מדינת ישראל נ' בן גיגי

כבוד השופט עודד שחם

בפנינו ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת ח' מאק קלמנוביץ, סגנית נשיא, כתוארה אז) מיום 25.7.16 בת"פ 6859-10-12, בו נקבע כי המשיב ביצע עבירה של תקיפה סתם בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(א) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן – חוק העונשין), בצירוף סעיף 379 לחוק.

1. ע"פ 19136-09-16 הוא ערעור המדינה (להלן – ערעור המדינה). הערעור מופנה נגד הכרעת הדין, כאשר הטענה העיקרית היא כי היה על בית המשפט להרשיע את המשיב בערעור זה בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש לפי סעיף 380 לחוק העונשין, בצירוף עם סעיף 382(א) לחוק. עוד טוענת המדינה כי לא היה מקום להימנע מהרשעתו של המשיב. נטען גם, כי יש להתערב בעונש שהושת (של"צ בהיקף של 180 שעות, וכן התחייבות בסך של 2,000 ש"ח להימנע מביצוע כל עבירת אלימות במשך שנה מיום גזר הדין).
2. ע"פ 16244-09-16 הוא ערעור הנאשם (להלן – ערעור הנאשם או המערער), בו נטען כי יש לזכותו מטעמים של הגנה מן הצדק, הגנה עצמית והגנת הצורך.
3. כתב האישום (המתוקן בחמישית) הופנה כנגד 4 נאשמים. המערער דנן הוא הנאשם מס' 1. על פי עובדות כתב האישום, ביום 4.10.12 בשעה 14:10 לערך, בסמוך ליישוב סוסיא (הנמצא בדרום הר חברון), התבצעה פעולה של שני שוטרים סמויים שהגיעו לשטח מחופשים לפלסטינים תושבי המקום (להלן – השוטרים), כשברשותם חמור. על פי כתב האישום, לאחר שבשלב קודם נאשם 4 דרש מן השוטרים לעזוב את המקום, הוא התרחק וביצע שיחת טלפון. בהמשך לכך, חבר אליו המערער. נטען, כי המערער, אשר פניו היו מכוסים בחולצה אדומה, התקדם עם נאשם 4 אל עבר השוטרים, ובעט בעיטת הדיפה בבטנו של אחד השוטרים. נאשם 4 היכה את השוטר במקל. השוטר שניסה לבלום את המכה, קיבל מכה בידו. המקל התנפץ על ראשו. הוא נפל לארץ. המערער התקדם לכיוונו והכה אותו. בשלב זה הזדהו השוטרים וריססו לעברם גז מדמיע. לקראת סוף האירוע המתואר, עמדו הנאשמים האחרים במרחק מה מן המערער ונאשם 4. המערער זרק אבן לעבר השוטר. השוטר צעק לעברם "אנחנו משטרה נעצור את כולכם עכשיו". 4 הנאשמים ברחו מן המקום. נטען כי לשוטר נגרמו חתך בראשו, נפיחות וסימני חבלה בחלקו האחורי של הראש ובזרוע ימין. כתב האישום ייחס למערער ולנאשם 4 תקיפה בצוותא של השוטרים, וגרימת חבלה של ממש לשוטר. למערער יוחסה גם עבירה של השתתפות בהתפרעות, לפי סעיף 152 לחוק העונשין.
4. בית משפט קמא, לאחר ששמע את העדים והנאשמים, זיכה את הנאשמים 2 – 4, וקבע כי המערער ביצע עבירה של תקיפה בצוותא. בית המשפט קבע, כי המערער השליך את האבן שניות ספורות בלבד לאחר שהשוטרים הזדהו, וכי לא מדובר בפרק זמן בו היה יכול, בנסיבות העניין, להפנים כי אכן מדובר בשוטרים. אציין כבר עתה, כי קביעה זו מקובלת עליי, בין היתר על בסיס הצפייה בדיסק (ת/14), המתעד את השתלשלות האירוע מתחילתו. בדיסק נראה המערער כשהוא בועט בעיטת הדיפה בשוטר. בית המשפט קבע, כי לא הוכח שהחבלות שנגרמו לשוטר בראש ובחלק הגוף העליון, היו תוצאה של התקיפה שביצע המערער. משכך, הרשיע בית המשפט את המערער בתקיפה סתם בצוותא, על פי סעיף 379 לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 382(א) לחוק.
5. בית המשפט לא קיבל את הטענה, כי יש לזכות את המערער בשל הגנה מן הצדק. הטענה התבססה על האופן בו נוהל המבצע של השוטרים, כאשר לטענת ב"כ המערער השוטרים היו סוכנים מדיחים, אשר הדיחו את הנאשמים למעשים שלא היו מבוצעים על ידם אלמלא המבצע. עוד נטען, כי המבצע התקיים בנקודה סמוכה ליישוב סוסיא, כאשר השוטרים מתנהגים באופן חריג ביותר שהיה בו כדי להקים חשד שאין מדובר בעוברי אורח תמימים, ותוך ניטרול של המערכת המטפלת באירועים אלה באופן רגיל, באמצעות רבש"צ היישוב. נטען שנסיבות חריגות אלה הן שהביאו את הנאשמים לפעול כפי שפעלו.
6. בית המשפט קבע כי יש ממש בטענה בדבר התנהלות חריגה של השוטרים, אשר גרמה לתחושת סכנה אצל הנאשמים וחבריהם. עם זאת, גם המצב שנוצר לא הצדיק תקיפה של השוטרים כפי שנעשה. לפיכך, הגיע בית המשפט למסקנה כי טענת ההגנה מן הצדק במקרה זה אינה קיצונית עד כדי זיכוי הנאשמים, אולם יש להביאה בחשבון לעניין העונש.
7. בהקשר זה ציין בית המשפט, כי המקום שנבחר למבצע מרוחק רק מאות אחדות של מטרים מהיישוב סוסיא שאינו מוקף בגדר. הוא עמד על ראיות מהן עולה כי באזור קיימת סכנה תמידית לביטחון התושבים, המוקפים אוכלוסייה עויינת. הוא הפנה לעדויות הנאשמים אשר הדגישו כי ראו סכנה בהימצאות ערבים באותו מקום ללא סיבה וללא מעש. צוין אירוע רצח שהתקיים במקום לפני 12 שנים. כן הוזכר אירוע של תקיפה מינית של אחת מבנות היישוב לפני מספר שנים. מדובר בנקודה רגישה, כאשר הימצאות פלסטינאים במקום עלולה להיתפס על ידי תושבי היישוב כמחשידה וכאירוע שיכול להתפתח לסכנה. המדובר באירוע חריג. העובדה שעם שני השוטרים שהיו במקום לא היו כלי עבודה או עדר, נתפסה כמחשידה. נקבע עוד, כי לא הובאו נתונים או ראיות בדבר אירועים חוזרים של תקיפת ערבים באזור.
8. סיכומו של דבר, קבע בית המשפט כי המדובר באירוע פרובוקטיבי, וכלל נסיבות חריגות שאינן שגרתיות. השוטרים התמקמו במקום קרוב יחסית לחווה וליישוב. הם שהו ללא מעש זמן לא קצר במקום, שאין בו יבול לעבד, ללא צאן לרעות. הם לא עברו במקום, כי אם שהו בו ללא הסבר נראה לעין. מדובר, על פי קביעת בית משפט קמא, בנסיבות שיש בהן כדי לעורר חשד ממשי, במיוחד על רקע אירועי פח"ע שהיו באזור.
9. עוד קבע בית המשפט, כי החשוד הראשון שהגיע אל השוטרים פעל תחילה ללא אלימות, ודרש מן השוטרים לעזוב את המקום, אולם הם סירבו. גם השלב השני של האירוע, עם הגעתם של הנאשמים הנוספים, מצביע על תגובה בלתי אופיינית של השוטרים, הנערכים להיתקלות ונראים כ"חותרים למגע" עם הנאשמים. בית המשפט קבע, כי מבלי להתייחס לשאלה אם מותר או אסור לערבים להימצא במקום, ניתן לקבוע כי עצם השהייה ללא הסבר על אדמת טרשים לא מעובדת, מעוררת תמיהה, ובהתחשב במאפייני האזור, מעוררת חשד ופחד. עם זאת, מכאן ועד תקיפת מי שנחזים כערבים, עדין ארוכה הדרך. לכן סבר בית המשפט, כי אין בטענת ההגנה מן הצדק כדי להביא לזיכוי הנאשמים, אך יש להביאה בחשבון בעניין העונש.
10. בגדרו של גזר הדין, הביא בית המשפט במכלול שיקוליו את האמור בתסקיר של שירות המבחן שהוגש בעניינו של המערער. התסקיר הוגדר כ"חיובי ביותר". קצינת המבחן ציינה כי מדובר באדם צעיר, בעל מערכת ערכים נורמטיבית בבסיסה, המצוי בתהליך בניית דרכו המקצועית בחיים. למערער רישום פלילי הכולל אי הרשעה, והרשעה קודמת בתקופת היותו קטין. לנוכח הזמן שעבר, אין בהם כדי להשפיע באופן ממשי על העונש הראוי.

בתסקיר עלה, כי בעת שירותו הצבאי ביחידה מובחרת ביצע המערער פעילות מבצעית מורכבת ומיוחדת בדרום הר חברון, שימש כלוחם ומפקד ביחידה, הפגין יכולות מבצעית ופיקודית מרשימות, תפקד בצורה יוצאת דופן ומעוררת התפעלות, הגיע להישגים רבים, והיה מוערך מאד בקרב המפקדים והלוחמים ביחידה. עוד עלה בתסקיר, כי התבלט מאד בתחום האחריות האישית, היוזמה והדאגה האישית, יחסי אנוש מצוינים וערכי מוסר גבוהים מאוד. המערער נישא לפני כשנתיים, ולבני הזוג בת בגיל שנה. הוא לקח אחריות על המעשה נשוא הכרעת הדין, וציין כי נעשה כחודשיים לאחר ששוחרר מן הצבא. עוד עלה מדבריו לקצינת המבחן, כי בשל רגישות ביטחונית באזור, המערער וחבריו חשו פחד וסכנה בשל נוכחותם של המתלוננים בקרבת מקום. המערער תיאר כי פעל באופן אינסטינקטיבי הן מתוך חרדה קיומית אישית, והן מתוך הצורך להגן על אחרים, אותו הפנים בעת שירותו הצבאי.

שירות המבחן לא התרשם מקיומם של קווים עברייניים או אלימים המושרשים באישיותו של המערער. שירות המבחן בא בהמלצה שיקומית וזאת בהתחשב בעובדה שהעבירה נעברה לפני כארבע שנים, העדר תיקים פתוחים נוספים, לקיחת אחריות על המיוחס לו, ושאיפה לתפקוד תקין, ועל מנת שלא לפגוע באפשרויות בנייה של עתידו המקצועי. לפיכך הומלץ בתסקיר על ביטול ההרשעה והטלת עונש של של"צ.

11. בית המשפט קיבל את המלצת שירות המבחן וביטל את ההרשעה. הוא חזר על עיקרי הקביעות שבהכרעת הדין לעניין הגנה מן הצדק, לרבות הקביעה כי אין בעניין זה כדי להביא לזיכוי, אך יש להביאו בחשבון בגזר הדין. הוא גזר על הנאשם את העונש הנזכר לעיל.
12. אדון תחילה בערעור המדינה, ואחרי כן, בערעור המערער.
13. מקובלת עליי טענת המדינה, כי המערער אחראי, כמבצע בצוותא, גם לחבלות שנגרמו למתלונן. בהכרעת הדין נקבע ממצא עובדתי, לפיו פעל המערער בצוותא עם מעורב נוסף, אשר היכה את המתלונן במקל, וגרם לו לחבלות. במצב זה, היה על בית המשפט לקבוע, כי אף המערער אחראי לחבלות האמורות, הגם שלא גרם להן בעצמו. אוסיף, כי מצפייה בקלטת עולה בבירור כי המערער, והאדם אשר אחז את המקל בידו, אכן פעלו בצוותא באירוע האמור.
14. שקלתי, האם יש בעניין זה כדי להשפיע על המסקנה הסופית, לפיה יש להימנע מהרשעתו של המערער. הגעתי למסקנה, כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. אכן, ייחוס האחריות לחבלה מחמיר במידה משמעותית את העובדות הנוגעות לאחריותו של המערער. הוא גורם לכך, שהאחריות אינה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, כי אם לפי סעיף 380 לחוק, ביחד עם סעיף 382(א), כטענת המדינה. בה בעת, יש לזכור כי המערער עצמו לא חבל בשוטר.