השופט א' גרוניס:
1. בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת ו' אלשיך) חייב את המערערים לשלם לקופתה של מגדלי השמש מ.ה. (1990) בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) (להלן - החברה) סך של 290,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.11.95, וכן חייבם לשאת בהוצאות ובשכר טירחת עורך-דין בסך 100,000 ש"ח. המערערים משיגים על פסק הדין ואילו כונס נכסיה של החברה ומפרקה של החברה (המשיבים והמערערים שכנגד), שלפי בקשתם חוייבו המערערים, טוענים בערעור שכנגד כי יש לחייב את המערערים בסכום נוסף כפיצוי בגין מעשיהם.
2. ביום 27.2.91 נעשה הסכם בין החברה לבין המערערת 2 (להלן - המערערת) ולפיו התחייבה החברה למכור למערערת דירה בת 4 חדרים בפרויקט מסחר ומגורים שנבנה על ידי החברה (להלן - ההסכם). התמורה המוסכמת הייתה סכום של 296,000 ש"ח. התמורה לא שולמה לחברה אלא משנמכרה הדירה לאחר למעלה מחמש שנים, כפי שיפורט מייד. המערער 1 (להלן - המערער), בעלה של המערערת, שימש באותה עת כאחד מן הדירקטורים בחברה. המערער התפטר מתפקידו כדירקטור בחודש דצמבר 1993. בחודש יוני 1995 נעשה זכרון דברים למכירת דירה בפרויקט שנבנה על ידי החברה לבני הזוג צייזלר (להלן - זכרון הדברים). זכרון הדברים מדבר על דירה בת 5 חדרים (שמתוארים כ: 4+1). בתיאור המוכר בזכרון הדברים מופיע שמה של החברה כשהוא מודפס. על שמה של החברה הועבר קו, מעין מחיקה, ומעל השם נכתב שמה של המערערת בכתב יד. במקום המיועד לחתימת המוכר על זכרון הדברים מופיעה חותמת של החברה ועליה חתימה כלשהי. התמורה המוסכמת שבזכרון הדברים הייתה סך של 750,000 ש"ח. מתוך התמורה הנזכרת קיבלה החברה סך של 460,000 ש"ח. סכום זה מתקבל מן הסך של 296,000 ש"ח, שבהסכם בין החברה למערערת, בצירוף הפרשי הצמדה ממועד ההסכם ועד למחצית שנת 1995. בחודש אפריל 1997 נתמנה המשיב 1 ככונס נכסים זמני לנכסי החברה, לפי בקשת בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן - הבנק), לשם אכיפת שיעבודים שונים על נכסיה. כחצי שנה לאחר מכן הוא התמנה לכונס נכסים קבוע. בחודש ספטמבר 1998 ניתן צו פירוק לגבי החברה והמשיב 2 נתמנה כמפרק החברה. בחודש יולי 2002 הגישו שני בעלי התפקיד, כונס הנכסים והמפרק, בקשה לחייב את המערערים להחזיר לקופת החברה סך של 290,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.11.95 וכן לחייבם בתשלום פיצוי בשל מעשיהם. הבקשה נסמכה על סעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן - הפקודה).
3. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשתם של המשיבים בחלקה. הם חויבו, כאמור, בהחזר הסכום של 290,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. סכום זה היווה את ההפרש בין הסכום שהמערערת התחייבה לשלמו לחברה על פי ההסכם, כשהוא צמוד למדד המחירים לצרכן, לבין התמורה שבני משפחת צייזלר התחייבו לשלמה. בית משפט קמא דחה שתי טענות סף שהעלו המערערים. הטענה הראשונה הייתה כי הבקשה אינה מתאימה להתברר כבקשה לפי סעיף 374 לפקודה. לגישתו של בית המשפט, המקרה המסוים אינו סבוך במיוחד ועל כן אין סיבה שהעניין יתברר במסגרת של הליך נפרד, מחוץ למסגרתו של התיק בו מתנהלים הליכי הפירוק והכינוס. הערכאה הדיונית אף דחתה טענת סף נוספת והיא שלא ניתן לפעול כנגד המערערת מכוח סעיף 374 לפקודה, שכן היא לא הייתה בעלת תפקיד כלשהו בחברה ואף לא הייתה בעלת מניות בה. בעניין זה ציין בית המשפט כי המערער, ששימש בעבר כדירקטור בחברה, התייחס בהליך אחר לעסקה של רכישת הדירה כעסקה משותפת לו ולאשתו. עוד נאמר בפסק הדין, כי בכל מקרה ניתן היה להגיש בקשה למתן הוראות כנגד המערערת על מנת שתשיב לקופת החברה נכסים וטובות הנאה שקיבלה שלא כדין. טענה נוספת בעלת אופי מקדמי שנדחתה הייתה טענת התיישנות. על פי הטענה, חלפו למעלה משבע שנים הן מעת שנעשה ההסכם עם המערערת, הן מעת שהמערער פרש מתפקידו כדירקטור והן מעת שבני הזוג צייזלר רכשו את הדירה. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה מן הטעם שהשליטה בחברה לא השתנתה עד למינויו של כונס נכסים וכי על כן לא ניתן לצפות שהדירקטורים האחרים היו פועלים נגד המערערים להשבת זכויותיה של החברה. לפיכך, כל עוד לא נתמנה בעל תפקיד בהליכי כינוס נכסים, לא החל מירוץ ההתיישנות. לגופם של דברים מצא בית משפט קמא, כי אומנם הדירה שבהסכם בין החברה למערערת הינה אותה דירה שנמכרה למשפחת צייזלר, אלא שפרטים שונים, כמו גודל הדירה, אינם זהים ומעוררים תמיהה. כמו כן הצביע בית המשפט על כך שהחברה התייחסה לבני הזוג צייזלר כרוכשים הראשונים של הדירה וכי לבנק, שלבקשתו נתמנה כונס הנכסים, הוצג מצג מטעה לפיו משפחת צייזלר הייתה הרוכשת הראשונה ועקב זאת הוא הוציא ערבות בנקאית לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן - חוק המכר). עוד מצאה הערכאה הדיונית, כי מחירה של הדירה בהסכם היה נמוך בחמישה עשר אחוזים לפחות ממחירן של דירות 4 חדרים דומות. הפער בין המחיר האמיתי לזה ששולם אף גדול יותר, כשמתברר כי הדירה שנמכרה היא למעשה דירה בת 5 חדרים. עוד צוין, כי בהסכם לא נכלל כלל לוח תשלומים לגבי התמורה. צירוף פער המחירים והמועד הדחוי של התשלום הביא את בית המשפט למסקנה, כי עסקת המכר בין החברה למערערת הייתה עסקה למראית עין שלא נעשתה לטובת החברה אלא תוך הפרה של חובות האמונים של דירקטור.
4. המערערים תוקפים את פסק דינו של בית משפט קמא, הן בנוגע לפן הדיוני שבו והן בנוגע לפן המהותי שבו. בפן הדיוני טוענים המערערים, כי הליך של מתן הוראות אינו הליך מתאים לבירור מחלוקת מהסוג בו עסקינן. לטענתם, בשל אופי ההליך נשללו מהם זכויות דיוניות שונות כגון גילוי מסמכים, הצגת שאלונים והבאת עדים. נסיבות המקרה הצריכו בירור עובדתי רחב ולכן ההליך המתאים לליבונו היה הגשת תביעה אזרחית רגילה. כן טוענים המערערים, כי לעניין דירקטור בשם אליאש ברגרין (להלן - ברגרין), אשר כנגדו הועלו טענות דומות, החליט בית משפט קמא כי הן תישמענה בהליך אזרחי רגיל ולא על דרך בקשה למתן הוראות. המערערים אף גורסים, כי לא ניתן היה לחייב את המערערת לפי סעיף 374 לפקודה, שכן מעולם לא הועסקה על ידי החברה או מילאה את אחד התפקידים האחרים המנויים בסעיף. כמו כן טוענים המערערים, כי היה על בית המשפט לסלק את התביעה על הסף בשל התיישנותה. לגופו של עניין טוענים המערערים, כי העסקה המקורית הייתה עסקה כשרה וחוקית לכל דבר אשר נערכה בעת שהחברה הייתה רווחית וסולבנטית ומניעיה היו הטבות מס אשר צמחו לחברה בעקבותיה. עוד טוענים הם, כי הפער בין המחיר הראוי של הדירה לבין המחיר ששולם בפועל הוא, לכל היותר, חמישה עשר אחוזים, כמחיר שוויו של חדר נוסף. המשיבים סומכים על ממצאיו ומסקנותיו של בית משפט קמא. בפן הדיוני מציינים המשיבים, כי בבית משפט קמא לא עלתה כלל הטענה כי ההליך אינו ראוי מטיבו להתברר במסגרת בקשה למתן הוראות. זאת ועוד, המערערים ידעו את טענות הכונס והמפרק נגדם כשבעה חודשים לפני הדיון, ולמרות זאת הם לא הגישו כלל בקשה לזימון עדים מטעמם. לעניין האפשרות לתבוע את המערערת, טוענים המשיבים כי כל ניסיון להפריד בין המערער למערערת יהווה הפרדה מלאכותית, והמערערים עצמם התייחסו לעסקת רכישת הדירה כאל פעולה משותפת שלהם. לעניין ההתיישנות טוענים המשיבים, כי בנסיבות העניין החל מירוץ ההתיישנות מיום הפירוק, שכן המערערים לא הצליחו להוכיח כי העילה שצמחה לחברה מהעסקה הלא כשרה הייתה ניתנת לגילוי בשקידה סבירה קודם לכן. בפן המהותי, מציינים המשיבים שורה של אינדיקציות עובדתיות המלמדות על כך שעסקת מכירת הדירה למערערת בשנת 1991 הייתה עסקה פיקטיבית. המשיבים מדגישים, כי החברה היא אשר טיפלה בכל ההיבטים של מכירת הדירה לבני הזוג צייזלר, העברת החזקה לידיהם והבטחת הערבות הבנקאית לטובתם לפי חוק המכר. נעבור לדון בטענות הצדדים.
5. אין לקבל את הטענה כי המהלך הדיוני שנקטו כונס הנכסים והמפרק נגד המערערים, היינו בקשה במסגרת תיק הפירוק והכינוס, לא היה מהלך ראוי. תיאור הדברים מלמד, כי לא קיימת מחלוקת עובדתית ממשית ורצינית בין בעלי הדין. המחלוקת היא בשאלת המשמעות שיש ליתן לעובדות מסוימות. המערערים אינם חולקים על הנתונים בעניין שני ההסכמים שנעשו באשר לדירה, ועל דבר הצגתם של בני הזוג צייזלר בפני הבנק כרוכשי דירה מן החברה, וכמובן שאין כל מחלוקת לגבי מועדים שונים שיש להם חשיבות להכרעה. עוד יצוין, כי בית המשפט המחוזי לא התבקש כלל לאפשר העדת עדים נוספים מחוץ למעורבים הישירים וממילא לא סירב לבקשה מעין זו. המערערים לא טענו כלל בבית המשפט המחוזי שההליך אינו מתאים בשל כך שקיימת מחלוקת עובדתית משמעותית, שאינה ניתנת לבירור ענייני וראוי בגדר בקשה למתן הוראות. אשר לטענה כי בעניין דנא פעל בית המשפט המחוזי על דרך בקשה למתן הוראות, בעוד שלגבי ברגרין נקבע כי יש לפעול באמצעות הליך אזרחי נפרד: מן ההחלטה בעניינו של ברגרין עולה, כי שם נקבע שיהיה צורך לשמוע עדים ולהציג מסמכים רבים. כמו כן מתברר, כי ברגרין עצמו הגיש הליך נגד החברה ועל כן היה היגיון בהוראה שגם הבקשה נגדו תידון בנפרד ולא בגדר תיק הפירוק והכינוס.
6. טענתם של המערערים בבית משפט קמא בהקשר לאופי ההליך התמקדה בכך שלא ניתן לפעול כנגד המערערת, אשר לא הייתה בעלת תפקיד בחברה, מכוח סעיף 374 לפקודה. כידוע, נפסק כי סעיף 374 אינו מקנה עילה חדשה אלא פותח פתח להפעלת הליך מקוצר, אם מתברר בגדרם של הליכי פירוק שבעל תפקיד "השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או שעיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה..." (סעיף 374 לפקודה; ראו ע"א 5017/92 מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק ובכינוס) נ' עוזר, פ"ד נא (2) 200) (להלן - פרשת מרכז הארגזים)). אכן, סעיף 374 מאפשר לפעול בדרך המקוצרת נגד דירקטורים ונושאי משרה אחרים וכן נגד בעלי תפקידים נוספים - אדם שהשתתף ביסוד החברה או בייזומה, כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני. המערערים טוענים, כי המערערת אינה נמנית על אלה הנזכרים בסעיף 374 לפקודה. התשובה לכך מצויה בשניים: ראשית, המערער התייחס בהליך אחר לעסקת רכישת הדירה כאל עסקת רכישה בה הוא והמערערת קנו דירה. לפיכך, אופיה המשותף של הפעולה של בני הזוג המערערים מצדיק עשיית שימוש בסעיף 374, שהרי המערער עצמו שימש בתפקיד דירקטור בעת עשיית ההסכם. מכל מקום, ואף אם נאמר שלא ניתן לפעול נגד גורם זר מכוח סעיף 374 לפקודה, הרי בעלי התפקיד שהגישו את הבקשה נגד המערערים רשאים היו להגיש בקשה למתן הוראות, שלא על פי הסעיף הנזכר, כנגד המערערת כמי שקיבלה מן החברה נכס או טובת הנאה שלא כדין, על פי העילה המהותית שתבואר להלן.
7. אף טענת ההתיישנות שהעלו המערערים אינה ראויה להתקבל. לטענתם, עילת התביעה כנגדם נולדה עם עשייתו של ההסכם בחודש פברואר 1991. בקשתם של המשיבים הוגשה לבית משפט קמא רק בחודש יוני 2002, היינו לאחר יותר משבע שנים מיום היווצר העילה. חישוב המועדים הנכון שונה הוא. מן החומר התברר כי לשני דירקטורים נוספים הייתה נגיעה לעסקאות דומות בשנת 1991. על פי עסקה אחת התחייבה החברה למכור לברגרין דירה שבנתה ובעסקה נוספת נמכרה דירה של החברה לקרובה של דירקטור אחר, שהיה בעל השליטה בחברה, נפתלי לינדאור (להלן - לינדאור). בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי אין לצפות שדירקטורים אשר לכאורה פעלו אף הם שלא כהלכה (בהנחה שכך הוא), ינקטו צעדים משפטיים כנגד דירקטור אחר להשבת טובת הנאה או נכס שנלקח שלא כדין מן החברה. המערערים מוסיפים וטוענים, כי המערער פרש מתפקיד דירקטור בחודש דצמבר 1993 ועל כן ניתן היה לפעול נגדו החל מאותה עת. הטענה מתעלמת מכך שאם הדירקטורים האחרים אומנם פעלו אף הם שלא על פי החובות המוטלות עליהם, קשה לצפות שיפעלו נגד אחר, הגם שהתפטר מתפקידו כדירקטור. איננו מתעלמים מכך שלאחר התפטרותו של המערער חלו שינויים בדירקטריון והתווספו דירקטורים חדשים. ברם בנסיבות העניין, אין בכך כדי לשנות שכן מעמדו של לינדאור כדירקטור ובעל שליטה נמשך עד למינוי של כונס נכסים לנכסי החברה בשנת 1997. הואיל ונסיבות העניין מצביעות על כך שלא ניתן היה לצפות שהדירקטורים האחרים ינקטו פעולה נגד המערער בכל הנוגע לדירה המסוימת, הרי אין למנות בגדר תקופת ההתיישנות את התקופה שעד למינויו של כונס הנכסים, ואולי אף עד למינויו של המפרק. המקור המשפטי לכך הוא סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן - חוק ההתיישנות). לפי הסעיף, אין למנות בתוך תקופת ההתיישנות את הזמן בו לא ידע התובע על העובדות המהוות בסיס לתובענה "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן". במקרה דנא, העסקה עם המערערים לא יכולה הייתה להתגלות בשקידה סבירה לגורם המעוניין לעמוד על משמר זכויות החברה ולהגן על נכסיה מפני נושאי המשרה שבה, אלא עם מינוי כונס הנכסים או המפרק (ראו דעת הרוב בפרשת מרכז הארגזים; לעניין היקפו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ראו ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ, פ"ד נח (6) 847, 855-854).
8. בהקשר הנוכחי, רואה אני חשיבות מיוחדת בעיכוב מירוץ ההתיישנות לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ככלי המיועד להתמודד עם קושי בתחום דיני החברות המוכר כ"בעיית הנציג". הבעיה, בתמצית, היא ניגוד עניינים הנובע מכך שלעיתים במהלך ניהול החברה, יש למקבלי ההחלטות אינטרס אישי שונה מזה של החברה עצמה (לדיון כללי ראו ז' גושן "'בעיית הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטירו פרוקצ'יה (תשנ"ז-1996) 239 (להלן - גושן)). במקרה שלנו מתעוררת בעיית הנציג במלוא חריפותה: שלושה חברי דירקטוריון עושים, לכאורה, לביתם בעסקאות עם החברה. האם ניתן לצפות כי החברה שבניהולם תגיש תביעה נגד כל אחד מהם בשל הפרת חובת אמונים?! כיצד ניתן לדבר על אפשרות לחשוף את העובדות המהוות את עילת התביעה בשקידה סבירה, כאשר אלו אשר העובדות בידיעתם אינם מעוניינים, מטבע הדברים, בחשיפתן? תשובות מסוימות לבעיית הנציג נמצאות באמצעים הדיוניים של תביעה ייצוגית ותביעה נגזרת (א' פרוקצ'יה "חברות ופירמות אחרות בראי תיאורטי" ספר זיכרון לגואלטירו פרוקצ'יה (תשנ"ז-1996) 217, 227; גושן, עמ' 257-256; א' חביב סגל דיני חברות - החוק החדש והדין (כרך א) עמ' 603). אולם, מכשירים אלה אינם ממצים את האפשרויות לטיפול בבעיה. אמצעי נוסף בו ניתן וראוי לעשות שימוש הוא עיכוב מירוץ ההתיישנות, לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות. זאת, כאשר בהגה החברה אוחזים נושאי משרה המונחים על ידי אינטרסים שאינם זהים לאינטרסים של החברה. ניגוד העניינים בין נושאי המשרה לבין החברה מצדיק לקבוע, במקרה מתאים, כי לעניין התיישנות אין לראות בידיעתם של נושאי המשרה משום ידיעה של החברה. במאמר מוסגר נציין, כי לא ניתן לעשות שימוש בתביעה נגזרת בגדרם של הליכי פירוק (סעיף 205 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות)). סעיף 374 לפקודה הוא עצמו משמש אמצעי לטיפול בבעיית הנציג מעת שניתן צו פירוק נגד החברה (ראו ע"א 7516/02 פישר נ' יוכמן (טרם פורסם), פיסקה 11 לפסק דינו של השופט ריבלין; צ' כהן פירוק חברות (תש"ס-2000) 728). כלומר, לעיתים ניתן יהיה לשלב הליך לפי סעיף 374 לפקודה עם עיכוב מירוץ ההתיישנות, לשם יצירת כלי יעיל להתמודד עם בעיית הנציג (למענה מסוים לבעיית ההתיישנות המתעוררת עקב מאפייניה של התביעה הנגזרת, ראו סעיף 198(ב) לחוק החברות). יודגש, כי דברינו בנוגע להפרדה בין ידיעתם של הדירקטורים לידיעתה של החברה, לצורך סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אמורים לגבי תביעה לפי סעיף 374 לפקודה. אין אנו מביעים דעה האם ניתן לעשות שימוש בכלל זה במקרים נוספים.
המערערים טוענים באופן חלופי, כי הבנק ידע או אמור היה לדעת על מעשיו הנטענים של המערער בקשר לדירה ולכן חלה התיישנות בכל הנוגע לו. הבנק הוא זה שאמור לקבל בסופו של דבר את הכספים בהם חויבו המערערים, שכן הוא הנושה המובטח שלבקשתו נתמנה כונס הנכסים. נזכיר, ועוד נחזור לכך, כי הבנק הוטעה לחשוב שבני הזוג צייזלר רכשו את הדירה מידי החברה ובעקבות זאת הוא הוציא ערבות לטובתם. כבר מטעם זה, אין לקבל את הטענה שחלה התיישנות בכל הנוגע לבנק.
9. הסוגיה המהותית שיש להתייחס אליה הינה האם המשיבים השכילו להוכיח שהמערערים הפרו חובה כלשהי כלפי החברה באופן שיצדיק את החיוב שהושת עליהם. נחזור ונזכיר, כי ההסכם בין החברה למערערת נעשה בשנת 1991 תוך שננקבה בו תמורה בסך 296,000 ש"ח. ההסכם לא כלל לוח תשלומים. המערערים לא שילמו ולו פרוטה אחת על חשבון התמורה. בשנת 1995 נעשה זכרון דברים עם משפחת צייזלר. מצד המוכר נחתם זכרון הדברים על ידי החברה. בתור מוכר, על פי זכרון הדברים, מופיע שמה של המערערת כשהוא כתוב בכתב יד, ומתחתיו מודפס שם החברה כשקו עובר עליו. קיימת אי התאמה מסוימת בתיאור הדירה בשני המסמכים - ההסכם וזכרון הדברים. נמצא על ידי בית משפט קמא, ובכך אין עילה להתערב, כי התמורה שבהסכם הייתה נמוכה ממחיר השוק. באותה תקופה בה נעשה ההסכם נערכו שתי עסקאות דומות עם דירקטורים או קרובים של דירקטורים. בעקבות עריכתו של זכרון הדברים הוצג מצג בפני הבנק לפיו החברה היא זו שמכרה את הדירה למשפחת צייזלר. המשיבים צירפו לבקשתם מסמכים שונים מהם עולה בבירור, כי אכן כך אירע וכי הבנק אף הוציא בעקבות זאת ערבות לפי חוק המכר. עניין נוסף שראוי לציינו בהקשר לדירה הוא כי בני הזוג צייזלר אישרו לחברה, ולא למערערת, את דבר קבלת החזקה בדירה. כזכור, רק כאשר שילמו בני הזוג צייזלר את התמורה קיבלה החברה את שהמערערת התחייבה לשלם על פי ההסכם.
10. העובדות המתוארות מצביעות על כך כי המערערים, שפעלו במשותף לפי גירסת המערער, קיבלו לידיהם נכס של החברה במחיר מופחת, בלא ששילמו עבורו בעת הקבלה, והפיקו בהמשך טובת הנאה מאותו נכס. הפעולות האמורות מהוות, מבחינת המערער ששימש כדירקטור, הפרה של חובת אמונים (ראו ע"א 3016/90 פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן (לא פורסם), פיסקה 17). עצם המכירה של נכס לדירקטור במחיר מופחת מגיעה כדי הפרת חובת אמונים של הדירקטור. מקל וחומר שכך הוא, כאשר בנוסף למכירה במחיר מופחת לא שילם הדירקטור תמורה מיידית כלשהי, הפעילות העסקית בקשר לנכס נמשכה כאילו מדובר בנכס של החברה (בכל הנוגע ליחסים עם הבנק), ובסופו של דבר נמכר הנכס בריווח שנכנס לכיסם של הדירקטור ורעייתו. חובת האמונים שחב דירקטור לחברה בה הוא מכהן מעוגנת כיום בסעיף 254 לחוק החברות. חובה זו זכתה לראשונה לעיגון חוקי בחוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4) (אחריות נושאי משרה), התשנ"א-1991 (להלן - התיקון), אשר נכנס לתוקף ביום 28.3.91. אולם, הפסיקה הכירה בחובה זו עוד קודם לכן (ע"א 817/79 אדוארד קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח (3) 253, 280-277; ראו גם י' גרוס דירקטורים ונושאי משרה בחברה (התשמ"ט-1989), עמ' 253-243). צדק, אם כן, בית משפט קמא משקבע כי אין כל נפקות לשאלה האם הפרת חובת האמונים הייתה לפני התיקון או לאחריו.
11. אפילו נפריד את עניינה של המערערת מעניינו של המערער, שכן היא לא הייתה דירקטורית בחברה, יש לראות בה כמי שחבה להשיב לחברה את הריווח ממכירת הדירה מכוח הדין הכללי. שכן, ריווח זה הינו התעשרות לא מוצדקת לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר). המערערת הכניסה לכיסה ריווח שעשתה ממכירה של נכס, קרי הדירה, שנותר למעשה נכס של החברה, כפי שניתן לראות מהצגת הדברים כלפי הבנק ומן האישור שנתנו בני הזוג צייזלר בעניין קבלת החזקה. פרטים אלו מצביעים על כך שההתעשרות שצמחה למערערים מהעסקה היא ריווח מרכוש הזולת המהווה התעשרות "שלא כדין" ומחייב אותם בהשבתו. בנסיבות המקרה דנא, יש יסוד למחשבה כי ההסכם אינו אלא חוזה למראית עין המהווה כסות להזרמה אסורה של כספים מהחברה למערערים. במקרה כזה, נותרה הבעלות למעשה בדירה בידי החברה והמערערת מחויבת להשיבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו והשוו, ע"א 4360/90 משה בר חן נ' יוסף אברהם כוכבי, פ"ד מז (2) 311, במיוחד בעמודים 319-318; ראו גם ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה) 409 (להלן - פרידמן)). אף אם נאמר שאין מדובר בחוזה פיקטיבי, הרי זהו חוזה שנכרת תוך הפרת חובת אמונים של דירקטור (המערער), לו הייתה שותפה המערערת ביודעין. במקרה כזה, זכאית החברה לבטל את החוזה (סעיף 256(ג) לחוק החברות; ראו י' כהן דיני חברות (כרך ב) עמ' 300; פרידמן, עמודים 704-703). עם ביטול החוזה קמה חובת השבה הדדית של הצדדים לחוזה (סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים)). גם מקורה הנורמטיבי של חובת השבה זו הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו למשל, ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה (5) 297, 319-316). כאן השבה של הדירה בעין אינה אפשרית ואף לא נתבקשה, עקב מכירתה לצד שלישי תם לב. במקרה כזה זכאית החברה, לפי סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 1 לחוק עשיית עושר, לקבל את שווי הדירה. הסכום שהמערערים חויבו על ידי בית משפט קמא להשיבו הינו אותו החלק של התמורה שלא הגיע לקופת החברה.
המערערים טוענים, כזכור, כי העסקה עימם נעשתה משיקולים של טובת החברה כחלק מתכנון מס לגיטימי. בעניין זה קבע בית המשפט, כי הטבת המס נועדה להיטיב עם בעלי המניות ולא עם החברה כאישיות משפטית נפרדת. כנגד קביעה זו לא השכילו המערערים להשמיע כל טענה של ממש, מה עוד שאין בכך כדי להסביר מדוע היה על העסקה להיערך בתנאים כה נחותים מבחינת החברה.
12. כאמור, במקרה הנוכחי הסתבר לכאורה, כי כל הדירקטורים הפיקו טובות הנאה מעסקאות שעשו עם החברה. מכך ניתן להסיק שלאף אחד מהם לא היה אינטרס לנקוט פעולה נגד האחרים ועל כן מירוץ ההתיישנות נפסק. לא הועלתה בפנינו כל טענה, כי בעלי המניות כולם הסכימו לעריכת ההסכם, לפיו נרכשה הדירה על ידי המערערת. בוודאי שטענה כאמור לא הוכחה. אנו מזכירים אפשרות זו, של הסכמה של כל בעלי המניות, משום שבאופן זה ניתן להכשיר עסקה עם בעלי עניין, אף אם לא ננקט הליך האישור הפורמלי, הנדרש לפי חוק החברות (ע"א 10568/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מפרק החברה ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ (בפירוק), פ"ד נח (5) 673, 679-678; וכן ראו Robert A. Wachsler Inc. v. Florafax International Inc. (1985) 778 F 2d 547).. זאת, אף אם ההסכמה ניתנה באופן בלתי פורמלי (ע"א 995/90 אדורם מהנדסים בע"מ נ' גת (לא פורסם), פיסקה 5). כלומר, הסכמה של כלל בעלי המניות מביאה לכך שהחברה לא תוכל לתבוע דירקטור (או מי שהיה דירקטור) בשל הפרה של חובת אמונים. כפי שצוין, לפי הלכת מרכז הארגזים מקנה סעיף 374 לפקודה אמצעי דיוני בלבד ואינו יוצר עילה חדשה. מכאן, שזה הסומך על סעיף 374 (המפרק, נושה, משתתף או הכונס הרשמי) חייב להעמיד עילה מהותית כלשהי. עילה זו יכולה להיות, מבחינה תיאורטית, הפרת אמונים. אולם ברור, כי אם עילה כאמור לא קיימת לפני הליך פירוק ובלא קשר להליך כאמור, לא יהא בסעיף 374 כדי לסייע. במלים אחרות, אם החברה עצמה לא הייתה יכולה לתבוע את הדירקטור לפני הליך הפירוק (בין אם ישירות ובין בתביעה נגזרת), אין בסעיף 374 לפקודה כדי להושיע. בצורה אחרת ניתן להציג הדברים כך: טענת הגנה שעמדה לדירקטור לפני הפירוק, למשל הסכמה של כלל בעלי המניות, תשרת אותו אף בגדר הליכי פירוק, אם ננקט נגדו הליך מכוח סעיף 374. ואם נחזור לענייננו, נזכיר ונציין כי חלפו שנים מאז העסקה ועד להליך הפירוק ואין כל טענה כי החברה לא הייתה סולבנטית בעת עריכת ההסכם או כי קיים קשר כלשהו בין ההסכם לבין כניסתה של החברה למצב של חדלות פירעון. כאמור, טענה בדבר הסכמה של בעלי המניות כלל לא הועלתה במקרה דנא.
13. טענה אחרת שאכן הועלתה על ידי המערערים היא שלא היה מקום לחייבם להשיב כספים לקופת החברה, שכן מי שיזכה בסכום בסופו של דבר הוא הנושה המובטח, אשר לבקשתו נתמנה כונס הנכסים. בטענתם זו לא הסתמכו המערערים במפורש על האמור בסעיף 374 לפקודה. באותו סעיף נקבע, כי הבקשה יכולה להיות מוגשת על ידי הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף. כונס נכסים איננו נזכר בסעיף. מסתבר, כי בין המפרק לבין הכונס נעשה הסכם לפיו כספים שיתקבלו בעקבות תביעות נגד צדדים שלישיים יהיו שייכים לקופת הכינוס, בכפוף לכך שהכונס יעביר למפרק סכום של יותר ממיליון ש"ח לשם תשלום לנושים בדין קדימה, לנושים רגילים ולכיסוי שכר טירחתו של המפרק. לאור ההסכם, ברור שאף קופת הפירוק נהנתה למעשה מהמהלך שננקט נגד המערערים. במצב זה, אין פגם בכך שהחיוב הכספי על המערערים מביא לכך שהסכום יגיע לקופת הכינוס.
14. טענתם האחרונה של המערערים הינה כי סכום ההוצאות ושכר טירחה שפסק בית משפט קמא היה מופרז ולכן יש להקטינו בכל מקרה, אף אם יתר הטענות תידחנה. אף טענה זו דינה להידחות. הערכאה הדיונית חייבה את המערערים לשאת בהוצאות ובשכר טירחה בסך 100,000 ש"ח. בית המשפט חייב את המערערים להשיב לקופת החברה סך של 290,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.11.95. הסכום נכון ליום פסק הדין מסתכם בכ-600,000 ש"ח. מכאן ששיעור ההוצאות ושכר הטירחה הינו כשישה עשר אחוזים מן החיוב הכספי שהושת. שיעור כאמור של הוצאות ושכר טירחה הינו סביר, ובודאי שאין הוא מצדיק התערבות של ערכאת הערעור.
15. בערעור שכנגד מלינים המשיבים על כך שבית המשפט המחוזי לא התייחס לדרישה שבבקשתם לחייב את המערערים בפיצוי על הנזק שנגרם לחברה בנוסף לטובת ההנאה שהפיקו המערערים מן הדירה (הסכום של 290,000 ש"ח). על פי הטענה, הואיל ונגרע מהחברה סכום של 290,000 ש"ח, היא נאלצה לשלם ריבית לבנק בו ניהלה את חשבונותיה. אין מקום לקבל את הטענה. אכן, בבקשתם בפני בית משפט קמא ציינו המשיבים כי החברה שילמה ריבית לבנק בשיעור העולה על הצמדה וריבית לפי החוק, וכי מדובר בסכום מצטבר של 150,000 ש"ח. הם אף טענו כי לחברה נגרם נזק נוסף עקב כך שהמערער הסכים למכירת דירה אחרת לדירקטור ברגרין. עיון בחומר שהיה בפני בית משפט קמא מגלה כי המשיבים לא הוכיחו את הנזקים הנטענים.
16. משהגענו לסיום הדרך נציין, כי המערערים הניחו בפנינו שתי בקשות להגשת ראיות נוספות. עיינו בחומר הנוסף ולא מצאנו שיש בו כדי לשנות כהוא זה באשר לתוצאות הערעור.