף היא שהמנוח לא היה כשיר ומי שעומד מאחורי הצוואה היה המשיב. המשיב גר ליד המנוח ושלט בו. הנסיבות גם מלמדות שהמשיב נטל חלק בעריכת הצוואה.

       12. לסיכום: המנוח לא היה כשיר לערוך את הצוואה והמערערים הרימו נטל זה שנסמך גם על חוות דעת המומחה. המשיב מאידך, לא הרים את הנטל להוכיח שיש לסטות מחוות הדעת. בנוסף, הוכח שהמשיב השפיע על המנוח בהשפעה בלתי הוגנת לערוך את הצוואה והוא אף נטל חלק בעריכתה. לפיכך, יש לקבל את הערעור ולחייב את המשיב בהוצאות.

            

            

           ד.תמצית טענות המשיב

           1. המנוח היה נייד במועד עריכת הצוואה ואחיו ש' ליווה אותו למשרד הנוטריון. לכן, לא היה צורך בקבלת תעודה רפואית טרם שהמנוח חתם על הצוואה.

               

           2. חוות דעת המומחה מלכתחילה לא הייתה חד משמעית, והייתה מצויה במדרג הנמוך של הסבירויות. היא אף סותרת את מכתבו של פרופ' לוין שנערך שמונה חודשים לאחר הצוואה ושממנו עולה שלא קיימת פגיעה קוגניטיבית למנוח, שהוא מתמצא במקום ובזמן, מזהה אנשים, ואין לו הפרעות במהלך החשיבה.

           3. מתשובותיו לשאלות ההבהרה ומחקירתו הנגדית עולה שהמומחה חזר בו מקביעתו שקיימת סבירות רבה יותר שהמנוח לא היה כשיר. המומחה ציין שיש גורמים ונסיבות נוספים שעל בית המשפט לתת להם משקל לאחר שמיעת העדויות, ויש בהם בכדי להשפיע על מסקנתו ולכן יש אפשרות שהמנוח היה כשיר לערוך צוואה.

           4. בפסיקה נקבע שעל מנת לבחון האם המצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, על בית המשפט להיזקק לראיות חד משמעיות נכון ליום עריכת הצוואה. במקרה דנן, אין כל תיעוד ליום עריכת הצוואה ואף לא טרם עריכתה, המלמד שהמנוח לא היה כשיר. המומחה הבהיר בחקירתו שחוות דעתו מוגבלת ולא וודאית, היות שהוא לא בדק את המנוח בחייו ובשים לב למכתבו של פרופ' לוין ממנו עולה שהמנוח כשיר. המומחה אף העיד שלא ברור לו על סמך מה ד"ר ברזק קבע את שקבע, והבודקת מטעם המל"ל שביצעה את הערכת התלות, אינה רופאה ואינה מומחית בפסיכוגריאטריה. הציון שהמנוח קיבל במבחן המיני מנטל - 16 מתוקנן ל – 19, לא פוסל אותו מלערוך צוואה. מכאן, שמשקלה של חוות דעת המומחה נמוכה בהרבה מ – 55% ומשקלה לכל היותר 50%.

           5. למומחה נמסרו נתונים עובדתיים שלא היו בפניו כשערך את חוות הדעת. זאת, לגבי רצונו בחייו, דפוס התנהלותו במהלך השנים, אילוצי רמ"י, יחסיו עם ילדיו האחרים וזהות המטפל בו. המומחה אישר בעדותו שיש חשיבות רבה לנתונים אלו ועל בית המשפט להתחשב בעדויות שנשמעו בבית המשפט ולשקלל את חוות הדעת ביחס אליהם. המומחה תהה מדוע הנחלה תעבור רק ע"ש בן אחד וכשהוסבר לו שעל פי נהלי רמ"י הנחלה לא יכולה להיות רשומה ע"ש יותר מילד אחד, הוא הבין את ההיגיון שבצוואה.

           6. המומחה הבהיר שככל שלאדם דפוס התנהגות במהלך חייו שבא לביטוי גם בצוואתו, רמת התפקוד הקוגניטיבי הנדרש לעריכת צוואה, נמוכה יותר. הוכח שהמנוח המשיך בצוואתו את דפוס חייו. משהמנוח העניק בחייו למשיב מגרש במתנה, הדבר מלמד שהוא חפץ להעניק לו גם את הנחלה ויתר רכושו לאחר מותו. לכן, צדק ביהמ"ש קמא כשלא אימץ את חוות דעת המומחה, שמראש הייתה מוגבלת ומסויגת.

           7. חוות דעת מומחה אינה מחליפה את שיקול דעתו של בית המשפט ותפקידו של ביהמ"ש לקבוע איזה משקל יש להעניק לה, בהתחשב ביתר הראיות והעדויות בתיק. בית המשפט אינו חותמת גומי וחוות הדעת אינה בבחינת "כזה ראה וקדש". חוות דעת המומחה ניתנה ע"י מומחה שלא ראה את המנוח והיא בבחינת "ניתוח לאחר המוות". חוות הדעת היא ראייה אחת מתוך כלל הראיות.

           8. צדק ביהמ"ש שלא אימץ את חוות הדעת, נוכח ראיות רבות אחרות שקבעו ההפך. בנוסף, עדות המערערים הייתה בלתי אמינה ורוויה בסתירות. הם אף נמנעו מלזמן עדים רלוונטיים נטולי אינטרס והעידו רק את עצמם. רק המערערים 1-2 הגישו תצהירים ויתר ארבעת המערערים הנוספים כלל לא הגישו תצהירים. מאידך, העדויות מטעם המשיב היו מהימנות.

           9. בית המשפט קמא ביסס את קביעתו שהמנוח היה כשיר על נתונים רבים לרבות אלו: המנוח התייעץ עם אחיו ואנשים נוספים טרם עריכת הצוואה ויש ללמוד מכך על כשירותו בעת עריכת הצוואה. המנוח יישם את ההמלצה שניתנה לו ע"י אחיו שהיה קרוב אליו מאוד, להוריש למי שמטפל בו ודואג לו ולמי שידאג לאשתו שהייתה אז חולה מאוד. מי שטיפל במנוח באופן אינטנסיבי היה המשיב, והמערערים נטלו חלק זניח מאוד בטיפול ואף חמקו מהטיפול בו. גם המטפלת העידה שהמשיב הוא זה שטיפל במנוח. המנוח ביקש להוקיר טובה למשיב על הטיפול המסור בו ובנוסף, המנוח היה אדם דתי וכך גם המשיב, ואילו המערערים אינם דתיים.

           10. המנוח לא חפץ שהנחלה תימכר וניתן לרשום אותה ע"ש ילד אחד בלבד והוא רוצה לאורך חייו להורישה לילד אחד בלבד. המערערים לא התגוררו במושב והודו שלא הייתה להם כוונה להתגורר בו. עוד בחייו, המנוח העדיף את המשיב על פני יתר ילדיו והעניק לו מתנות כגון המגרש בהרחבה של המושב והוא ביקש בצוואתו להמשיך את אותו דפוס התנהגות.

           11. המערערים ידעו והסכימו בזמן אמת שהמשיב יצטרף כשותף בחשבון הבנק של המנוח והמערערת 2 אף שכנעה את המשיב לעשות זאת. אם המנוח לא היה כשיר באותה עת, חזקה שהם היו מתנגדים לכך.

           12. רק בשנת 2015 נעשתה פנייה למל"ל לקבלת סיוע עבור המנוח. חרף טענות המערערים שמצבו הקוגניטיבי עוד לפני כן היה בכי רע, הם לא נטלו אותו לרופא פסיכוגריאטר, מה שמלמד שמצבו היה תקין. בנוסף, בשנת 2016, המערער 1 קיבל סך כולל של כ – 180,000 ₪ מהמנוח ואם המנוח לא היה כשיר אז, חזקה שהמערער 1 לא היה מבקש ומקבל את הכספים ולא היה טוען שההעברה בוצעה באישור המנוח. גם העובדה שהבקשה למינוי אפוטרופוס הוגשה רק בשנת 2017, מלמדת שקודם המנוח היה כשיר. בנוסף, אף אחד מגורמי הטיפול במנוח לא המליצו על מינוי לפני כן.

           13. המערערת 2 הודתה שידעה על הצוואה בשנת 2014 והיא בחרה לשבת בחיבוק ידיים. ככל שהמנוח לא היה כשיר באותה עת, היה מצופה שתפנה בבקשה למינוי אפוטרופוס, תברר היכן ערך את הצוואה, ותבדוק את הפרטים.

           14. מכל העובדות והראיות הנ"ל ברור שהמנוח היה כשיר. טענת המערערים שעדי המשיב אינם אובייקטיבים אינה טענה. מדובר בבני משפחה של הצדדים שאינם נהנים מהצוואה ומטפלת שהיא עובדת זרה שאין לה קשר למשיב ולא קיבלה כל טובת הנאה ממנו. המערערים מאידך, לא זימנו אף עד מטעמם. המערערים מנסים לערער על ממצאי עובדה ומהימנות ואין מקום לטענות אלו במסגרת ערעור. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו ע"י ביהמ"ש קמא, שהתרשם מהעדים באופן ישיר.

           15. המנוח לא נישל את אשתו. נראה שהמנוח קיבל ייעוץ משפטי לפיו ממילא על פי נהלי רמ"י לאחר פטירתו המשק יעבור לאשתו. בנוסף, המשיב טיפל באם שהייתה חולה מאוד באותה עת ולא הייתה משמעות להוריש לה את העיזבון. המנוח הודיע שנים רבות לפני פטירתו שהוא רוצה להוריש לבנו הצעיר א.י. (המערער 6) את הנחלה. אולם, המערער 6 עזב לגרמניה ונישא לגויה, לא טיפל במנוח ולא הביע נכונות לגור במשק. המנוח, שהיה אדם דתי, פיצה את המערער 6 ונתן לו 100,000 דולר בעקבות חזרתו מכוונה זו.

           16. הטענות לפיהן הייתה השפעה בלתי הוגנת על המנוח מצד המשיב והמשיב אף נטל חלק בעריכת הצוואה, הן טענות בלתי מבוססות ומנוגדות לקביעות העובדתיות של ביהמ"ש קמא ויש לדחותן. במועד עריכת הצוואה המנוח היה עצמאי ונעזר במטפלת רק משנת 2015. במועד עריכת הצוואה, המנוח נהג לבקר באופן עצמאי את אחיו וקרובי משפחתו ושב לבדו לביתו. המערערים מעולם לא טענו שהמשיב משתלט על אביהם. אדרבא, הם סמכו על כך שהמשיב מטפל במנוח, וחזקה שהם היו פונים לרשויות הרווחה או למשטרה, אם היו סבורים שהמשיב השתלט עליו.

           17. המנוח היה פעיל חברתית, היה בקשר עם בני משפחתו ואף המערערים העידו שהגיעו לבקרו. המשיב לא ידע על עריכת הצוואה ומי שליווה את המנוח לנוטריון היה אחיו. המשיב לא הכיר את הנוטריון ולא נכח במועד עריכת הצוואה. מי שהכיר את הנוטריון היה דווקא המערער 1 והוא בחר שלא לפנות אליו בזמן אמת ולברר את נסיבות עריכתה, אף שידע שהמנוח חתם על צוואה.

           18. הצוואה הגיונית ומשקפת את רצון המנוח. המנוח אהב את כל ילדיו ונתן לכולם מתנות ואולם בהמשך חייו העדיף את המשיב. המנוח ביקש להוקיר תודה למשיב שטיפל בו והוא אף התייעץ עם קרוביו טרם עריכת הצוואה. לכך יש להוסיף את העובדה שמשק חקלאי ניתן להוריש רק לילד אחד והמנוח ביקש שהמשק לא יימכר ומי שיקבל אותו ימשיך להתגורר במושב. הצוואה מתאימה להעדפותיו והשקפותיו של המנוח לאורך כל חייו "כמו כפפה ליד" והיא נערכה לאחר מחשבה. לפיכך, יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בהוצאות.

                

                

               ה.דיון והכרעה

               1. כידוע, וכפי שנקבע בפסק הדין, ככלל, על בית המשפט לאמץ את קביעותיו של מומחה שמונה מטעמו אלא אם כן קיים טעם כבד משקל ומשמעותי, המצדיק סטייה ממסקנות המומחה. רק במקרים חריגים יסטה בית המשפט ממסקנות מומחה שמונה על ידו (ע"א 3056/99 שטרן נ' שיבא, פ"ד נו (2), 936 בעמ' 949).

               2. סעיף 26 לחוק הירושה תשכ"ה – 1965 קובע שצוואה שנערכה על ידי מי ש"לא ידע להבחין בטיבה של צוואה" בטלה. הפסיקה קבעה כי משמעות הדרישה היא, שעל המצווה להיות מודע לעובדה שהוא עורך צוואה, מודע להיקף רכושו וליורשיו ומודע לתוצאות עריכת הצוואה על יורשיו (ע"א 160/80 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה (3), 101, ע"א 15/85 מזרחי נ' רז פ"ד מא (4), 545). על המצווה להיות בדעה צלולה ולהבין את המציאות הסובבת אותו, כשאין לו תעתועי דמיון ומחשבות שווא.

                  השאלה המרכזית שיש להכריע בה בערעור זה, היא האם צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שבמקרה דנן היה מקום לסטות ממסקנות המומחה שקבע שסביר יותר שהמנוח לא היה כשיר לערוך צוואה ולקבוע שלאור עדויות אחרות, הוכח שהמנוח היה כשיר לערוך צוואה.

               3. לצורך כך, יש לבחון בדקדקנות את חוות דעתו של המומחה ואת המסמכים שהביאו את המומחה להגיע למסקנתו. בחוות דעתו של המומחה נאמר בין היתר כי:

                  "הנבדק אובחן כסובל מתהליך שטיוני מסוג אלצהיימר בפברואר 2015, כאשר הצוואה נערכה בדצמבר 2014. אולם, הגריאטר שעושה את הבדיקה מעריך את תחילת התהליך השטיוני כשלוש שנים קודם לכן, כאשר המנוח התבלבל בנהיגה בסביבה מוכרת. נהיגה והתמצאות בסביבה הן מצריכות תפקוד קוגניטיבי, שאולי איננו בודק כשירות לעריכת צוואה אך מתייחס לתפקודים קוגניטיביים עילאיים.. רופא המשפחה מבחין בירידה בזיכרון בתחילת שנת 2014 אך איננו מעריך את חומרת הבעיה...הבדיקה אצל הגריאטר בפברואר 2015, כחודשיים אחרי עריכת הצוואה היא חד משמעית מבחינת הגריאטר. הגריאטר לא מעלה אפילו ספק באבחנה של אלצהיימר....הציון של המנוח בשלב זה של 16/30 במיני מנטל, איננו ציון שאיננו מאפשר עריכת צוואה... הציון המתוקנן למנוח בתקופה בה נערך המבחן היה (על סמך גיל והשכלה) 19. הגריאטר ד"ר ברזק שבדק אותו בפברואר 2015 מציין "פגיעה ניכרת בשיפוט"... לא ברור כיצד הגיע הרופא ד"ר ברזק למסקנה שיש פגיעה ניכרת בשיפוט.

                  הערכת התלות של הביטוח הלאומי מעמיקה את הבנתנו לגבי חומרת הירידה הקוגניטיבית של המנוח ותומכת בהערכתו של ד"ר ברזק. ההתמצאות החלקית במקום כפי שעולה במבחן המיני מנטל חמורה הרבה יותר, מכיוון שמסתבר שהמנוח לא מתמצא אפילו בחדרי הבית ומתוך דיווחי הבן מסתבר שבחוסר שיפוט ומתוך דחף, כפי שרואים אצל חולים דימנטיים בשלבים מתקדמים של מחלתם, הוא ניסה לצאת מהבית באופן אימפולסיבי ומתוך דחף אך לא ידע אפילו מה המטרה שלו ביציאה....לבנו הוא מתייחס באותה בדיקה כ"איש הזה הבא ועוזר לי"....הבן גם מדווח כבר בבדיקה זו שאיננו מזהה אותו לרוב והבודקת מציינת שחושב שבנו הוא ראש הוועד שבא לעזור לו...מכיוון שידוע שדמנציה מסוג אלצהיימר היא מחלה מתקדמת הדרגתית הרי סביר להניח שמספר חודשים קודם היה מצבו הקוגניטיבי מעט טוב יותר, אך קיימת סבירות גבוהה שהמצב לא היה שונה באופן מהותי מהממצאים בשתי הבדיקות הללו....ניתן להניח במידה רבה של סבירות שמצבו של המנוח בדצמבר 2014 לא היה שונה מהותית ממצבו בפברואר 2015 ובמרץ 2015. בעיה בזיהוי של בן משפחה קרוב מעידה על כך שאין מדובר בשלב התחלתי של השיטיון אלא בשלב מתקדם יחסית. גם בעיית ההתמצאות בבית, אי הידיעה כיצד להתלבש, הבריחה וההליכה לאיבוד הם סימנים המעידים על תהליך מתקדם של הפגיעה הקוגניטיבית. עמדה לפני גם בדיקתו של פרופ' יוסי לוין 8 חודשים אחרי עריכת הצוואה... פרופ' לוין בבדיקתו מציין שהמנוח ידע לזהות אנשים. אין פירוט אלה אנשים הוא מזהה...פרופ' לוין כותב במפורש שהשיפוט למצבו ירוד".

               4. מסקנת המומחה בחוות דעתו הייתה כי: "יש סבירות רבה יותר שהמנוח היה בלתי כשיר לעריכת צוואה". בתשובות לשאלות ההבהרה ציין המומחה כי: "מידת הסבירות בביטחון של הקביעה שהמנוח לא היה כשיר היא למעלה מ – 50% אך פחות מ – 75%". לדבריו, המנוח נמצא בקבוצה שבין 55% ל – 65% והוא אף ציין שאינו משנה את מסקנות חוות הדעת מאחר ש"אין נתונים רפואיים הסותרים את מסקנתי".

               5. בבדיקת דר' ברזק מיום 10.2.15 שהוא רופא גריאטר, נאמר שהמנוח הגיע עם המשיב לבדיקה והמשיב אמר כי המנוח "לא מוכן לצאת מחוץ לישוב לבד, עד לפני שנה היה נוהג...אירוע של בלבול בנסיעה בתוך עיר באזור הדרום". ממצאי הבדיקה של המנוח הם: "לא מתמצא בזמן, התמצאות חלקית במקום וסיטואציה...ירידה ניכרת בשמיעה. האיש הגיע עם מכשיר שמיעה קיצוני...מיני מנטל 16/30...ירידה ניכרת בזיכרון לטווח קצר וחלקם גם לטווח ארוך – לא זוכר את שנת לידה, פגיעה ניכרת בשיפוט, ללא תובנה למצב...פגיעה תפקודית קשה עקב ירידה קוגניטיבית...הסיפור מתחיל כנראה לפני לפחות 3+ שנים מאירוע של בלבול בנהיגה במקום מוכר מאוד...לפני שנה הפסיק לנהוג...מדובר בשיטיון, אלצהיימר...האיש זקוק לעזרה בפעילות יום יומית והשגחה 24 שעות".

               6. בהערכת תלות מטעם המל"ל מיום 22.3.15 שנערכה למנוח בהשתתפות המשיב, המשיב אמר שהוא מכין למנוח את התרופות "בגלל ירידה בזיכרון ובהבנה". המנוח אמר כי: "פעם לא הייתי צריך בכלל עזרה. עכשיו כל דבר שצריך לעשות אני לא יודע לעשות לבד". המשיב אמר שהמנוח זקוק להשגחה ועזרה 24 שעות ביממה. לדבריו: "ישנם רגעים שלא מזהה אותנו, לא יודע היכן הוא נמצא...קם ויוצא מהבית לרוב לא יודע לענות לאן רוצה להגיע". בבדיקה עלה שהמנוח "לא מתמצא בבית". המשיב ציין גם כי: "לא תמיד מבין את הנאמר, לרוב לא מזהה אותי". התרשמות המעריכה היא שהמנוח "מבין את רוב דברי...לא מתמצא בבית ולכל חדר שנכנס תיאר אותו כאילו נכנס אליו בפעם הראשונה. לא זיהה את בנו ואמר שזה יושב ראש הוועד של המושב שעוזר לו הרבה. בזמן שמסר את סדר יומו חזר על אותו המשפט שוב ושוב". הבן ציין שלפני שבועיים המנוח יצא מהבית והלך לאיבוד במושב, ולאחר שהוזעק לחפשו הוא מצא אותו "מבולבל מאוד, עייף מותש, לא ידע להסביר לאן רצה להגיע". מסקנת המעריכה הייתה שהמנוח "סובל מאלצהיימר עם שטיון, חרדתי, חוסר שיפוט ותובנה, אינו מתמצא בסביבתו ובסובבים אותו, יוזם יציאה מהבית. להערכתי, מסכן את עצמו כאשר נשאר לבד בבית וזקוק להשגחה מתמדת".

               7. במכתב פרופ' לוין, פסיכיאטר, מיום 21.7.15 לרופא המטפל נאמר בין היתר כי: "מדווחים על ירידה קוגניטיבית, תלותיות רבה...בבדיקתו: התמצאות בזמן ירודה, מתמצא במקום מזהה אנשים, אין הפרעה במהלך החשיבה, יש דיווח על חשד מגניבות, גישה פרנואידית במיוחד מזרים, לעיתים מתבטא שאנשים מסוימים עלולים להזיק לו כלומר, יש תופעות המתקרבות למחשבות שווא... שיפוט למצבו ירוד".

               8. בדיקת ד"ר ברזק והערכת התלות, תומכים באופן ברור במסקנת המומחה לפיה סביר יותר שהמנוח לא היה כשיר. אפילו שממכתבו של פרופ' לוין עולה שמצב המנוח יותר טוב, עדיין נאמר שהשיפוט למצבו ירוד ואף נתון זה תומך במסקנת המומחה. שני המסמכים הרפואיים העיקריים שעליהם הסתמך המומחה – בדיקת ד"ר ברזק והערכת התלות – שנערכו כשלושה חודשים לאחר שהמנוח חתם על הצוואה, הם מסמכים ברורים ומפורטים ומעלים תמונה עגומה של מצבו הקוגניטיבי. אכן, מסמכים אלו לא נערכו במועד עריכת הצוואה ואולם, כפי שהמומחה הסביר בחוות דעתו, לאור אופי מחלת האלצהיימר, סביר שמצבו של המנוח במועד עריכת הצוואה היה דומה. המומחה נחקר על חוות דעתו והחקירה לא גרמה לו לשנות את מסקנתו שהמנוח לא היה כשיר, וזאת בסבירות של "מדרג נמוך".

               9. בחקירתו, המומחה מאשר שאכן המסמכים הנ"ל שעמדו בפניו לא נערכו לצורך בדיקת כשרות משפטית לעריכת צוואה (עמ' 8 שורות 22-23). המומחה ציין גם, שבמכתבו של פרופ' לוין שבו עלה חשש שלמנוח יש מחשבות שווא, הומלץ לתת לו תרופות אנטי פסיכוטיות (עמ' 11 שורות 12-13). לדבריו, העובדה שהמנוח לא זיהה את המשיב שמטפל בו באופן יום יומי בהערכת התלות, היא בעלת משקל (עמ' 13 שורות 6-8). בנוסף, המומחה ציין שהמעריכה שביצעה את הערכת התלות היא אשת מקצוע והיא בודקת תלות פיזית ותלות קוגניטיבית, ו"היא יודעת שבני משפחה נוטים להגזים אבל היא רואה שהדיווח של בני המשפחה מתאים לבדיקה שהיא בודקת. היא רואה אדם ספוג בשתן בכפות רגליים שספק אם מתמצא בחדרי הבית, שחוזר על משפטים שוב ושוב". לדבריו: "מניסיוני עם הערכות האלה הבודקים המעריכים, לא קופצים מיד לאפשרות הקיצונית של 24 שעות ושל השגחה מתמדת, יש להם איזה מדרג שהם פועלים" (עמ' 15 שורה 21 עד עמ' 16 שורה 5). המומחה הסביר שגם אלו שעוברים את מבחן התלות "בהצלחה", עדיין התפקוד הקוגניטיבי יכול להיות כזה שלא מאפשר להם לערוך צוואה (עמ' 16 שורות 27-29).

               10. מעיון במסמכים הרפואיים שעליהם נסמכה חוות הדעת עולה שהמומחה היה זהיר ולמרות זהירותו, הוא עדיין סבר שקיימת סבירות שבין 55% ל – 65% שהמנוח לא היה כשיר. השאלה היא האם הראיות שהציג המשיב, יכלו לשנות ממסקנה זו. כפי שציין השופט שוחט בעמ"ש 63263-01-14 ד.ע. נ' ל.ע. (16.11.15):

                   "שלילת הכשרות לצוות, לאחר מות, מאדם שבתהליך חייו לא הוטל ספק בכושרו לעשות פעולות משפטיות לרבות עשיית צוואה, אינה עניין של מה בכך. בשלילת הכושר לצוות יש משום פגיעה בכבוד האדם וחירותו ואין די בהעלאת ספקות בדבר כשרותו כדי לעמוד בנטל השכנוע המוטל על הטוען לחוסר כשרות... יש צורך בראיות ממשיות וברורות והנטל הינו כבד ביותר (ראו בהקשר זה ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 31 מפי הש' מישאל חשין ז"ל: "הכרזה על בטלותה של צוואה הינה מעשה חמור וכבד משקל – לכאורה נוגדת היא את דבריו האחרונים של המנוח – ועד שנהיה רשאים להסיק, כי פלוני לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, נדרוש ראיה ספציפית יותר וחד משמעית יותר"; ראו גם ע"א 1212/91 קרן ליב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3), 705, מפי השופט חשין ז"ל: "נקפיד היטב ולא נפסול צוואה בשל העדר כשרות, אלא אם נוכל לקבוע בבירור, כי לא רצונו החופשי של המצווה הוא שהכתיב לו את דברו האחרון"). נקודת הזמן הרלבנטית הינה מועד החתימה על הצוואה וחומר הראיות לבחינת הטענה צריך שיתייחס למועד זה".

               11. כפי שנקבע בעמ"ש 36529-11-10 ב.ש.מ. נ' ש.מ. (28.2.12):

                   "חסרונה של חוות דעת רפואית הוא בהינתנה על ידי מומחה אשר לא ראה את המנוח ובמרבית המקרים אף לא הכיר אותו אישית. חוות דעת זו נסמכת על מסמכים רפואיים של המנוח, וכל כולה הוא בבחינת "ניתוח לאחר המוות". לעיתים עדות מהימנה של עורך הצוואה ו/או העדים לה עדיפה על פני חוות דעת של מומחה כך שחוות דעת זו איננה בבחינת "כזה ראה וקדש"".

               12. ביהמ"ש קמא סבר שמכוח העדויות שהציג המשיב, קועקעה והתערערה מסקנת המומחה, והמערערים לא עמדו בנטל הנדרש להוכחת אי כשירות המנוח.

                   דעתי שונה.

                   אכן, המומחה לא ראה את המנוח ומדובר בהערכה המבוססת בעיקר על מסמכים רפואיים שנערכו כשלושה חודשים לאחר מועד החתימה על הצוואה, ובנוסף, המומחה מיקם את חוסר הכשירות במדרג סבירות נמוך. ברם, אף אם נקבל ללא סייג את הקביעה לפיה המנוח ביטא בצוואה דפוס מחשבה ורצון שהוא ביטא בעבר, כפי שקבע ביהמ"ש קמא, אין הדבר יכול לרפא את הפגם שבצוואה. שהרי, אף במקרה שבו אדם נפגש עם עורך דין ומכין יחד עמו צוואה מפורטת והוא קובע מועד לחתימה על הצוואה שהוכנה על פי הנחייתו למחרת, ולמחרת נפטר המצווה בטרם שחתם על הצוואה, אין לפנינו צוואה. זאת, למרות שרצון המנוח היה ברור וחד משמעי. הוא הדין במקרה דנן. אף אם המנוח אכן רצה להעניק את כל עיזבונו למשיב במועד שהוא היה כשיר, ומחומר הראיות כלל לא ברור שכוונה זו בוטאה בעת שהמנוח היה עדיין כשיר, מאחר שהצוואה נחתמה כשהמנוח כבר לא היה כשיר ולא יכול היה להבין בטיבה של הצוואה, אין בפנינו צוואה תקפה.

               13. העובדה שהמשיב טיפל במסירות במנוח, הרבה יותר מהמערערים, והוא התגורר לידו וסייע לו רבות, לא יכולה "להכשיר" צוואה שנערכה כשהמנוח כבר לא היה כשיר ולא יכול היה להבין את המשמעות של הדרת יתר ילדיו מכל עיזבונו. ביהמ"ש קמא קבע שהוכח שהמנוח לא רצה שהמשק יימכר והוא רצה להעניק אותו לילד אחד שיתגורר בנחלה. אולם, משהמנוח חתם על הצוואה במועד שבו הוא כנראה התקשה אפילו לזהות את המשיב והיה חסר שיפוט והבנה, אין אפשרות לקיים את הצוואה.

               14. במקרה דנן, הנוטריון שערך את הצוואה לא העיד ולא היו עדים לצוואה. לפיכך, אין עדים ישירים שהתרשמו מהמנוח במועד חתימת הצוואה. לעיתים עדות של נוטריון או של עדים לצוואה ובמיוחד של רופאים שטיפלו במצווה במועד עריכת הצוואה או בסמוך לכך, יכולים "לגבור" על מסקנותיו של מומחה. ברם, במקרה דנן, העדים כולם הם בני משפחה או שכנים של המנוח והמשיב והם אינם אנשי רפואה היכולים להעיד על כשירות המנוח. כפי שנקבע בע"א 472/81 קצין התגמולים נ' אברג'יל, פ"ד לז (2) 785 בעמ' 795:

                   "נשאיר את העיסוק בתורת הרפואה לבקיאים בה. סבוכה היא תורת הרפואה בכלל ותורת הנפש בפרט מכדי שהדיוטות יכניסו ראשיהם בה...".

               15. גם העובדה שהמשיב צורף לחשבון הבנק של המנוח רק בשנת 2016 ובקשה לקבל עובד סיעודי הוכנה רק בשנת 2016, לא יכולה ללמד שהמנוח היה כשיר עד לאותו מועד. שהרי, לעיתים בני משפחה מצטרפים לחשבון בנק גם כשיש ספק בכשירות וזאת על מנת לסייע להורה שכבר אינו כשיר. ההסכמה להצטרף כשותף לחשבון, לא מלמדת שהמנוח היה כשיר באותה עת וכי הסכמתו ניתנה בדעה צלולה. אף העובדה שהמערער קיבל כספים מהמנוח בשנת 2016, לא מלמדת שבאותה עת המנוח היה כשיר. אף העובדה שהוגשה בקשה למינוי אפוטרופוס למנוח רק בסוף שנת 2017, לא מלמדת שעד לאותו מועד המנוח היה כשיר. לא נדירה התופעה שבני משפחה לא מבקשים מינוי במשך זמן רב למרות שההורה כבר בלתי כשיר לחלוטין. לעיתים, אין צורך במינוי אפוטרופוס וניתן לסייע להורה בלא מינוי.

               16. במקרה דנן, קיים גם השתק שיפוטי בכל הנוגע לטענות המשיב. שהרי, במסגרת הערכת התלות, המשיב טען שהמנוח פגוע מבחינה קוגניטיבית באופן קשה. המשיב ציין שהמנוח הולך לאיבוד, יוצא מהבית, לא מזהה אנשים ולא מבין חלק מהדברים שהוא אומר לו. כלל ההשתק השיפוטי לא חל רק במסגרת הליך משפטי בבית המשפט אלא גם בהצהרה בפני גוף שלטוני כגון המל"ל או רשויות המס. שהרי "ההליך השיפוטי אינו 'תכנית כבקשתך', ובעל דין אינו רשאי לטעון דבר והיפוכו בהליכים שונים, בבחינת "טוֹב אֲשֶׁר תֶּאֱחֹז בָּזֶה וְגַם מִזֶּה אַל תַּנַּח אֶת יָדֶךָ" (קהלת ז, יח)" (רע"א 2401/21 סאמי ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (1.3.22)‏‏).

               17. מהפסיקה עולה שדוקטרינת ההשתק השיפוטי תחול לא רק כאשר נטענות על ידי אדם טענות סותרות בפני ערכאות משפטיות שונות, אלא היא תחול גם אם יטענו טענות סותרות בפני רשויות מנהליות. בבר"מ 8689/14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה מגדל העמק נ' מבני תעשיה בע"מ (4.5.15)‏‏ קבע כב' השופט עמית כי: "במקרה דנן התקבלה אפוא טובת הנאה בהליך אחר, לאו דווקא הליך משפטי, ולטעמי אין מניעה להרחיב את דוקטרינת ההשתק השיפוטי גם להליכים מחוץ לבית המשפט (כגון דיווח לרשויות המס או בהליך מינהלי)".

               18. בת"א (חי') 1072/04 פרחאן זייד נ' הדר חברה לביטוח בע"מ גבעתיים (10.1.10)‏‏ קבעה כב' השופטת וילנר כי: "כאמור, חובת תום הלב העומדת בבסיס ההשתק השיפוטי, מחייבת בעל דין לנהוג בהגינות, ובתום לב, בין אם מדובר בשני הליכים שיפוטיים ובין אם מדובר בהליך המתנהל לפני רשות ציבורית... לאור כל האמור, אני סבורה כי אין מניעה להחיל את דוקטרינת ההשתק השיפוטי על המקרה שלפנינו, על אף היות ההליך הראשון הליך שאינו שיפוטי. תקנת הציבור, חובת תום הלב, ההגינות, ההוגנות וטוהר ההליך, מחייבים לדחות את גרסתו המאוחרת של התובע ולו מחמת שהיא סותרת באופן קיצוני את גרסתו הראשונה שנמסרה בהליך שהתנהל לפני המל"ל".

               19. טענת המשיב לפיה הוא "הגזים" בתיאוריו בפני המעריכה מטעם המל"ל, אינה יכולה למנוע את הפעלת ההשתק השיפוטי. מה גם, שדבריו אודות מצב המנוח אומתו בבדיקה שערכה נציגת המל"ל למנוח והיא אישרה את חומרת מצבו הפיזי והקוגנטיבי של המנוח. כפי שציין המומחה, אף מעריכי המל"ל מודעים לכך שבני משפחה נוטים "להגזים" על מנת לזכות בגמלה ולמרות זאת, נקבע שהמנוח זקוק להשגחה צמודה, 24 שעות ביממה.

               20. להשלמת התמונה אציין שטענות המערערים בדבר השפעה בלתי הוגנת ונטילת חלק בעריכת הצוואה ע"י המשיב נדחו כדין בפסק הדין ואין להתערב בממצאים ובקביעות העובדתיות שהוכרעו בפסק הדין בנושא זה, ורכיב זה בערעור יש לדחות מטעמי ביהמ"ש קמא.

               21. לאחר שעיינתי בחוות דעתו של חברי, אב"ד השופט גונטובניק, אוסיף כמה הערות נוספות: לשיטתי, המשקל שיש לתת לעדות קרובי משפחה המזוהים עם "צד" מסוים בסכסוך זה ואשר אינם אנשי מקצוע המסוגלים להעיד על מצבו הקוגניטיבי של המנוח במועד עריכת הצוואה, הינו נמוך. זאת, במיוחד שבתצהירי העדים ישנן אמירות כלליות על רצונו של המנוח להעניק את רכושו למשיב ורק אח המנוח, מר י.י., הצהיר שהמנוח אמר לו שזה רצונו "בזמן אמת", כשלא ברור מתי הוא אותו "זמן אמת". שנית, העובדה שהנוטריון אישר שהמנוח "הצהיר מרצונו החופשי כי זוהי צוואתו", אף היא אינה בעלת משקל רב, שעה שלא מדובר באיש מקצוע שבדק את כשירות המנוח. שלישית, התנהגות המערער 1 שקיבל כסף מהמנוח בשנת 2016 ובקשת המערערת 2 מהמנוח לשתף את המשיב בחשבון הבנק שלו בשנת 2014, אינם שקולים בחומרתם להתנהלות המשיב שהצהיר בפני רשות – המל"ל – הצהרות שלטענתו כיום אינן נכונות כלל. לשיטתי, בסופו של דבר ואף בהתחשב ביתר הראיות שהציג המשיב, לא היה מקום לדחות את מסקנותיו של המומחה מטעם בית המשפט.

               22. סיכומו של דבר: אני סבור שהמערערים הרימו את הנטל שהוטל עליהם להוכיח שהמנוח לא היה כשיר לערוך צוואה וזאת, בהסתמך על חוות דעתו של המומחה שלא נסתרה ואשר מבוססת על תיעוד רפואי שנערך כשלושה חודשים לאחר עריכת הצוואה ומהאמור בו, ניתן ללמוד על מצבו של המנוח במועד עריכת הצוואה, בסבירות שהיא מעל מאזן ההסתברות - 51%. לפיכך, אציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין ולקבוע שאין לקיים את הצוואה. אציע גם לחייב את המשיב בהוצאות בסך של 15,000 ₪ ולהשיב את הערובה על פירותיה לידי המערערים באמצעות ב"כ.

                    

                    

                   

                   ______________

                   נפתלי שילה, שופט        

                    

                    

                   השופט גרשון גונטובניק – אב"ד:

                   עיינתי בחוות דעתו של חברי, כב' השופט שילה, ולא אוכל להצטרף אליה. לוּ תישמע דעתי, היינו דוחים את הערעור.

   במוקד פסק דינו של חברי עומדת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. לחוות זו יש, כמובן, משקל ומשקל נכבד, אך לעולם היא לא תוכל להחליף את שיקול דעתו של בית המשפט היושב בדין, הרואה את התמונה כולה, ומתרשם בכלל זה מהעדים שלפניו.

   בנסיבות המקרה, המומחה מטעם בית המשפט קבע אמנם כי המנוח מר י.י. (להלן: המנוח) לא היה כשיר לערוך צוואה במועד הרלוונטי, ועדיין עמדתו הייתה מרוככת יחסית. עוצמת הערכתו הועמדה על הטווח הנמוך של חציו העליון של מאזן ההסתברויות. ועדיין, לצידה של חוות הדעת ניצבה שורת ראיות ישירות מצד עדים שונים, חסרי נגיעה במחלוקת, שמסרו כי הם תקשרו עם המנוח בתקופת עריכת צוואתו האחרונה, ושההתדרדרות במצבו חלה בהמשך. ועוד התברר כי המנוח הביע כבר בעבר את רצונו באופן עקבי, נמשך וברור להוריש עזבונו למשיב. ראיות אלה לא נסתרו, ועמדו במבחן החקירה הנגדית. בית המשפט קמא, התרשם מהעדים באופן בלתי אמצעי, ונתן לעדותם משקל רב.

   בשים לב לכל אלה לא נראה לי שזהו המקרה שבו על ערכאת הערעור להתערב בממצאיה של הערכאה הראשונה, כשקיים חשש כבד כי את רצונו האחרון של המנוח אנו מסכלים.

   1. אפנה להציג את הטעמים שבבסיס עמדתי ביתר פירוט. היות שחברי הציג את הרקע בחוות דעתו, אוכל לקצר ביחס אליו.

      התשתית הראייתית שעמדה לנגד עיני בית משפט קמא – כשירות של המנוח ורצון להוריש את עזבונו למשיב

      1. המנוח הלך מעמנו ביום 6.3.19 בהיותו בן 86 שנה. על צוואתו, השנויה במחלוקת בין הצדדים, הוא חתם ביום 8.12.14. נראה כי הכל מסכימים כי המנוח היה חולה בשנותיו האחרונות, ושלא היה כשיר לערוך צוואה בסמוך למותו. אך השאלה היא האם היה כשיר לכך במועד בו נערכה בפועל?

         לפני בית המשפט קמא ניצבה תשתית ראייתית משמעותית שהשיבה על השאלה בחיוב. לעומת זאת, ניצבה לפניו גם חוות הדעת של המומחה מטעמו, שהשיבה עליה בשלילה.

         בשלב זה אמקד המבט בעדויות ובראיות שנצבו לצד חוות הדעת, ובהמשך אתייחס אליה. הזרקור יכוון לעדותם של צדדים שלישיים, שאינם מושפעים ישירות משאלת מימוש הצוואה שעל הפרק, נתון המשווה לדבריהם אמינות פוטנציאלית רבה:

         • אחיו של המנוח, מר י.י., מסר תצהיר. הוא הצהיר כי "המנוח דיווח לי בזמן אמת שהוא רוצה לערוך צוואה ולתת את כל רכושו ל-י.ס. [המשיב]" (פסקה 4 לתצהירו). ועוד הוסיף "הוא אמר לי כי רק על י.ס. אני יכול לסמוך, י.ס. טיפל באמא ולאחר מכן טיפל במנוח, קילח אותו סעד אותו" (שם, בפסקה 5).

           ועוד הוא העיד כי "המנוח אמר – רק י.ס. יקבל את המשק הוא היחיד שדאג לי" (שם, בפסקה 11). והוסיף כי "המנוח אמר לי שאם הוא לא יתן את המשק רק ל-י.ס., אז המשק ימכר, והוא לא רצה שהמשק ימכר לעולם, ורק י.ס. לא ימכור אותו. בנוסף, הוא ידע שמשק יכול להיות רשום רק ע"ש ילד אחד" (שם, בפסקה 16).

           ואשר למצבו הבריאותי, העיד האח כי הוא היה כשיר בוודאות בשנת 2014, ובשנת 2015 הוא עוד נהג "היה לו פרדס, והוא ניהל אותו, הוא היה נוהג ברכב, ומקשיב לחדשות כל יום והיה מעודכן באקטואליה עד 2017 בוודאות" (שם, בפסקה 15).

         • גב' א.ג., המטפלת, טיפלה ברעייתו המנוחה של המנוח. היא ציינה כי מצבו של המנוח התדרדר בשנת 2017 לאחר מות רעייתו. היא החלה את העבודה באפריל 2013 והצהירה כי "במשך שנתיים מאז שהתחלתי לעבוד אצל המנוח ואשתו (בערך בסוף שנת 2015), מהיום שהגעתי לטפל באמא, אבא היה אדם פעיל, עצמאי, נהג בטרקטור, התפלל כל בוקר" (פסקה 8 לתצהיר). ועוד הצהירה כי בסוף שנת 2015 החלה התדרדרות במצבו, וגם אז "הבין ודיבר לעניין" (שם, בפסקה 10). כאמור, התדרדרות של ממש אותרה על ידה לאחר מות רעייתו.

           היא גם העידה כי מי שטיפל בהורים היה המשיב ולא המערערים. היא הוסיפה והצהירה כי המנוח אמר לה, עוד בשנת 2013 כי הבית במשק מיועד למשיב.

         • אחיו הקטן של המנוח, מר י.נ., הצהיר כי "המנוח היה עקשן וחזק, ואם היה מקבל החלטות אז הוא היה חד וברור, ובעצם בצוואה שלו הוא קבע חד משמעית ש-י.ס. הוא יקבל את המשק, כפי שאמר לי שזה רצונו תמיד" (פסקה 5 לתצהירו).

           ועוד הוסיף כי המושב שבו מצויה הנחלה הוא דתי. והמנוח, שהיה דתי, "לא רצה שילד שלא שומר שבת יקבל את המשק ויעשה 'חגיגות' בשבת" (שם, בפסקה 7). ועוד העיד שהמנוח אמר לו "שהמשק ילך רק ל-י.ס. שהוא היחיד שלא ימכור את המשק לעולם והיה מאוד חשוב לו שהמשק לא ימכר אף פעם" (שם, בפסקה 10).

           ואשר למצבו הנפשי של המנוח העיד אח המנוח, מר י.נ., כי "אחרי שהמנוח ערך את הצוואה הוא סיפר לי, שהוא עשה ונרגע" (שם, בפסקה 11).

         • האחיין של המנוח מר צ.י., מסר תצהיר אף הוא. מדובר בבנו של ש.י., אחיו של המנוח. הוא העיד כי "המנוח היה מגיע אלי למשק עם הטרקטור, והיה יושב עם אבי ומשוחח עימו. הייתי נוכח בהרבה שיחות ושמעתי את המנוח אומר – י.ס. עזב את העבודה לטובתי והוא מטפל בי ובאמא שלו, ואני רוצה לתת לו הכל" (פסקה 11 לתצהירו [ההדגשה במקור]).

            

      2. כפי שניתן להתרשם מדובר בראיות ישירות, שעולה מהן תמונה חדה וקוהרנטית הן בדבר רצונו של המנוח שבא לידי ביטוי בצוואתו, הסיבות לרצון זה, ומצבו הנפשי שאפשר לו לבטא הדברים במועד עריכת הצוואה. עדים אלה באו עם המנוח במגע ישיר ומתמשך על בסיס יומי. הם שהו עמו ובסביבתו והתרשמו מהתנהלותו ומהלכותיו. הם הכירו אותו, ויכלו להעיד מהתרשמות ישירה על אודות מצבו הנפשי.

         והנה, מסד ראייתי זה לא עבר ערעור כלשהו בשלב החקירות הנגדיות.

         כך, למשל, המטפלת התעקשה בחקירתה כי גם בשנת 2017 נסע המנוח עם טרקטור. היא לא נשאלה בחקירה הנגדית כל שאלה ביחס למהות עדותה. לא התבקשה לפרט על בסיס מה העריכה את כשירות המנוח, או להתייחס למועדים שבהם חלה התדרדרות במצבו. תחת זאת נעשה ניסיון להטיל דופי במהימנותה, על בסיס ההשערה שאולי נדרשה לסיוע מצד המשיב כדי להישאר בארץ לאחר מות המנוח. ועל כך השיבה כי היא חזרה להודו לאחר מותו, והיא שבה לעבוד בארץ באמצעות משרד ולא באמצעות המשיב (עמ' 43 ש.23). ניסיון זה לייחס לה שיקולים זרים לא צלח אפוא, ועדותה נותרה בעינה. ובית המשפט קמא ראה והתרשם.

         גם מר י.י. חזר בחקירתו הנגדית על כך ש"בשנת 2015-2016 אנחנו מבינים אחד את השני אני מבין אותו והוא אותי והוא נותן לי תשובות" (עמ' 45 ש.16). וגם אחיין המנוח מר צ.י. העיד ש"בשנתיים האחרונות לחייו הוא לא זיהה" (עמ' 47 ש.15), וזאת להבדיל ממצב הדברים קודם לכן. ואילו מר י.נ. נשאל (עמ' 48 ש.27):

         ש. עד שהוא נפטר היה בסדר?

         ת. ב 2016 ב 2017 כאשר הגיע לגיל מסוים אולי התחיל קצת.

      3. לצד ראיות ישירות אלה עמדו לנגד עיני בית המשפט קמא גם ראיות נסיבתיות שתמכו בהן. כך, צוואתו של המנוח הייתה נוטריונית, ונערכה לפני עו"ד מ.מ. זה ציין בצוואה, כיאה וכנאה, שהמנוח אמר את דברי הצוואה בפניו, ושהוא קרא בפני המצווה את הדברים "והמצווה הצהיר מרצונו החופשי כי זוהי צוואתו". ועוד אין מחלוקת כי מי שליווה את המנוח לעו"ד מ.מ היה אחד מאחיו.

         למרבה הצער לא ניתן היה להעיד לא את הנוטריון ולא את האח. עו"ד מ.מ. לא היה במצב בריאותי שאפשר את העדתו, ואילו מר אח המנוח ש.ל. נפטר בינתיים לא לפני שעדכן את אחיו אח המנוח י.י. בדבר קיומה של הצוואה. ואכן, אח המנוח י.י. הוא זה שהקריא את הצוואה לילדיו של המנוח ביום השלושים לפטירתו (פסקה 3 לתצהירו).

         אין זה מתבקש כלל ועיקר כי הנוטריון והאח שתפו פעולה עם עריכת צוואה, כשברור להם שהמצווה כלל אינו כשיר לערוך אותה, ובמיוחד כך שעה שלאח לא היה כל עניין בדבר. מכול מקום, ראיות נסיבתיות אלה, שמשקלן אומנם מוגבל, מצטרפות לראיות הישירות עליהן עמדתי שמשקלן משמעותי יותר.

      4. ניתוח הדברים עד כה מעלה שני שיקולים חשובים:

         ראשית, יש לזכור שבית משפט קמא (כב' השופטת סגלית אפק) התרשם מעדויות אלה שלפניו. הן הותירו עליו רושם משמעותי. וכידוע, "נוכח העדיפות הברורה שיש לערכאה הדיונית, השומעת את הראיות ומתרשמת מהן באופן ישיר ובלתי אמצעי, נקבע הכלל שלפיו ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, בעיקר מקום שבו העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים" (דברי כב' השופט דנציגר בע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים; 2009 בפסקה 32 לחוות דעתו); כמובן שדברים כלליים אלה יפים גם להליכים שאינם פליליים).

         ושנית, מכלול ראייתי זה, שבית משפט קמא העניק לו משקל נכבד, משקף את רצונו הברור והחד משמעי של המנוח, כפי שביטא אותו בפני הסובבים אותו חזור ובטא, על פני זמן. וכידוע, "הנחת היסוד הנגזרת מתכליתם של דיני הירושה הינה כי דינים אלו באים להגשים את רצונו של המצווה. רצונו של המצווה הינו 'אבן הפינה והמסד של דיני הירושה והגשמתו הינה היעד והמטרה העוברים כחוט השני בהוראות החוק' [...]. כיבוד רצון המת הינו עיקרון השאוב ממורשת ישראל, והביטוי המרכזי שלו במשפט הישראלי גלום בדיני הצוואות. הצוואה משקפת את האוטונומיה של המצווה כפרט ואת זכותו החוקתית בקניינו" (בע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, פ"ד סב(1) 601, 629 (2007); חוות דעתה של כב' השופטת ארבל הייתה של מיעוט אך לא לעניין דברים אלה המקובלים על הכול).

         כמובן שמסכים אני עם חברי, כי ככל שיתברר שהמנוח לא היה כשיר לערוך צוואה במועד הקובע, לא יהיה בהבעות רצון כלליות קודמות כדי לסייע. ועדיין, יש לזכור את מצוותו של כב' השופט, כתוארו אז, חשין כי "נקפיד היטב ולא נפסול צוואה בשל העדר כשרות, אלא אם נוכל לקבוע בבירור כי לא רצונו החופשי של המצווה הוא שהכתיב לו את דברו האחרון (ע"א 1212/91 קרן ליב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 733 (1994)).

      5. ועל רקע זה נשוב לחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט.

         אין להתערב בקביעה שחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט אינה מטה הכף

      6. כזכור, בית המשפט קמא מינה מומחה מטעמו, הלוא הוא פרופ' פניג, וזה נדרש לשאלת מצבו הבריאותי של המנוח במועד עריכת הצוואה. מסקנתו הייתה כי "יש סבירות רבה יותר שהמנוח היה בלתי כשיר לעריכת צוואה בתקופה נשוא חוות דעת זו" (פסקה 9 לפסק הדין קמא). ואכן, כפי שציין חברי, כב' השופט שילה, ככלל על בית המשפט לאמץ את קביעותיו של המומחה מטעמו, אלא אם יש טעם כבד משקל שלא לעשות כן.

         ועדיין, וכפי שנפסק לפני עשרות שנים על ידי כב' השופט, כתוארו אז, לנדוי "בית המשפט, ולא המומחה, הוא הפוסק האחרון גם בשאלות הרפואיות, שנמסרו לחוות דעתו של המומחה" (ע"א 16/68 רמת-סיב בע"מ נ' דרזי, פ"ד כב(2) 164, 168 (1968)). על רקע זה "על בית המשפט לבחון בקפידה את חוות הדעת, לאור התשתית הראייתית המלאה ותוך שימוש בשכל הישר ובניסיון החיים. עליו להפעיל שיקול דעת שיפוטי ולא שיקול דעת מקצועי. לשם כך, עליו להסתייע בכלים שונים המצויים בתחום מומחיותו השיפוטית, ובהם היכרותו עם מארג הראיות; יכולתו להבחין בסתירות בדברי המומחים, בין שאלה הן סתירות פנימיות או סתירות בהתייחס לחומר הראיות; הבנתו את הדין בסוגיה הרלוונטית. דברים אלה יפים גם למומחה מטעם בית המשפט" (יניב ואקי דיני ראיות 850-849 (כרך שני, 2020)).

         אכן, בנסיבות המקרה המומחיות שעל הפרק היא רפואית, וזו צריכה לזכות למשקל נכבד. ועדיין, יש לזכור כי אין המדובר במקרה שבו הרופא בודק בדיקה ישירה את המצווה. זה הרי אינו עוד עמנו, וכל שנותרו הם מסמכים רפואיים בעלי משקל משתנה. לעיתים קיימים תיעודים רפואיים בעלי תוקף ראייתי משמעותי, ולעיתים התשתית הרפואית שעומדת לפני המומחה היא מוגבלת ודלה.

         על רקע זה לא כל חוות הדעת של המומחים בתחום זה עשויות מקשה אחת. חלקן ניצבות על תשתית רפואית איתנה וחלקן על תשתית איתנה פחות, ועניין זה משליך גם על יכולתו של בית המשפט השומע את המכלול לסטות מהן. ככל שמדובר בחוות דעת רפואית איתנה יותר, יצטרך בית המשפט לגייס שיקולים כבדי משקל יותר שעה שיבקש לסטות ממנה, ולהפך.

      7. בנסיבות המקרה הנוכחי, חברי כב' השופט שילה ציטט בהרחבה את האמור בחוות הדעת של פרופ' פניג. הוא התייחס גם לחקירתו הנגדית, ואכן, גם המומחה העיד, בסופה של החקירה הנגדית, כי מסקנתו בדבר אי הכשירות היא בעוצמה שנעה בין 55%-65% (פסקה 54 לפסק הדין קמא). מכאן שאין המדובר בקביעה החלטית. ואין הדברים מפתיעים. הם עולים מהתשתית הכוללת עליה עמד בית המשפט קמא.

          

      8. כך, בהתאם לממצאי המומחה עצמו:

          

         • לא קיימת אבחנה רפואית טרם עריכת הצוואה. רופא המשפחה הבחין בירידת זיכרון בשנת 2014 אך לא העריך את חומרת הבעיה (שם, בפסקה 45).

            

         • הבדיקות הקוגניטיביות שעבר המנוח הן מאוחרות למועד עריכת הצוואה, וביחס אליהן לא נעשתה בדיקה ספציפית של כשירות לעריכת צוואה (שם).

            

         • הבחינה שנעשתה בקופת חולים היא קצרה יחסית, ולא הייתה התייחסות לבדיקה לצורך כשירות משפטית שהיא שונה (שם, בפסקה 46).

           ובנוסף, יש לזכור כי חלק מהמידעים האמורים הם תוצר של בדיקות שנועדו לאפשר למנוח לקבל סיוע מהמוסד לביטוח לאומי. ומשכך, אין לשלול קיומה של הגזמה בתיאורים שננקטו ביחס למנוח באותה העת. על רקע זה מצא חברי להחיל על המשיב השתק שיפוטי, ולעניין זה אתייחס בהמשך. אך בשלב זה משמעות הדברים היא שיש להיזהר מפני הישענות על חלק מממצאים אלה לצורך ביסוס אי-כשירותו של המנוח. המומחה אישר בחקירה הנגדית כי אין זה ברור כיצד ד"ר ברזק, שבדק את המנוח לאחר עריכת הצוואה, הגיע למסקנה של פגיעה בשיפוט (עמ' 10 ש.15). הצורך בזהירות מתעצם נוכח קיומו של מסמך הבדיקה של פרופ' יוסף לוין מיום 21.7.15, למעלה מחצי שנה לאחר עריכת הצוואה (המוצג השני לתיק המוצגים של המשיב) שם ציין פרופ' לוין ביחס למנוח כי ההתמצאות בזמן היא ירודה. אך יחד עם זאת הוא "מתמצא במקום מזהה אנשים. אין הפרעות במהלך החשיבה."

           כמו כן, המומחה מטעם בית המשפט העיד כי במבחן מיני המנטל שנעשה למנוח ניתן ציון 16 שהורחב על ידו לציון משוקלל של 19. על רקע זה אישר המומחה בחקירתו הנגדית כי "זה לא ציון שפוסל את הבן אדם מכשירות לעריכת צוואה. הקדמתי ואמרתי שמיני מנטל כשלעצמו לא בודק כשירות" (עמ' 9 ש.31 לפרוטוקול בבית משפט קמא).

           ועוד אישר המומחה בחקירה הנגדית כי שעה שהצוואה משקפת את רצונו הקודם של המנוח, רמת התפקוד הקוגניטיבי הנדרשת לשם עריכתה נמוכה יותר מאשר מצב דברים שבו המצווה סוטה מכוונות קודמות שלו. "כאשר אדם מדיר ילד אחד ולא מנמק או אין שום נימוק למה הוא לא מותיר מהרכוש לילדים האחרים, אז כמובן שזו זכותו, זה יכול להדיר ויכול לתת למי שהוא רוצה, אבל אז אנו בכל זאת רוצים לתת איזה רמה מסוימת של הסבר מדוע הוא עושה את זה, ומה ההשלכות. אני עניתי שבמידה וזה רצונו אותו הוא מבטא לאורך שנים אז רמת התפקוד הקוגניטיבי שאנחנו דורשים היא נמוכה מהרמה הרגילה שאנחנו דורשים" (שם, ש. 33 ואילך [ההדגשה הוספה]).

      9. על רקע זה, הרושם שהתקבל אצלי מקריאת הדברים הוא שהמומחה מטעם בית המשפט היה מתון יחסית בעוצמת ניתוחו. לעומת זאת, חברי, כב' השופט שילה, קורא בפסק דינו את חוות הדעת שניתנה על ידי פרופ' פניג באופן החלטי יותר, אך החלטיות זו הייתה צריכה לבוא לידי ביטוי על ידי המומחה בעצמו. עניין זה מסור לאחריותו. והנה הוא עצמו, כאמור, במהלך חקירתו הנגדית, סיווג את עמדתו כמצויה בחלק הנמוך של חציו העליון של מאזן ההסתברויות.

          

      10. וכשאלה הן הנסיבות, בית המשפט קמא הפעיל את שיקול דעתו, בהתאם לתמונה הראייתית הכוללת שניצבה לנגד עיניו. הוא שמע את העדים הבלתי תלויים, שאין להם עניין בתוצאות המחלוקת שבין המערערים למשיב. אלה העידו בבירור על אודות רצונו של המנוח ועל היותו כשיר בתקופה הרלוונטית. רצון זה השתלב כמובן עם הצוואה כפי שנכתבה על ידי הנוטריון. ומנגד, התשתית הרפואית עליה נסמך המומחה לא הייתה החלטית. היא באה לעולם לאחר עריכת הצוואה וסביב רצון המשיב לקבל סיוע לאביו מהמוסד לביטוח לאומי.

          בית המשפט קמא ראה ובחן ושקל. העדים השונים ניצבו לפניו. הוא קיבל החלטה המצויה, לטעמי, בליבת שיקול הדעת של הערכאה המבררת. וכשאלה הן הראיות, ואלה הן הנסיבות, ואלה הם מאפייני חוות הדעת של המומחה מטעמו, לא קם הצידוק שנתערב בדברים.

          אין מקום להחיל כאן השתק שיפוטי על המשיב

      11. עמדתו של חברי כי דין הערעור להתקבל נשענת גם על קביעתו שיש להחיל על המשיב השתק שיפוטי בנסיבות העניין. זאת משום ש"המשיב טען שהמנוח פגוע מבחינה קוגניטיבית באופן קשה. המשיב ציין שהמנוח הולך לאיבוד יוצא מהבית, לא מזהה אנשים ולא מבין חלק מהדברים שהוא אומר לו" (פסקה 16 לחלק ה' של חוות הדעת). דעתי בעניין זה שונה.

           

      12. אכן, דוקטרינת ההשתק השיפוטי טעמיה עמה. כפי שפסק כב' השופט מינץ "בעל דין אשר טען טענה משפטית או עובדתית מסוימת, מושתק מלטעון באותו הליך או בהליך אחר טענה הסותרת טענה זו. תכליתו של כלל ההשתק השיפוטי, למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן למנוע את ניצולם לרעה של בתי המשפט [...]. כן הובהר בפסיקה כי תכלית זו שני פנים לה: האחד, הפן המוסרי, לפיו הדוקטרינה נגזרת משיקולי צדק ומעיקרון תום הלב, ובתוך כך מבקשת למנוע פגיעה בבתי המשפט; השני, הפן המעשי בדבר מניעת קבלת החלטות הפוכות בידי טריבונלים שונים" (ע"א 2252/17 שרעבי נ' לוי (פורסם במאגרים; 2019 בפסקה 13 לחוות דעתו)).

          ועוד מקובל עלי שדוקטרינה זו יכולה לחול שעה שמשווים בין מצגים ואמירות שהושמעו בערכאה השיפוטית לאלה שהוצגו לרשות מינהלית.

      13. אלא שבענייננו עוסקים אנו בשאלה של מימוש רצונו האחרון של המוריש. על רקע זה עולה השאלה האם בגין התנהלותו של אחד היורשים יסוכל מימוש רצון המצווה, העומד בבסיס דיני הירושה כולם?

          מקובל עלי כי ייתכן שכן, ואין לשלול בעניין זה את תחולת דוקטרינת ההשתק השיפוטי, גם כשעל הפרק ענייני ירושה. אכן, המנוח כבר אינו עמנו, ומה שנותר הם הציוויים שציווה והזכויות שהם נושאים עמם. ושעה שהיורשים מתדיינים בבית המשפט, ולכל אחד האינטרסים והזכויות שלו, מוטלת גם עליהם החובה שלא לטעון טענות סותרות בהליך המנוהל על ידם וכן בפורומים שונים. גם ביחס למחלוקות מסוג זה יש לקדם את התכלית של ההגינות הדיונית, על שיקולי הצדק הנלווים אליה, והצורך לשמור על נאותות ההליך השיפוטי. הכול נכון, ועדיין יש לזכור ולהזכיר כי לא רק עניינם שלהם עומד על הפרק, אלא גם רצונו של המנוח, שרוחו מרחפת מעל ההליכים כולם. הדבר מצריך מידה גדולה מהרגיל של זהירות אגב הפעלת הדוקטרינה.

      14. על רקע שיקולים אלה נראה לי כי ניתן לקבוע כלל, והוא שכאשר שני הצדדים למחלוקת לוקים בהתנהלות בעייתית, נוכח העלאת טענות סותרות בהקשרים שונים, אין לשלול את הגשמת רצון המנוח בגין התנהלות דיונית פסולה של אחד מהם, ומן הראוי יהיה להסיג לאחור את דוקטרינת ההשתק השיפוטי נוכח ציוויו האחרון של המנוח.

          בנסיבות המקרה הנוכחי אכן נפל דופי בהתנהלות המשיב, שעה שהציג מצגים בדבר מצבו של אביו, כדי לקבל סיוע מהביטוח הלאומי, וכעת הוא טוען כי היה כשיר בעת הרלוונטית. אך מנגד, וכפי שבוסס בבית המשפט קמא, יש לבחון גם את התנהלות המשיבים.

          בבית המשפט קמא רק שניים מהמשיבים הגישו תצהירים ובהם המערער 1, לצד אחותו, המערערת 2 (פסקה 11 לפסק הדין קמא). והנה התברר כי המצהיר הנתבע קיבל מהמנוח 95,000 ₪ לחשבון הבנק שלו לרכישת רכב, וכן עוד 51,000 ₪ לרכישת רכב לבנו, וזאת בשנת 2016, והכול לפי הוראה של המנוח. ונשאלת השאלה כיצד מוכן מערער זה לקבל כספים מהמנוח, על פי הוראותיו, כשאין הוא כשיר ולא מתפקד? הסבריו של המערער לא שכנעו את בית המשפט קמא (שם, בפסקה 62(ג)) ולא מצאתי להתערב בממצאיו בעניין זה. לטעמי מן הראוי להחיל השתק בנסיבות אלה על אותו מערער.

          ועל כך יש להוסיף את קביעתו של בית המשפט קמא כי המשיבה, המצהירה הנוספת, פנתה בשנת 2014 למנוח כדי לשכנע אותו לצרף את המשיב לחשבונו של אביו כדי שיוכל לטפל בעניינים הכספיים השוטפים. מכאן שהיה לה ברור כי יש לקבל את אישור המנוח ושהוא יכול לתת אישור זה. גם בממצא זה אינני סבור שיש להתערב (פסקה 62(א) לפסק הדין); כמו גם ביחס לתהייה שהעלה בית המשפט אם המנוח היה כל כך בלתי כשיר בשנת 2014 מדוע פנתה המשפחה למינוי אפוטרופוס עבורו רק בשנת 2017?

          כל אלה מעלים תמיהות גם ביחס להתנהלות המערערים ולא רק ביחס להתנהלות המשיב.

      15. על רקע זה, ונוכח הקשיים המצויים אצל שני הצדדים, אינני סבור שדוקטרינת ההשתק השיפוטי צריכה להוביל לשינוי התוצאה לפיה יש לדחות את הערעור, וזאת בשים לב לרצונו האחרון של המנוח שבוסס בבירור.

          טענות נוספות

      16. ביתר טענות המערערים לא מצאתי ממש. גם חברי קבע, בסוף חוות דעתו, כי יש לדחות את הערעור בכל הנוגע לטענות בעניין השפעה בלתי הוגנת, ונטילת חלק בעריכת הצוואה על ידי המשיב. בעניין זה הוא אימץ את טעמיו של בית משפט קמא ולכך אני מצטרף. הוא הדין ביחס לטענות בענין קיומם של פגמים אחרים בצוואה. בכל אלה מקובל עלי כי הקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא מעוגנות היטב בחומר הראיות שלפניו, ולא נפלה טעות בהסקת המסקנות המשפטיות מהן, ומכאן שיש לאמץ חלקים אלה מפסק הדין בהתאם לתקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.

          התוצאה

      17. לוּ דעתי הייתה נשמעת היינו דוחים את הערעור. בשים לב להיקף המחלוקת ולמידת מורכבותה, הייתי מחייב את המערערים, ביחד ולחוד, לשאת בהוצאות המשיב בסך 40,000 ₪. הסכום ישולם בתוך 30 יום, שאחרת הוא ישא ריבית והצמדה כדין ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

          כמו כן, המזכירות תתבקש להעביר את הערובה על פירותיה למשיב (באמצעות ב"כ) על חשבון חיוב זה.

           

           

          

          ________________

          גרשון גונטובניק, שופט

           

           

          השופטת עינת רביד:

          לאחר שעיינתי בעמדותיהם המלומדות והמעמיקות של שני חברי להרכב, ובהכירי בכך שמדובר במקרה מורכב עובדתית, אני מצרפת את דעתי לדעתו של חברי, השופט נפתלי שילה ומצטרפת לנימוקיו.

          אוסיף משלי מעט.

          אמנם חזקה עלינו למלא אחר רצון המנוח וכיבוד רצונו הוא נר לרגלנו [למשל, סעיפים 11-9 לפסק דינו של כב' סג"נ שאול שוחט בעמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 5512-11-19 ח' ט' נ' נ' ג' א' (19.08.2020)], אולם כאשר צוואה נעשתה על ידי אדם שלא היה כשיר לצוות במועד עריכתה – כלומר, לא ידע להבחין בטיבה –הרי זו בטלה על פי החוק ואין נפקות לרצונו של המנוח. לפיכך, עדויות הצדדים והעדים שבאו להעיד ("זֶה בְּכֹה וְזֶה אֹמֵר בְּכֹה", מלכים א' כ"ב ב') מה היה רצון המנוח אינן רלוונטיות לשאלת תוקפה של הצוואה. ההנחיה בסעיף 26 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, הקובעת כי צוואה שנעשתה "בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה - בטלה" היא המכריעה. ולכן, אם המצווה לא היה כשיר לצוות במועד עריכת הצוואה, הצוואה בטלה מעיקרה, ללא קשר למידת הבהירות של רצונו קודם לתקופת אי הכשירות, ככל שניתן לקבוע אותה ללא צוואה באופן מספק על פי נטלי ההוכחה.

          המבחן לכשרות לצוות מתמקד בשעת עשיית הצוואה, וכולל את הבנת המצווה שהוא חותם על צוואה, את היקף רכושו, למי הוא מוריש, ואת מודעותו לציפיות של אלה שהוא מיטיב עימם ושל אלה שהוא מדיר מצוואתו. ראו, למשל, סעיף י' לפסק הדין של כב' השופט אליקים רובינשטיין, בבע"מ 3539/17 פלונית נ' פלוני (11.06.2017); ושמואל שילה פירוש לחוק הירושה כרך א (1995) עמוד 248 מול ה"ש 17.

          לכן, על אף העיקרון החשוב של כיבוד רצון המת, צוואה שנעשתה על ידי אדם שלא היה כשיר לצוות במועד עריכתה – כלומר, לא ידע להבחין בטיבה – בטלה על פי חוק. במצב כזה, דרישת הכשרות המשפטית גוברת על הרצון המפורש, שכן רצון שאינו מגובש בדעה צלולה ובהבנה מלאה במועד עשיית הצוואה, אינו נחשב לרצון תקף מבחינה משפטית.

          במחלוקת בתיק זה האם עדויות העדים מטעם המשיב, שנשמעו במועד המשפט בשנת 2023, גוברות על הערכות מקצועיות מזמן הסמוך למועד עריכת הצוואה (הערכת התלות של הביטוח הלאומי ממרץ 2015 ובדיקת ד"ר ברזק, הרופא גריאטר בפברואר 2015) ועל חוות דעת רטרואקטיבית אך בלתי תלויה (חוות דעתו של פרופ' פניג מומחה בית המשפט, שגם אם קבעה שעוצמתה על הצד הנמוך – עד 65%, עדיין היא עולה באופן משמעותי על 51% הנדרש בהליך אזרחי) לטעמי, יש להעדיף את ההערכות המקצועיות הבלתי תלויות.

          אומר רק זאת, שמעדותו של י.י., אחיו של המנוח, עולה, לכאורה, שעד שנת 2018 עדיין היה המנוח נוהג בעצמו לפרדס, מקלטר ומתייעץ בנושאי הפרדס עם האח (עמוד 45 שורות 9-6) דבר שלא עולה בקנה אחד עם התיאור של מי שהתבלבל בנהיגה וגילה חוסר התמצאות כבר בשנת 2013, מי שבשנת 2015 אינו מתמצה כראוי בחדרי הבית, כפי שעולה מהערכת התלות בביטוח הלאומי, ומי שנכתב מפיו (או מפי המשיב) בשנת 2015 כי הפסיק לנהוג לנוכח מצבו לאחר MVA (ראו בדיקת ד"ר ברזק). לפיכך, אין מנוס מהכרעה על פי המסמכים והבדיקות של גורמים מקצועיים וחסרי פניות.

          מכאן, שאני מצטרפת לדעתו של חברי, השופט נפתלי שילה, ולפיה יש מקום לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין ולקבוע שאין לקיים את הצוואה.

           

           

          

          ______________

          עינת רביד, שופטת

          נפסק (ברוב דעות) כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.

           

          פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

           

          ניתנה היום, כ' כסלו תשפ"ו, 10 דצמבר 2025, בהעדר הצדדים.

           

           

          גרשון גונטובניק, שופט, אב"ד		עינת רביד, שופטת		נפתלי שילה, שופט