השופט א' א' לוי:
1. פסקה 43.871 לתקנון שירות המדינה ("תקשי"ר") קובעת, כי עובד מדינה המחזיק בתואר מקצועי או רישיון מקצועי אשר אינו דרוש לשם כהונה במשרה בה הוא מועסק, לא יציג עצמו במסגרת תפקידו כבעל תואר או רישיון זה. כנגד פסקה זו, המובאת כאן כלשונה, מופנית העתירה שלפנינו.
"עובד אשר הינו בעל תואר מקצועי ו/או רשיון על-פי דין לעסוק במקצוע, ואשר במסגרת עבודתו בשירות אינו מועסק במשרה אשר למילויה דרוש התואר המקצועי ו/או הרשיון הנ"ל, לא יחתום במסגרת עבודתו על כל מסמך ולא יציג עצמו כבעל התואר/הרשיון המקצועי, למעט במקרים חריגים בהם אושר הדבר על-ידי המנהל הכללי של המשרד או מנהל יחידת הסמך, לאחר שהתקבלה חוות דעת היועץ המשפטי של המשרד לפיה אין בשימוש בתואר משום אפשרות להטעיה".
2. העותרת, לשכת עורכי-הדין בישראל (להלן: "הלשכה"), סבורה כי הפסקה מכוחה נאסר על עורכי-דין המועסקים בתפקידים לא משפטיים בשירות המדינה לציין את מקצועם על גבי מסמכים עליהם הם חתומים, פוגעת באופן קשה בזכויותיהם של החברים הנמנים על שורותיה, אשר עמלו עמל רב עד שרכשו לעצמם מקצוע זה. היא אף אינה עולה בקנה אחד עם האמור בתקנה 1 לכללי לשכת עורכי הדין (פרסומת), תשס"א-2001, ולפיה עורך דין רשאי לציין, בעל פה או בכתב, את דבר היותו עורך דין. הלשכה מלינה עוד על פגיעתה בלא-סמכות של הפסקה בזכויות-יסוד, והכוונה היא לחופש-הביטוי ולחופש-העיסוק של עורכי-דין המועסקים בשירות המדינה. נטען, כי בית-משפט זה כבר הכיר בזכותו של עורך-דין לתת ביטוי פומבי לתוארו המקצועי כזכות הנגזרת מחופש הביטוי וחופש העיסוק (בג"צ 4000/93 קנבל נ' לשכת עורכי הדין בישראל (לא פורסם, 11.8.97) (להלן: "פרשת קנבל"); וכי זכותו של עורך-הדין להציג את תוארו הינה דרך לבטא את כישוריו, השכלתו והמוניטין שצבר, ועל כן היא גם חלק מהגשמתו העצמית ויש בה כדי להשפיע על מעמדו ותדמיתו בעיני הבריות ובעיני עצמו.
המשיבה, המבקשת כי נדחה את העתירה, מציינת בתגובתה כי תכלית הפסקה הנתקפת היא מניעת הטעייה של הציבור ועובדי הציבור הבאים במגע עם משפטנים המועסקים בשירות המדינה. החשש הוא, הודגש, שמסמכים המודפסים על גבי נייר רשמי של המדינה, והנושאים את החתימה "עורך-דין", יחזו למסמכים המייצגים את עמדתו המשפטית המחייבת של הגוף המעסיק את עורך הדין, הגם שכותב המסמך אינו נמנה עם הלשכה המשפטית שלו. והרי עובד שאינו נמנה עם מערך הייעוץ המשפטי של הגוף הממשלתי אינו מוסמך לפרש את סמכויותיו של גוף זה ואופן יישומן.
המשיבה סבורה עוד, כי הפסקה אינה פוגעת בחופש הביטוי וחופש העיסוק של עורכי-הדין המועסקים בשירות המדינה, וזאת להבדיל מפרשת קנבל אליה מפנה העותרת. באשר לחופש העיסוק נטען, כי מאחר ומדובר בעורכי-דין המועסקים על-ידי המדינה, לא ניתן להצביע על אינטרס עסקי או מסחרי הראוי להגנה, שכן בניגוד לעורכי-דין הפועלים בשוק הפרטי, הם פועלים בשמה של מעסיקתם ואינם פועלים כדי לפאר את שמם או לשווק את כישוריהם. לטענת המשיבה, בנסיבות אלו גם לא ניתן להצביע על פגיעה בחופש הביטוי. יתרה מכך, נטען כי הפסקה אינה מונעת מעורכי-דין המועסקים בשירות המדינה לציין באזני מכריהם ובמסגרת סביבת העבודה את תוארם המקצועי. היא אף אינה אוסרת על העובד להפעיל את כישוריו המשפטיים במסגרת עבודתו. כל שנועדה ההוראה לעשות הוא למנוע היווצרותו של רושם מטעה במסמכים שעורכי-הדין המועסקים בשירות המדינה מוציאים תחת ידיהם במהלך עבודתם.
העותרת אינה מתכחשת לכך שתכלית ההוראה היא למניעת הטעיה ולכך שתכלית זו ראויה היא. אלא שלגישתה, מדובר בפסקה שרירותית וגורפת, המסבה פגיעה קשה ובלתי מדתית בזכויותיהם של עורכי-הדין, וכל זאת שעה שהחשש שבבסיסה - כך נטען - הינו רחוק ועמום. מסיבה זו דנה וועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי-הדין בהוראה והמליצה בזו הלשון:
"איסור או מניעה להשתמש בתואר 'עו"ד' באופן גורף, אינם מתיישבים עם חוק לשכת עורכי הדין והכללים שהוצאו מרוחו ועם זכויותיו האישיות של מי שרכש את התואר כדין.
...
הסייג היחיד שנכון להטיל בהודעת נציבות המדינה - נש"ם, הוא כאשר עורך דין שאיננו ממלא תפקיד משפטי, מכין מסמך במסגרת תפקידו, במקרה כזה, סבורה הועדה, שעליו לציין בבירור, שאינו ממלא תפקיד משפטי ואם הדבר דרוש, שהמסמך איננו חוות דעת משפטית. אולם אין לשלול ממנו את הזכות להשתמש בתואר 'עו"ד'".
המשיבה סבורה שהמלצה זו - כי עורכי-הדין המועסקים בשירות המדינה יפרטו לצד חתימתם את מהות תפקידם - אינה ישימה, שכן היא "מסורבלת, מגחיכה את השירות הממשלתי ואין בה כדי לסכל את החשש להטעיה" (פסקה 50 לתגובת המשיבה).
דיון
על מעמדן של הוראות התקשי"ר
3. התקשי"ר הינו אגד של הוראות המתפרסם על-ידי נציבות שירות המדינה, החל על עובדי המדינה ומפרט את יחסי העבודה בשירות, זכויותיהם וחובותיהם של עובדי המדינה והכללים החלים עליהם במקום העבודה ובקשר אליו. להוראות אלה שלושה מקורות (תקנה 01.013 לתקשי"ר; בג"צ 1086/94 צוקר נ' עיריית תל-אביב, פ"ד מט(1) 139, 147 (1995)). חלק מסעיפי התקשי"ר הם למעשה הוראות אשר נקבעו בחקיקה הראשית ובחקיקת המשנה והועתקו אל התקשי"ר; חלק אחר של סעיפי התקשי"ר מבוססים על הסכמי עבודה והסכמים קיבוציים בין המדינה לנציגות עובדי המדינה; ולבסוף, התקשי"ר מכיל גם הוראות מנהליות שונות מטעם נציבות שירות המדינה, שעניינן סדרי מנהל וכללי התנהגות במקום העבודה. ההוראה המצויה במוקד העתירה שלפנינו משתייכת לקבוצה אחרונה זו של הנחיות.
נוכח אופיו זה של התקשי"ר, ראתה ההלכה הפסוקה בהוראותיו תנאי מכללא בחוזי העבודה האינדיבידואליים של המועסקים בשירות המדינה (בג"צ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 2.10.08) בפסקאות 9 ואילך לפסק-דינה של השופטת מ' נאור; השופט א' ברק בבג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 656 (1979); השוו גם לע"א 350/54 אילני נ' הסוכנות היהודית לא"י, פ"ד י 1693, 1696 (1956)). אמת, "הוראות התקשי"ר הן בגדר תנאים בחוזה העבודה של כל עובד מדינה, במידה שהן מתייחסות אליו. מן המפורסמות כי המדינה והעובדים גם יחד נוהגים על-פי הוראות התקשי"ר ומקבלים עליהן את דינן. הוראות אלה מעניקות שורה שלמה של טובות הנאה לעובדי המדינה. חזקה על המערער כי נהנה מהן בתקופת שירותו, ועל כן גם אינו יכול להתנער מן ההגבלות שבאותן הוראות לגבי הנאות אלה" (דברי השופט צ' ברנזון בע"א 376/67 נוריאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד כא(2) 689, 693 (1967); וראו גם: בג"צ 13/57 צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, פ"ד יא 856, 866 (1957); ע"א 20/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' דולז'נסקי, פ"ד יא 745, 747 (1957); יצחק אליאסוף, "עובדי הציבור בישראל" עבודה חברה ומשפט יא 59, 77 (2005); יצחק אליאסוף, "התקשי"ר - הסכם עבודה?" הפרקליט כד 345 (1968); יצחק זמיר, הסמכות המנהלית 599 (תשנ"ו, כרך א) (להלן: "הסמכות המנהלית"); דפנה ברק, "חופש הביטוי של עובדי ציבור" עיוני משפט טז 369, 372 (1991)).
יחד עם זאת, אופיין החוזי של הוראות התקשי"ר אינו מחסן אותן מפני ביקורת שיפוטית. ולא רק בשל העובדה כי הסכמתם של עובדי המדינה להוראות אלה אינה הסכמה מפורשת שניתנה לגבי כל הוראה והוראה, אלא בעיקר נוכח מעמדה המיוחד של המדינה כמעסיק (בג"צ 290/65 אלתגר נ' ראש העירייה, פ"ד כ(1) 29, 34 (1966); גיא דוידוב, "עקרון המידתיות בדיני העבודה" עיוני משפט לא 5, 15 (2008)). נציב שירות המדינה, המתקין בשם המדינה את ההוראות וההנחיות הקבועות בתקשי"ר, חובש לראשו שני כובעים. באחד הוא פועל בגדרי המשפט הפרטי, בדומה למעסיק "רגיל" המתווה כללי התנהגות החלים בסביבת העבודה. בכובע האחר פועל הנציב להגשמתם של אינטרסים ציבוריים שונים. כאלה הם למשל האינטרס בהגברת אמון הציבור בשירות הציבורי וחיזוק תדמיתו (עש"מ 5/86 ספירו נ' נציב שירות המדינה, פ"ד מ(4) 227 (1986)), וכן האינטרס הציבורי במניעת הטעיה, אשר עומד בבסיס ההוראה הניצבת במוקד הדיון בעתירה זו. כאשר הנציבות חותרת להגשמתם של אינטרסים מסוג זה, היא פועלת כרשות שלטונית וחבה על-כן בחובות מהמשפט הציבורי. בכך נבדלת המדינה ממעסיק רגיל. אכן, שימוש בכח שלטוני כפוף למגבלות הדין המנהלי והציבורי. פעולותיה והחלטותיה של הנציבות צריכות לעמוד אפוא במבחנים של סבירות ומדתיות (בג"צ 3477/95 בן עטיה נ' שר החינוך, פ"ד מט(5) 1, 10 (1996)).
4. ממעמד מורכב זה של המדינה כמעסיק, נגזרת גם תפיסת תפקידו של עובד המדינה, אשר אינה יכולה להיות זהה לזה של עובד במגזר הפרטי. עובד המדינה הוא עובד הציבור, וככזה הוא חב חובת נאמנות למדינה ולציבור (יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, בעמ' 489). שורה של דברי חקיקה והוראות חוק פרטניות מסדירות את מעמדו של עובד המדינה, ומטילות עליו מגבלות שונות שאינן חלות על עובדים אחרים. בין אלה ניתן למנות את חוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963; חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959; חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970; חוק שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה), תשכ"ט-1969; חוק שירות הציבור (מתנות), תש"מ-1979 ועוד. לדברי חקיקה אלה נוספו ההוראות והנהלים המצויים בתקשי"ר, ואשר הפרתם מהווה עבירת משמעת (ראו סעיף 17(2) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963). התוצאה היא כי עובד המדינה "כפוף למערכת דינים אחת, המשלבת דיני עבודה כלליים, עם דיני עבודה מיוחדים לשירות הציבורי" (זמיר, הסמכות המנהלית, בעמ' 492).
דברים אלה נכונים גם לגבי עובד מדינה המחזיק ברישיון לעריכת דין. זה האחרון כפוף גם למערכת הדינים החלה ברגיל על עורכי-דין (ראו את חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 והכללים שהותקנו מכוחו), וגם לכללים החלים על כלל העובדים בשירות המדינה. העותרת אמנם הדגישה בפנינו את תקנה 1 לכללי לשכת עורכי הדין (פרסומת), על-פיה "עורך דין רשאי לציין, בעל פה או בכתב, את דבר היותו עורך דין", אולם דבר זה, כשלעצמו, אינו מסייע בידה, נוכח מערכת הדינים הנוספת אליה כפופים משפטנים המועסקים בשירות המדינה, המבחינים אותם מעמיתיהם המועסקים בשוק הפרטי. ובלשונו של פרופ' זמיר:
"המשפטן בשירות הציבורי נבדל מן המשפטן במשק הפרטי. ההבדל עשוי לבוא לידי ביטוי בשגרת העבודה היומית. אך מעבר לכך, וחשוב מכך, הוא בא לידי ביטוי גם בתפיסת התפקיד. תפקיד שונה מכתיב, לפי מידת השוני, תפיסה שונה. כיוון שקיים שוני בתפקיד בין המשפטן בשירות הציבורי לבין המשפטן במשק הפרטי, צריך להיות הבדל בתפיסת התפקיד ביניהם" (יצחק זמיר "המשפטן בשירות הציבורי" (מתוך ספר יצחק זמיר - על משפט, ממשל וחברה 53, 55 (2005)).