עו"ד אבנר כהן - נאמנות ואח' נ' עו"ד מרדכי קרויזר ואח'

השופט י' עמית:

           שני ערעורים על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ע' כהן) בפש"ר 9695-09-13 מיום 6.10.2016, שנסבה על שלוש סוגיות: הרמת מסך, תוקפם של שעבודים וקיומה של זכות עקיבה בכספים בסך 5 מיליון ₪.

רקע עובדתי

1. המשיב 1 בשני הערעורים (להלן: המשיב), עו"ד במקצועו, עסק בין היתר ביזמות ושיווק בתחום הנדל"ן. בשנת 2011 נקלע המשיב לסחרור כלכלי, מה שהוביל בהמשך הדרך למתן צו כינוס לנכסיו (ביום 3.7.2013) ולהכרזתו כפושט רגל (ביום 9.7.2014). נקדים ונציין כי המשיב פעל לאורך השנים באמצעות מספר גופים: פעמים פעל בשם עצמו, ופעמים פעל באמצעות ישויות משפטיות אחרות, ביניהן: עמותת נחלת אהרן לפתרונות דיור מוזל (להלן: עמותת נחלת אהרן); חברת נחלת אהרן בע"מ (להלן: חברת נחלת אהרן); וחברת טכנובית עבודות בנייה ופיתוח בע"מ, שהיתה בבעלותו המלאה (להלן: טכנובית). על חשיבות הדברים לצורך הדיון שלפנינו נעמוד בהמשך הדברים.

2. המשיב היה מעורב במספר פרויקטים שבעטיים נקלע למצוקה כלכלית. כך, בשנת 2010, ניגש המשיב באמצעות חברת בניה בשם רובין לנדסמן הנדסת בנין בע"מ (להלן: חברת לנדסמן) למכרז של משרד הבינוי והשיכון לרכישת קרקע בשכונת נווה יעקב בירושלים (להלן: פרויקט נווה יעקב א'). חברת לנדסמן זכתה במכרז, אולם בשל טענות לאי עמידה בתשלומים – בוטלה זכייתה. בעקבות כך, משרד הבינוי והשיכון חילט ערבות בסך של כ-1.6 מיליון ₪ שהועמדה על ידי המשיב (שפעל באותו פרויקט בשמה של עמותת נחלת אהרן). לאחר כישלון הפרויקט, חלק מחברי קבוצת נווה יעקב א' בחרו לקבל את כספם בחזרה, וחלקם בחרו להמשיך עם המשיב לפרויקט אחר בנווה יעקב (להלן: פרויקט נווה יעקב ב'), הוא הפרויקט הניצב במרכזם של הערעורים דנן. יצויין כי לפרויקט נווה יעקב ב' הצטרפו גם רוכשים חדשים שלא נמנו על חברי קבוצת נווה יעקב א'.

           החברה שזכתה בשעתו במכרז של משרד הבינוי והשיכון לזכויות בפרויקט נווה יעקב ב', היא חברה בשם דונה חברה להנדסה ובנין בע"מ (להלן: דונה). המשיב, שכאמור ביקש להוציא לפועל את פרויקט נווה יעקב ב' (לאחר שפרויקט נווה יעקב א' כשל), פנה לדונה על מנת לרכוש את זכויותיה במכרז. פנייתו של המשיב נשאה פרי, וביום 18.11.2010 חתמו המשיב ודונה על זכרון דברים, בו התחייב המשיב לשלם לדונה סך של 72.5 מיליון ₪ תמורת זכויותיה בפרויקט (להלן: זכרון הדברים). כן התחייב המשיב להעביר לדונה מקדמה בסך 5 מיליון ₪ עד ליום 22.11.2010 (להלן גם: כספי המקדמה). המשיב שילם את המקדמה האמורה, ואציין כבר עתה כי שאלת הזכויות בכספי המקדמה היא אחת הסוגיות שעמדו במוקד פסק דינו של בית משפט קמא ושעליהן נסב אחד הערעורים דנן.

3. כפי שעולה מזכרון הדברים, המשיב תכנן לבצע את הבנייה בפרויקט נווה יעקב ב' באמצעות חברת לנדסמן, אולם הדבר לא הסתייע (ראו מכתב בא כוחה של לנדסמן למנכ"ל חברת דונה מיום 2.2.2011, בו נאמר כי לחברת לנדסמן אין כל קשר לזכרון הדברים, שנחתם על ידי המשיב מבלי שקיבל את הסכמתה). המשיב נדרש אפוא למצוא חברה אחרת בעלת סיווג קבלני מתאים לצורך ביצוע העבודות, ולשם כך התקשר עם בעל השליטה בחברת דונה בהסכם לרכישת חברה אחרת שהיתה בבעלותו המלאה של האחרון, היא חברת טכנובית שהזכרנו לעיל, תמורת מיליון ₪. עם רכישתה של טכנובית, התחייב המשיב בשמה של טכנובית לשלם לדונה את יתרת התמורה בסך 67.5 מיליון ₪ (כך, בצירוף כספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪ ששולמו לדונה, הושלמה מלוא התמורה לכדי 72.5 מיליון ₪). אלא שהמשיב לא עמד בהתחייבותו לשלם את מלוא התמורה, ולפי האמור בפסק דינו של בית משפט קמא (פס' 71), בסך הכל שולם לדונה בגין ההסכם סך של כ-10.6 מיליון ₪.

           למען שלמות התמונה, נציין כי בשנת 2011, במקביל לפרויקט נווה יעקב ב', ניסה המשיב את כוחו בייזום פרויקט בנייה נוסף בעיר לוד (להלן: פרויקט אחיסמך), בו פעל הן באמצעות עמותת נחלת אהרן והן באמצעות חברת נחלת אהרן. המשיב אף זכה במכרז לבניית 376 דירות, אך שוב לא עמד בהתחייבויותיו, ופרויקט אחיסמך כשל אף הוא.

4. בחודש אוקטובר 2011, לאחר שדונה ניאותה ליתן למשיב מספר ארכות למילוי התחייבויותיו, ולאחר ששלחה לו מספר מכתבי התראה, הודיעה דונה למשיב על ביטול ההסכם עם טכנובית ועל חילוט פיצוי מוסכם בסך 7.75 מיליון ₪ (מכתב מיום 27.10.2011).

5. בחלוף מספר חודשים, ביום 22.1.2012, פנו למשיב חלק מהרוכשים הנמנים על קבוצת נווה יעקב ב' (שהתאגדו ויוצגו יחדיו על ידי משרד כהן וילצ'ק ושות'), וקיבלו ממנו את שלוש הבטוחות הבאות: