השופט צ' זילברטל:
ערעור על גזר דינו מיום 7.9.2014 של בית המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 46616-01-14 (כב' השופטים מ' גלעד, ר' פוקס ו-ד' פיש), בגדרו הושת על המערער עונש של 24 חודשי מאסר בפועל; שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירת מין או עבירת אלימות מסוג פשע; שמונה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירת אלימות מסוג עוון או עבירה של איומים; ופיצוי למתלוננת בסך 50,000 ש"ח.
רקע
1. ביום 2.4.2014 הורשע המערער, על-יסוד הודאתו, בעבירה של מעשה מגונה בכוח לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק). על-פי כתב האישום המתוקן, שבעובדותיו הודה המערער, במהלך חודש דצמבר 2013 נודע למערער כי המתלוננת מחפשת עבודה. בעקבות זאת, התקשר המערער אל המתלוננת, הציג עצמו בפניה ובפני בעלה בשם בדוי וטען במרמה כי הוא עובד עם חברת כוח-אדם בכרמיאל וכי בכוונתו לסייע למתלוננת במציאת מקום עבודה. השניים קבעו להיפגש ביום 25.12.2013 על-מנת לדון בנושא. סמוך לשעה 19:00 ביום המפגש, אספה המתלוננת את המערער מירכא ברכבה. במהלך הנסיעה הציע המערער למתלוננת להתלוות אליו לצימר וניסה לנשקה, המתלוננת בתגובה דחתה את הצעתו והדפה את המערער מעליה. בהמשך, הנחה המערער את המתלוננת לנסוע לקניון בירכא, ובהגיעם לשם דרש ממנה להמשיך בנסיעתה לחניון העליון שבקניון, תוך שהוא מאיים שיפגע בגופה. המתלוננת, אשר פחדה מאיומי המערער, צייתה להוראותיו והחנתה את רכבה בחניון העליון. או אז צבט המערער את המתלוננת, דרש ממנה לשמור על שקט, החל להפשיטה מבגדיה העליונים ומצץ את שדיה. בהמשך, דרש המערער מהמתלוננת למצוץ את איבר מינו, תוך שהוא ממשיך לאיים עליה שיפגע בה. משסירבה המתלוננת לדרישתו, צבט אותה המערער במותנה בחוזקה, הוריד את ראשה לעבר איבר מינו, תוך שהוא אוחז בשערות ראשה, וחיכך את איבר מינו בשפתיה. כל זאת, ללא הסכמתה של המתלוננת למעשים.
2. בטרם נגזר דינו של המערער, הוגש לבית המשפט תסקיר בעניינו. מהתסקיר עלה, כי המערער הודה בפני קצין המבחן שקיים מגע מיני עם המתלוננת כמתואר בכתב האישום, אך טען כי לא נלוו לכך איומים מצדו וכי המעשים נעשו בהסכמתה המלאה של המתלוננת, שאף קיבלה ממנו תמורה כספית על כך. המערער טען כי תלונת המתלוננת נגדו נבעה, למעשה, מסירובו לשלם לה סכומים נוספים. עוד צוין, כי במסגרת צו פיקוח המעצר, הקפיד המערער להגיע למפגשים, ובמהלכם שלל בעייתיות בהתנהלותו בעת ביצוע העבירה, ראה עצמו כקרבן והתקשה לגלות אמפתיה למצבה של המתלוננת. שירות המבחן התרשם כי המערער אינו מבטא חרטה או רגשי אשמה על מעשיו, מתמקד בבושה ובתיוג שנגרמו לו עקב הרשעתו בדין ואינו מגלה מוטיבציה לטיפול. מנגד, עמד שירות המבחן על יסודות תקינים בתפקוד המערער המתבטאים בעברו התעסוקתי ובתפקודו המשפחתי. נוכח האמור צוין, כי לא ניתן לשלול אפשרות של חזרה על ביצוע עבירות דומות בעתיד. שירות המבחן עמד על כך שהמערער שלל כל נזקקות טיפולית, ולכן נמנע מלבוא בהמלצה טיפולית בעניינו. לפיכך, הומלץ על "ענישה המציבה גבול ברור להתנהגותו". יצוין, כי בעקבות התסקיר הדגיש בא-כוח המערער בפני בית המשפט, למען הסר ספק, שהלה מודה במלוא עובדות כתב האישום. כמו כן, הוגש לבית המשפט תסקיר נפגעת עבירה בו צוין, כי בעקבות המקרה סובלת המתלוננת מתסמינים של פוסט טראומה וחרדה, בריאותה התדרדרה, היא התרחקה ממשפחתה וקרוביה ומתקשה לנהל זוגיות ויחסים אינטימיים עם בעלה. המתלוננת מסתירה ממשפחתה את שקרה, מתוך חשש לפגוע בכבודם ובכבוד בעלה, ובשל כך היא חווה בדידות וקשיי התמודדות עם רגשותיה בעקבות המקרה.
גזר הדין
3. בבואו לקבוע את מתחם העונש ההולם בעניינו של המערער עמד בית המשפט על הנסיבות החמורות שבמעשיו, ובהן, התכנון שקדם לביצוע העבירה, המרמה והמצג הכוזב שהציג למתלוננת והאיומים והאלימות שנקט כלפיה. כמו כן מנה בית המשפט כנסיבה מיוחדת לחומרה את הנזק הרב שנגרם למתלוננת, כמפורט בתסקיר נפגעת העבירה. לצד זאת, נדחו טענות המערער כי המתלוננת היא ש"פיתתה" אותו ואף ניסתה לסחוט ממנו כסף, שכן עובדות אלו לא כלולות בכתב האישום ולא הועלו בשלב בירור האשמה. נוכח האמור נקבע, כי מתחם העונש ההולם בעניינו של המערער נע בין 21 חודשי מאסר, אשר חלקם יכול שיבוצעו במאסר מותנה, לבין שלוש שנות מאסר בפועל. בהקשר זה, הפנה בית המשפט לסעיף 355(ב) לחוק, הקובע עונש מאסר מזערי של 21 חודשי מאסר בגין העבירה הנידונה, שיכולים להיות מרוצים, בחלקם, בדרך של מאסר מותנה. בקביעת העונש ההולם בתוככי המתחם נתן בית המשפט משקל לקולא, בין היתר, לכך שהמערער הודה בשלב מוקדם של ההליך וחסך זמן שיפוטי ואת העדתה של המתלוננת; לתפקודו המשפחתי והתעסוקתי ולנזק שנגרם למערער בגין הרשעתו. מנגד, במסגרת השיקולים לחומרה, ציין בית המשפט את האמור בתסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער. לאחר שאיזן בין השיקולים השונים, גזר בית המשפט על המערער את העונשים המפורטים לעיל.
הערעור דנא
4. לטענת המערער, בית המשפט אמנם היה ער לכך שאת חלקו של העונש המזערי הקבוע בצד העבירה הנדונה, 21 חודשי מאסר, ניתן לרצות אף במאסר מותנה, בהתאם להוראות סעיף 355 לחוק, אך יחד עם זאת לא יישם כהלכה את הוראות החוק. לגישתו, בקביעת המתחם, על בית המשפט לנקוב במספר חודשי המאסר בפועל שיהוו את הרף התחתון של מתחם העונש. משלא נעשה כן, למעשה, נקבע הרף המינימאלי של המתחם על 21 חודשי מאסר בפועל, מה שהביא לגזירת עונשו של המערער על הצד הגבוה. לטענתו, בכך חרג בית המשפט ממדיניות הענישה הנהוגה, שכן הרף התחתון שנקבע בעניינו מהווה את תקרת המתחמים אותם קבעו בתי המשפט במקרים דומים, וזאת תוך שהוא מפנה לדוגמאות מן הפסיקה. המערער מוסיף וטוען, כי שגה בית המשפט המחוזי כשבחר להתעלם מטענות שהעלה המערער בכל הנוגע להתנהלות המתלוננת מאחר והללו לא נכללו בעובדות כתב האישום, שכן לגישתו, באפשרותו להביא ראיות ולהעלות טיעונים שלא בא זכרם בעובדות כתב האישום גם בשלב הטיעונים לעונש. לטענת המערער, המשיבה התנגדה להעלאת עובדות וטענות שאינן עולות מכתב האישום, אך לא חלקה על אמיתותן, ולכן יש בכך כדי להכשיר את תוכנן. לחלופין, מבקש המערער כי יותר לו להביא ראיות המוכיחות את טענותיו באשר להתנהלות המתלוננת. כמו כן, טוען המערער כי בית המשפט התעלם אף מנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, שנכללו בכתב האישום; בין היתר, העובדה שגם לאחר שהמתלוננת סירבה לניסיון המערער לנשקה, היא המשיכה בנסיעתה עמו; המיקום בו בוצעו המעשים – מקום ציבורי ולא נידח, שניתן לבקש בו עזרה במקרה של מצוקה; האלימות שנקט המערער הייתה "כמעט זניחה"; המתלוננת לא נאבקה במערער בעת שהותם בחניון הקניון כפי שעשתה בעת שניסה לנשקה.
5. בדיון שנערך בפנינו הדגישה המשיבה את חומרת המעשים בהם הורשע המערער, וטענה כי המדובר במעשים המצויים ברף הגבוה של המעשים המגונים. כמו כן, חזרה המשיבה על הפגיעות הקשות שנגרמו למתלוננת כעולה מתסקיר נפגעת העבירה. לפיכך נטען, כי העונש שהושת על המערער הולם בנסיבות העניין. להשלמת התמונה יצוין, כי לקראת הדיון בערעור הוגש תסקיר משלים בעניינו של המערער ממנו עלה כי בהתייחסות המערער לעבירה שביצע, מסביר הלה את מעשיו באופן רציונאלי ונוטה למזער את חומרתם ואת השפעתם על המתלוננת. עוד צוין, כי המערער הביע מוטיבציה להשתלבות בהליך טיפולי לעברייני מין.