עלי אלאערג ואח' נ' מדינת ישראל

1.לפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופט מ' אב-

גנים ויינשטיין) בתיקים 3519/16 ו-3840/16 מיום 25.7.2016. במסגרתו דחה בית משפט קמא את טענות המערערים לביטול שני צווי הריסה מנהליים שהוציאה המשיבה בחודש אפריל אשתקד.

2.ביום 10.4.2016 וכן ביום 18.4.16 הוציאה המשיבה צווי הריסה מנהליים בהתאם לסעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") למבנים הממוקמים בשכונת וואלג'ה בירושלים, בקואורדינטות 215820/626935 ו-21499/627121 בהתאמה (להלן: "המבנים").

פסק דינו של בית משפט קמא

3.בשל ההקבלה בין ההליכים והזהות בין המבנים דן בית משפט קמא בשתי הבקשות במאוחד. בפתח פסק הדין בית משפט קמא עמד על תכלית סעיף 238א לחוק, למגר את תופעת הבניה הבלתי-חוקית, תוך שמירה על שלטון החוק ועל דיני התכנון והבניה. סעיף זה נועד לאפשר לרשויות התכנון לאכוף באופן יעיל את ההפרות הנוגעות לבניה לא חוקית, וכן למנוע עבירות בניה נוספות. כמו כן, הוסיף כי אך פגם חמור בדרך הוצאת הצו, במקרים חריגים ויוצאי דופן, ובהתאם לעקרונות דוקטרינת הבטלות היחסית, יביא לביטולו, שכן העילות לביטול מצומצמות וצרות בהיקפן. לגבי שני המבנים שני התנאים המבססים שימוש בסעיף 238א לחוק מתקיימים, זאת משום שאין חולק ששניהם נבנו ללא היתר, בנייתם טרם הושלמה והם לא אוכלסו. מכאן שבחירת המשיבה במסלול המנהלי אינה מהווה בחירה בלתי סבירה או בלתי מידתית. משכך כי אין מקום לביטול של הצו ואין לקבל את הטענה בדבר העדר התראה בטרם הוצא הצו.

4.באשר לטענת ההזנחה והיעדר שירותים עירוניים, קבע בית משפט קמא כי אין ביכולתה של טענה זו כדי להוות עילה לביטול צווים מנהליים. עם זאת, נמתחה ביקורת אשר להתנהלות הרשות בדבר ההזנחה בכפר וואלג'ה, הנמצא בתחומה של העיר ירושלים.

בנוסף, לא הוכחה הטענה בדבר אכיפה חלקית ביחס לשכונות אחרות בירושלים. בנוסף, ציין בית משפט קמא כי אכיפה חלקית איננה בהכרח פסולה, זאת מאחר ואמצעיה של הרשות מוגבלים. בנוסף, נדחתה טענה בדבר אכיפה בררנית בתוך הכפר עצמו שלא הונחה לה תשתית. בית המשפט הוסיף כי שאלת קיומה של תכנית המאפשרת הוצאת היתר אינו חלק מהתשתית העובדתית הנדרשת לצורך הוצאת הצו מעבר לכך המערערים לא הגישו בקשה לקבל היתרי בניה בהתבסס על תכנית שלטענתם חלה בכפר, אך מאידך גם לא עתרו נגד רשויות התכנון בטענה שאין הן מאפשרות הוצאת היתרי בנייה בהתבסס על אותה תכנית.

5.בנוגע לפגמים הנטענים לגבי הליך קבלת הוצאת הצו התייחס בית משפט לכך שמסירת הודעה לשר האוצר המתחייבת מהוראת הסעיף נעשתה בדואר אלקטרוני. על פי קביעתו אכן לא היה מקום להסתפק בשליחה בלבד של דואר אלקטרוני, והיה מקום לשלוח מכתב בדואר רשום, אולם המדובר בפגם הנוגע להעדר אישור בדבר מסירת ההודעה להבדיל משליחתה. בעניין זה נקבע כי אין המדובר בפגם היורד לשורשו של עניין שיש בו כדי להביא לביטול הצו.

6.בהתייחס לטענה שנציגת שרת המשפטים בוועדה לא השתתפה באף ישיבה בשלושת החודשים שקדמו למתן חוות הדעת ובוודאי שלא השתתפה בשלוש ישיבות רצופות, דחה בית משפט קמא גם טענה זו, בנימוק כי פקיעת החברות איננה אוטומטית, ובסיכומי המערערים לא ניתנה התייחסות לשאלת ממלא המקום לנציגת השרה או לשאלה אם נשלחה הודעה כנדרש. בנוסף מהראיות שהגישו המערערים לא ניתן לבחון את תוכן הישיבות ולהסיק מכך שמדובר בישיבות שנדרשה נוכחותה. מעבר לכך, המשיבה הציגה ראיות לפיהן לא היו שלוש ישיבות רצופות בהן לא הייתה נוכחות של נציגת השרה או ממלא מקומה.

7.בית משפט גם דחה את הטענה כי למערערים לא ניתנה הזדמנות לטעון כנגד ההזנחה התכנונית וההזנחה העירונית שכן טענות אלה נטענו במסגרת ההליך שלפניו. בנוסף, נדחתה הטענה בדבר חוסר הגינות וחוסר תום לב של הרשות. זאת שכן, המערערים טענו מחד גיסא לקיומה של תכנית מנדטורית תקפה שבאמצעותה ניתן להוציא היתרי בניה, ומאידך גיסא טוענים כי המשיב אינו מקדם את התכניות באזור. עוד נקבע כי אין בהזנחה התכנונית שלה טוענים המערערים הצדקה לבניה שלא כדין.

הטענות בערעור