R.G נ' סוראל יישום שירותי בניה בע"מ ואח'

השופטת רונית רוזנפלד

פתח דבר

1. מר R.G., מהגר עבודה מסין, טפסן בניין במקצועו, נפל בבוקרו של יום עבודה לתוך פיר של מעלית מן הקומה הרביעית של בניין בו עבד לקומה השלישית, ונחת על משטח בטון. מר ג' פונה לבית החולים איכילוב, כשהוא סובל משברים בחוליות עמוד השדרה ומפגיעה בכתפו. מר ג' הועסק על ידי המשיבה 1, שהיא תאגיד כוח אדם להעסקת עובדים בתחום הבניה, באתר בניה המופעל על ידי המשיבה 2, שהיא חברת בניה. פגיעתו של מר ג' הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונה בעבודה. בכתב התביעה שהגיש לבית הדין האזורי טען מר ג' , כי רק כשליש מן התמורה שקיבל בעד עבודתו בא לידי ביטוי בתלושי השכר שקיבל מתאגיד כוח האדם. לטענתו, עיקר שכרו שולם לו במזומן מחברת הבניה, ותשלום זה אינו מצוין בתלושי השכר. במצב דברים זה, הוא נפגע פגיעה חמורה בזכויותיו הסוציאליות, באשר דמי הפגיעה שקיבל מן המוסד לביטוח לאומי, וגמלת הנכות שהוא עתיד לקבל, נמוכים משמעותית מן המגיע לו. על כן עתר מר ג' לבית הדין האזורי בתל אביב שיקבע את שכרו האמיתי, ויורה למשיבות, תאגיד כוח האדם סוראל וחברת הבניה ב.ס.ט, למסור לידיו תלושי שכר משלימים, כך שמלוא שכרו ישתקף בתלושי השכר.

בית הדין האזורי דחה את התביעה. בית הדין קבע, כי אף שמר ג' הוכיח, כי  השכר המקובל בענף הבניה לעובדים כמותו היה גבוה בהרבה משכרו המדווח בתלושי השכר, לא עלה בידו להוכיח את גובה שכרו. עם זאת קבע  בית הדין, כי ככל ששולם למר ג' תשלום נוסף במזומן (להלן: התשלום הנוסף), התשלום שולם לו על ידי חברת הבניה (סגן הנשיאה (כתוארו אז) שמואל טננבוים ונציגת הציבור גב' חגית מנדלביץ; סע"ש 60045-07-14). על כך הערעור שלפנינו בו טוען מר ג' כי דין תביעתו להתקבל, באשר הוא הוכיח כי קיבל תשלום נוסף ואת גובה שכרו.

נקדים ונאמר כי החלטנו לקבל את הערעור. מקובל עלינו כי עלה בידי מר ג' להוכיח כי שכרו ליום עבודה עמד על 700 ש"ח כנטען על ידו. נותרה עומדת על כנה קביעת בית הדין האזורי כי האחראית לתשלום הנוסף שמעבר לזה המצוין בתלושי השכר, היא חברת ב.ס.ט בניה. תוצאת הדברים כפי שנבהיר בהמשך היא, כי יש לראות את ב.ס.ט בניה כמעסיקתו של מר ג' , במשותף עם תאגיד כוח האדם סוראל.

2. ראוי לציין, כי בתום הדיון שהתקיים לפנינו בערעור ביום 28.6.2017, ניתנה החלטתנו לפיה התבקש המוסד לביטוח לאומי להודיע אם יש לו עמדה או בקשה כלשהי בקשר להליך. זאת, נוכח המחלוקת המתייחסת לשכרו האמיתי של מר ג' , והשלכותיה על גובה הגמלאות להן הוא זכאי מן המוסד. בתגובה, הודיע ביום 2.8.2017 המוסד לביטוח לאומי, כי תביעתו של מר ג' להכרה בפגיעתו כפגיעה בעבודה אושרה בהתאם לשכר הנקוב בתלושי השכר שהונפקו לו על ידי המשיבה 1, תאגיד כוח האדם. המוסד ציין בהודעתו כי טענתו של מר ג' לעניין גובה השכר לא נבדקה על ידו מאחר שהוא לא הביא כל ראיה בקשר לכך, וטען כי בכוונתו לנקוט בהליכים להגדלת בסיס שכרו. המוסד הוסיף וציין כי הואיל והוא לא צורף כצד להליך לפני בית הדין קמא, בו הובאו ונשמעו העדויות והראיות, אין באפשרותו לנקוט עמדה לגופו של עניין. עם זאת ככל שיקבע כי שולם למר ג' שכר עבודה נוסף, הוא ינקוט בהליכים כמפורט בהודעתו.

3. עוד נאמר, וכבר בפתח הדברים, כי כל הצדדים הרלוונטיים ועדיהם אינם חולקים על כך כי שכרו של מר ג' היה גבוה לאין שיעור מזה המצוין בתלושי השכר שקיבל. עם זאת, סבך של גרסאות היה לפני בית הדין האזורי, וכך הן גם פרושות לפנינו, בדבר זהות מעסיקיו: האם תאגיד כוח האדם לבדו, או גם אחרים: קבלן שלד, חברות בניה שאין בידן היתר העסקה, וגם "ראיס" או "בעל בית", מהגר עבודה מסין אף הוא. מתוך סבך הגרסאות, עולה חשש להפרות משמעותיות של דינים מתחום משפט העבודה ודיני המס. דומה שנגלה לעינינו אך קצהו של קרחון, המעלה סימני שאלה, עד כמה התופעות כפי שבאו לידי ביטוי בהליך זה, משקפות התנהלות נפוצה בענף הבניין בקשר להעסקת מהגרי עבודה בכלל, ועובדים מסין בפרט. דומה כי סימני השאלה המתעוררים אך מזמינים בירור מעמיק יותר מטעם רשויות האכיפה המוסמכות.

לצד כל אלה וברקע הדברים, עומדת פציעתו הקשה של מר ג' שנפל מפיר של מעלית. פציעתו של מר ג' כמו גם פגיעות קשות של עובדים בכלל בענף הבניה, הן חלק מתופעה קשה ומדאיגה של ריבוי תאונות בענף זה, שנתונים אודותיה מתפרסמים לאחרונה, חדשות לבקרים.

על כל אלה, ופגיעתם בערכי יסוד ובזכויות מתחום משפט העבודה והביטחון הסוציאלי, נעמוד ביתר הרחבה בדברינו בהמשך.

התשתית העובדתית

4. מר ג' (להלן גם: העובד), יליד שנת 1972, הוא אזרח סין. ביום 20.6.2007 הגיע העובד לישראל והועסק כעובד בענף הבניה באתרים שונים. המשיבה 1, סוראל יישום שירותי בניה בע"מ, שהיא כאמור תאגיד כוח אדם המיועד להעסקת עובדים זרים מהגרי עבודה בתחום הבניה (להלן: סוראל), העסיקה את העובד החל מיום 1.12.2013. סוראל הציבה את העובד לעבודה באתר בניה הנקרא 'מפעלי חמצן' ברח' גלגלי הפלדה 27 בהרצליה (להלן: האתר או אתר הבניה). אתר הבניה מופעל על ידי חברת ב.ס.ט בניה בע"מ, היא המשיבה 2 (להלן: ב.ס.ט בניה). העובד עבד באתר הבניה שישה ימים בשבוע. בימים ראשון עד חמישי עבד העובד בין השעות 6:00-18:30, וביום שישי עבד בין השעות 6:00-15:00.

5. ביום 25.2.2014, זמן לא רב לאחר תחילת העסקתו באתר, במהלך עבודתו, נפל העובד כאמור מגובה של שלושה מטרים, לתוך פיר של מעלית מהקומה הרביעית לקומה השלישית, ונחת על משטח בטון. העובד פונה לבית החולים כשהוא סובל משברים בחוליות עמוד השדרה ומפגיעה בכתפו הימנית. ביום 26.2.2014 דיווחה סוראל על פגיעתו של העובד לגורם האחראי על הנושא במשרד התעשייה המסחר והתעסוקה ('פיקוח על העבודה, בריאות בטיחות וגהות בעבודה'). ביום 2.3.2014 הגישה סוראל בשמו של העובד תביעה לתשלום דמי פגיעה למוסד לביטוח לאומי, וביום 12.3.2014 הכיר המוסד לביטוח לאומי בפגיעתו של העובד, "חבלת כתף ימין וגב" כתאונה בעבודה (להלן: התאונה). ביום 5.6.2014 הגיש העובד תביעה למוסד לביטוח לאומי ל"קביעת דרגת נכות מעבודה", ולטענתו נקבעה לו דרגת נכות של 100% (נציין כי לא מצאנו בתיק מסמכים המעידים על גובה הנכות).

6. בסיס השכר על פיו אישר המוסד לביטוח לאומי את תביעותיו של העובד לדמי פגיעה וקצבת נכות, נסמך על המצוין בתלושי השכר שהופקו כאמור על ידי סוראל. לפי המצוין בטופס התביעה לדמי פגיעה שמולא על ידי סוראל, שכרו של העובד לחודשים דצמבר 2013, ינואר ופברואר 2014 עמד על כ-6,800 ש"ח ברוטו לחודש. זאת כאשר בחודש דצמבר 2013 עבד 25 ימי עבודה ושכרו עמד על סך 6,859 ש"ח (כולל תשלום בסך 752 ש"ח עבור חופשה ופרמיה); בינואר 2014 עבד 25 ימי עבודה, ושכרו עמד על סך 6,870 ש"ח (כולל תשלום עבור חופשה בסך 452 ש"ח); בפברואר 2014 עבד 21 ימים ושכרו עמד על סך 6,889 ש"ח (כולל דמי הבראה בסך 1,426 ש"ח). לפי דברי העובד, בסיס השכר המאושר בערכי נטו הוא 6,500 ש"ח.

7. לאחר התאונה לא שב העובד לעבודתו. ביום 27.5.2014 פוטר העובד מן העבודה על ידי סוראל.

התביעה והראיות לביסוסה

8. בחודש יולי 2014 הגיש העובד את תביעתו כנגד המשיבות לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, בה טען כי תלושי השכר משקפים אך כשליש מן השכר ששולם לו בפועל עבור עבודתו, וביקש כי בית הדין יורה למשיבות להפיק תלושי שכר המשקפים את שכרו האמיתי. בכתב התביעה, כמו גם בתצהיר שהגיש (שהם זהים כמעט לחלוטין), טען העובד כי שכרו היומי עמד על 700 ש"ח נטו. לדבריו, חלקו של השכר בסך כ-6,500 ש"ח נטו שולם בתלוש שהפיקה סוראל, והיתר שולם במזומן. לדבריו, ראש צוות סיני ששמו Qian Younjun (להלן: קיאן), ששימש כ"צינור מקשר" בין העובדים הסינים באתר ובין ב.ס.ט בניה, סיכם עימו כי שכרו היומי יעמוד על סך 700 ש"ח נטו. כך גם שולם לו בפועל, כשחלקו של השכר המוסכם בסך של כ-6,500 ש"ח נטו שולם לחשבון הבנק שלו בעשרה לכל חודש על ידי סוראל,  ויתרת השכר שעמדה בממוצע על סך 11,000 ש"ח לחודש, שולמה לו במזומן על ידי קיאן "ללא תלוש שכר (כתשלום ב'שחור')". העובד טען כי קיאן נהג לגבות את יתרות שכרם של כלל העובדים הסינים באתר מב.ס.ט בניה באופן מרוכז, לאחר מכן ערך התחשבנות עם כל עובד ועובד, ובהתאמה שולמה לכל עובד במזומן יתרת השכר המגיעה לו.

העובד טען עוד, כי מדי חודש העביר באמצעות אנשי קשר סיניים כ-15,000 ש"ח למשפחתו שבסין, ואת היתרה השאיר לצורכי מחייתו. העובד ציין בתביעתו ובתצהירו כי "העברות כספים מישראל לסין שלא באמצעות המערכת הבנקאית, הינה שכיחה ביותר בקרב קהילת מהגרי העבודה מסין, שכן אנשי הקשר הסינים גובים עמלות נמוכות משמעותית בהשוואה לבנקים", והם מבצעים את ההעברה במהירות רבה יותר.

על יסוד האמור ביקש העובד כי בית הדין יורה לסוראל ו/או לב.ס.ט בניה למסור לידיו "תלושי שכר משלימים" בגין יתרת השכר ששולם לו, עבור החודשים דצמבר 2013 עד פברואר 2014, כל אחד בסך 11,000 ש"ח בערכי נטו ו-14,552 ש"ח בערכי ברוטו.

9. להוכחת תביעתו הגיש העובד לבית הדין האזורי 'חוות דעת מומחה' חתומה על ידי מר שי בוהדנה מנכ"ל חברת 'עינת (כוח אדם לבניה) 2005 בע"מ', המתייחסת לשכרם של עובדי בניין מהגרי עבודה מסין, משנת 2005 ועד מועד מתן חוות הדעת. על פי חוות הדעת, שעל האמור בה נעמוד עוד להלן, מאז שנת 2012 עלה שכרם של העובדים מסין ל-21,000 ש"ח (בערכי נטו) לחודש, כ-800 ש"ח נטו ליום עבודה. כמו כן הגיש תצהיר של חבר לעבודה מר Chengshun Liu (להלן: ליו), מהגר עבודה מסין שעבד עימו, ושכרו שולם באותו אופן.

טענות סוראל

10. סוראל טענה, באמצעות מנהלה מר דוד אוחנה (להלן: אוחנה), כי אין לחייב אותה להפיק לעובד תלושי שכר בציון שכר גבוה מזה הנקוב בתלושים שקיבל. התלושים כפי שהופקו מטעמה משקפים לטענתה את התשלומים שקיבלה מב.ס.ט בניה בגין העסקת העובד, וזאת בהתאם להסכם ביניהן. כך טען אוחנה כי ב.ס.ט בניה העבירה לסוראל תשלום בסך 12,154 ש"ח לחודש בגין העובד, המשקף תשלום בסך 51.5 ש"ח לשעה, במכפלה של 236 שעות בחודש. סכום זה מגלם בתוכו 30% אגרות למדינת ישראל וכן 10% רווח של סוראל. יתרת התשלום, בסך 6,490 ש"ח, הועברה על ידי סוראל לחשבון הבנק של העובד. לתצהירו צירף אוחנה דיווח שהעבירה ב.ס.ט בניה לסוראל על עבודת 8 פועלים, כולל העובד, באתר מושא התביעה, בחודש דצמבר 2013, במשך 236 שעות כל אחד. בהתאם לכך אושר לסוראל סכום כולל לתשלום בצירוף מע"מ, וכנגדו הפיקה סוראל לב.ס.ט בניה חשבונית מס וקבלה.

לתצהיר אוחנה צורף עוד "חשבון חלקי" של סוראל עם ב.ס.ט בניה לחודשים נובמבר דצמבר 2013.

בתצהירו הוסיף עוד אוחנה כי נוכח המחסור בפועלי בניין בתקופה הרלוונטית, שכרם של העובדים בענף הבניין בכלל ושל עובדים מסין בפרט אכן היה גבוה מזה שסוראל שילמה לעובד, והוא עמד בתקופה האמורה על 800 ש"ח ליום, וכי "הגיוני" שלב.ס.ט בניה היו הסדרים נוספים עם פועלי הבניין מסין. עם זאת, לסוראל לא הייתה נגיעה לכך. עוד נעמוד ביתר פירוט על דברי אוחנה בהמשך הדברים.

טענות ב.ס.ט בניה

11. ב.ס.ט בניה טענה כי היא אינה מעסיקה פועלי בניין ולא העסיקה את העובד. כל הפועלים המועסקים בפרוייקטים שהיא מנהלת מועסקים על ידי קבלני משנה. היא עצמה מעסיקה אך את מנהל הפרויקט, מהנדסי ביצוע ומנהלי עבודה. לגרסתה, שנפרשה לראשונה בתצהירו של מר אלי שהם, המהנדס הראשי בחברה (להלן: שהם), לצורך ביצוע עבודות השלד באתר היא התקשרה ביום 18.10.2013 בהסכם עם קבלן שלד 'צרור רועי בניה ופרויקטים בע"מ' (להלן: חברת צרור). חברת צרור, שהייתה מעוניינת לבצע את העבודות באמצעות קבוצת פועלים מסין, ביקשה מב.ס.ט בניה לחתום על הסכם להעסקתם מול סוראל. זאת, מאחר שלדבריה, על פי נהלי משרד הכלכלה, רק קבלן ראשי, להבדיל מקבלן משנה, רשאי להתקשר עם חברת כוח אדם המורשית להעסיק כוח אדם זר בענף הבניה. בהתאם, ב.ס.ט בניה שילמה לסוראל את התשלום בגין העסקת העובדים הסינים, אך חשבונותיה של סוראל קוזזו מחשבונותיה של חברת צרור, שהיא זו שנשאה בעלות הכוללת של הקמת השלד.

מכל מקום לטענת ב.ס.ט בניה, היא לא העסיקה את העובד או כל עובד סיני אחר. ב.ס.ט בניה מעולם לא שילמה לאיש סכומי כסף במזומן – לרבות לקיאן, שאותו אינה מכירה, ולא שילמה שום עלות הנובעת מבניית השלד באתר לאף גורם פרט לסוראל ולחברת צרור. אם וככל שחברת צרור שילמה סכומי כסף נוספים לפועלים מסין, ביניהם העובד, אין לב.ס.ט בניה קשר לכך. לתצהירו של שהם צורפו הסכמים עם סוראל, הסכם שנערך לטענתו עם חברת צרור כקבלן משנה, וכן צורף מסמך שלטענת שהם מהווה "העתק חשבון בגין החודש בו נפצע התובע".

12. בסיכומיה בבית הדין האזורי טענה ב.ס.ט בניה כי מן הראיות עלה כי קיאן הוא זה שקבע את תנאי העסקתו של העובד, היכן יעבוד ומה יהיה שכרו. כמו כן טענה בסיכומיה כי "מי שהעסיק את העובדים הסינים ואף קבע לשם כך כי תאגיד כוח האדם יהיה הנתבעת 1, היא חברת צרור" (סעיף 36 לסיכומים). באותו כתב סיכומים הוסיפה וטענה כי "הנתבעת אינה טוענת גם כיום כי צרור העסיק את התובע שכן לטענת הנתבעת 2 מעסיקיו של התובע הם הנתבעת 1 וצ'אן יון ג'ון (הראיס)" (ס' 23 לסיכומים).

פסק הדין של בית הדין האזורי

13. בפתח הכרעתו ציין בית הדין האזורי כי שתי שאלות עומדות לפתחו: "האחת – האם מעבר לשכר ששולם לתובע במסגרת תלוש השכר שולם לו גם סכום נוסף במזומן ואם כן, מה גובהו? השנייה – זהות הגורם המשלם, במידה ואכן הוכח תשלום".

14. בדונו ראשית בשאלה השנייה כפי שהציב לעצמו, בעניין זהות הגורם המשלם, ציין בית הדין, כי סוראל הייתה מעסיקתו של העובד, והיא זו שהפיקה לו תלושי שכר ושילמה את שכרו. עם זאת, סוראל פעלה במסגרת ההסכם בינה ובין ב.ס.ט בניה, ושילמה לעובד את שכרו בהתאם להסכם זה. לא הוכח שסוראל הייתה מעורבת, או שאף הייתה לה ידיעה בפועל על תשלום יתרת שכר במזומן לעובד. על כן אין לחייבה להפיק לעובד תלושים על יתרת השכר כמבוקש על ידו.

בית הדין דחה את גרסתה של ב.ס.ט בניה לפיה הייתה זו חברת צרור, קבלן המשנה, שהתקשרה בהסכם עם תאגיד כוח האדם סוראל, וכי ב.ס.ט בניה חתומה על ההסכם רק מאחר שהתבקשה לכך על ידי חברת צרור. בית הדין ציין, כי ב.ס.ט בניה לא שלחה לחברת צרור הודעת צד ג' ולא זימנה את מנהלה של חברת צרור לעדות. כמו כן, טענתה של ב.ס.ט בניה כי נהלי משרד הכלכלה מחייבים שקבלן ראשי, להבדיל מקבלן משנה, יתקשר עם חברת כוח אדם לא הוכחה. מעדותו של אוחנה אף עלה, כי אין איסור כאמור, והאיסור הוא על התקשרות עם קבלן שאינו רשום אצל רשם הקבלנים. כמו כן, אוחנה העיד כי סוראל עובדת ישירות מול חברת צרור בפרויקטים אחרים. לאור זאת קבע בית הדין, כי לא הייתה כל מניעה להתקשרותה של חברת צרור ישירות מול סוראל. בית הדין המשיך וקבע כי בהסכם שנחתם בין ב.ס.ט בניה ובין חברת צרור, אשר צורף לתצהירו של  שהם, אין כל אזכור לגרסתה של ב.ס.ט בניה לפיה היא התקשרה עם סוראל לצורך העסקת עובדים זרים באתר לבקשת חברת צרור, וכי חברת צרור היא זו שתישא בתשלומים בגין התקשרות זו. כמו כן, ב.ס.ט בניה לא הוכיחה את טענתה לפיה התשלומים ששילמה לסוראל קוזזו מחשבונותיה של חברת צרור. כל שהציגה ב.ס.ט בניה בהקשר זה הוא חשבונית המתייחסת לחודש שקודם לתקופת העסקתו של העובד, בו התשלום בוצע לתאגיד כוח אדם אחר - איתן א.מ.י. על כן, חשבונית זו אינה מבססת את טענת ב.ס.ט בניה בכל הנוגע להתקשרותה מול סוראל.

בית הדין הוסיף וקבע בהמשך לכך, כי הוכח לפניו שב.ס.ט בניה התקשרה עם סוראל בהסכם לאספקת עובדים, בו נכלל בין היתר איסור להעבירם לתאגיד אחר. בית הדין הפנה לתצהירו של אוחנה, בו מסר כי העובד גויס לעבודה על ידי ב.ס.ט בניה, וכי ב.ס.ט בניה קבעה את גובה שכרו. היא גם זו שדיווחה לסוראל על העסקת 8 פועלים באתר ובהם העובד.

לאור כלל האמור קבע בית הדין כי ב.ס.ט בניה הייתה "מעסיקתו בפועל של התובע והיא האחראית לכל סכום ששולם לתובע במזומן, ככל ששולם, מעבר לזה שהועבר לחשבון הבנק שלו ואשר דווח לסוראל".

15. אשר ל"הוכחת הסכום ששולם", בית הדין הפנה לעדויות השונות שנשמעו לפניו מטעם כל הצדדים, שמכולן עלה כי "שכרם של העובדים הסינים בענף הבניה עמד על כ- 700-800 ש"ח ליום". עם זאת, לפי קביעת בית הדין, אין די בכך שהעובד הוכיח שכר מקובל בענף, ועליו הנטל להוכיח מהי יתרת השכר אותה קיבל בפועל. בית הדין זקף לחובתו של העובד את אי הזמנתו של קיאן לעדות, וזאת נוכח מעמדו של קיאן כ"ראיס" או "בעל בית", ולמרות שקיאן ככל הנראה נמצא בישראל. בית הדין הפנה לעדותו של מר בוהדנה לפיה משכורתו של העובד הסיני מורכבת משכר שמועבר על ידי חברת כוח אדם בענף הבניה לעובד וכן משכר נוסף שמשולם במזומן ישירות לעובד על ידי 'ראיס' ו'בעל בית'. בית הדין ציין כי הוכח של'ראיס' או ל'בעל הבית' הייתה שליטה רבה על תנאי העסקתם של העובדים הסינים לרבות העובד. ה'ראיס', ובמקרה זה קיאן, החזיק בדרכונו של העובד ונייד אותו בין החברות המעסיקות. כאמור, העובד לא זימן את קיאן לעדות על אף שהוא עד חיוני להוכחת טענותיו, הן באשר לזהות הגורם המשלם והן בנוגע להוכחת הסכומים ששולמו. משהעובד לא זימן את קיאן להעיד, אין לו אלא להלין על עצמו.

כמו כן, העובד לא זימן לעדות את מר וו, שלטענתו העביר את סכומי הכסף ששלח למשפחתו בסין, ולא הציג כל מסמך המאשר את טענתו בדבר הסכומים שהועברו.

בית הדין קבע כי על מנת שיורה על הפקת תלושי שכר בסכום מסוים, אין די בטענה לשכר ממוצע או בקירוב. משהעובד לא הוכיח את הסכומים להם הוא טוען, דחה בית הדין את התביעה. בהתחשב במכלול נסיבות המקרה לא נתן בית הדין צו להוצאות.

הערעור

עיקר טענות העובד

16. העובד טוען, כי בית הדין האזורי קבע בצדק שב.ס.ט בניה הייתה מעסיקתו בפועל, וכי היא הייתה אחראית לכל סכום ששולם לו במזומן, ככל ששולם, מעבר לזה שדווח לסוראל והועבר לו על ידה. העובד טוען כי הוכח בראיות כי שכרו עמד על 700 ש"ח ליום. לא בכדי, אף שהם, שהעיד מטעם ב.ס.ט בניה, אישר מפורשות בחקירתו הנגדית כי העובד לא עבד בשכר של 250 ש"ח ליום כפי שעולה מתלושי השכר. עדות זו כמוה כהודאת בעל דין. העובד טוען כי די היה בעדות זו, בשילוב עם קביעת בית הדין האזורי לפיה ב.ס.ט בניה אחראית לכל סכום ששולם לעובד במזומן, כדי לקבל את התביעה, ולחייב את ב.ס.ט בניה בהפקת תלושי השכר המשלימים. ואם לא די בכך, לכך מצטרפת עדותו של אוחנה, שהעיד בניגוד לאינטרס שלו, כי בתקופה הרלוונטית עובדי הבניין מהגרי העבודה מסין השתכרו סך של 800 ש"ח ליום, וכן עדות העד המומחה מר בוהדנה, שלפיה, מאז שנת 2012 עלה שכרם של עובדי בניין סינים ל-800 ש"ח ליום. בהמשך לכך מציין העובד כי בית הדין לא התייחס לעדותו של ליו, שעבד יחד עימו באותו תפקיד, ותמך גם הוא בגרסתו העובדתית לגבי השכר ששולם לעובדים הסינים. מכאן, שעדות העובד בנוגע לשכרו לא נסתרה, ובשילוב עם יתר העדויות שנשמעו בתיק, הוא הוכיח את טענתו בנוגע לגובה השכר ולאופן בו שולם.

17. העובד טוען כי לא היה מקום לזקוף לחובתו את אי העדתם של קיאן ושל וו. לשיטתו, אין זה הגיוני שנתינים זרים, המבצעים לכאורה בישראל עבירות מס והלבנות הון באופן שיטתי ובהיקפים עצומים, יסכימו להעיד על כך בפני ערכאה שיפוטית, ולהסתכן בהליכים פליליים וגירוש. בנסיבות העניין לא היה מקום להקשות על העובד, ולהטיל עליו נטל הוכחה בלתי סביר שלא ניתן לעמוד בו. הדבר כלל לא היה נחוץ נוכח עדותו של שהם, שהיה נציגה של ב.ס.ט בניה, והודאתו הברורה והחד משמעית בנוגע לשכרו של העובד.

עיקר טענות סוראל

18. סוראל מדגישה בטיעוניה, כי היא שילמה לעובדים שהעסיקה את הסכומים המגיעים להם בהתאם לדיווח שעות העבודה שאותו קיבלה מב.ס.ט בניה, כנהוג וכמקובל בענף כוח האדם. סוראל לא הייתה צד להסדרים כאלה ואחרים שנוצרו, ככל שנוצרו, בין ב.ס.ט בניה ובין קבלני משנה אחרים מטעמה, ואינה מודעת להסדרים אלה. העובד לא הוכיח שסוראל שילמה לו סכומים נוספים במזומן מעבר לסכומים הנקובים בתלוש השכר. סוראל מדגישה כי בית הדין האזורי קיבל את טענותיה במלואן, וקבע באופן מפורש שאין בעובדה שהיא הפיקה את תלושי השכר ושילמה לעובד את שכרו כדי לחייבה ביתרת שכר, ככל שזו קיימת. בית הדין גם קבע כי לא הוכח שהייתה לה מעורבות כלשהי או אף ידיעה בפועל על תשלום שכר נוסף מעבר לכך. סוראל מציינת עוד, בבחינת למעלה מן הדרוש, כי בהתאם להסכם בינה ובין ב.ס.ט בניה, שאסר על ניוד העובדים לצדדים שלישיים, ההתקשרות שלה בפרויקט הבניה באתר הייתה אך ורק מול ב.ס.ט בניה, וכי לא היה לה כל קשר לחברת צרור במסגרת זו. לסוראל לא הייתה כל ידיעה על כך שחברת צרור מהווה צד להתקשרות עם העובדים שהועסקו על ידה באתר. כך גם לא הייתה לסוראל ידיעה או מודעות להסדרים שבוצעו לכאורה בין ב.ס.ט בניה וחברת צרור, הנוגעים לסכומי כסף שהועברו במזומן מחוץ לתלוש השכר, ומכל מקום, העובד לא הצליח לקשור אותה להסדרים אלה בבדל ראיה כלשהו.

עיקר טענות ב.ס.ט בניה

19. ב.ס.ט בניה טוענת, כי בעוד שאין היא מערערת על תוצאת פסק הדין, ועל קביעתו של בית הדין האזורי כי העובד לא עמד בנטל הנדרש להוכחת גובה שכרו בפועל, אין לקבל את קביעתו של בית הדין האזורי לפיה יש לראותה כמעסיקתו בפועל של העובד. בהמשך לכך, בפרק טיעוניה שכותרתו "זהות המעביד" מציינת ב.ס.ט בניה, כי מן העדויות שנשמעו עלה כי אין קשר בין העובד ובינה, למעט העובדה שהוא עבד כפועל באתר, כמו מאות פועלי בניין אחרים אשר מועסקים על ידי קבלני משנה שונים, אשר אף אחד מהם אינו עובד שלה. מן הראיות עלה כי לא התקיימו בינה ובין העובד מבחני עזר היכולים להצביע על היותה מעסיקתו של העובד. לטענתה, מעדות העובד עלה כי קיאן שימש כ"ראיס". הוא קבע את תנאי העסקתם של העובדים, והוא שהעבירם בין אתרי הבניין בהם עבדו. קיאן הפך מ"צינור מקשר לבעל בית". לדברי ב.ס.ט בניה, העובדים הסינים שבידם כוח רב, הם הקובעים את תנאי העסקתם והם ניתקו את הזיקה בינם לבינה. לעניין זה היא מפנה למבחני הפסיקה כפי שנקבעו בפסק הדין בענין כפר רות (דבע (ארצי) נב/3-142 אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד, 535 (1992-1993), להלן: פרשת כפר רות). ביישמה את ההלכה כפי שנקבעה שם על נסיבות המקרה, מציינת ב.ס.ט בניה, כי לא הייתה לה מעורבות בקבלת העובד לעבודה ובהסדרת תנאי העסקתו, לא הייתה לה סמכות לפטרו, ומי שקבע היכן יעבוד ומה יהיה שכרו היה בעל הבית קיאן. בהיעדר ראיה כי קיאן פעל מטעמה, וכאשר העובד לא הציג ולו ראשית ראיה על קשר בינה ובין קיאן, לא ניתן לראות אותה כמעסיקתו. העובד לא זימן את קיאן לעדות, והעיד בעצמו כי אין הוא יודע ממי קיבל קיאן את סכומי הכסף שלכאורה שולמו לו.

ב.ס.ט בניה מציינת עוד כי היא אינה רשאית להעסיק עובדים זרים בענף הבניה. על כן, ככל שחלות חובות הנוגעות להעסקתו של העובד, כגון הפקת תלושי שכר משלימים, הן חלות על סוראל בלבד, ורק אם סוראל לא תמלאן, יחולו חובות אלה עליה.

20. ב.ס.ט בניה מוסיפה וטוענת, כי היא הוכיחה שהתקשרה בהסכם עם חברת צרור כקבלן שלד באתר, ואיתה סיכמה על מחיר קבלני. כמו כן היא הוכיחה, שחשבונותיה של סוראל קוזזו מחשבונותיה של חברת צרור. ראוי לציין כי בניגוד לטענותיה העובדתיות בראשית הדרך, לפיהן נדרשה לחתום על הסכם ההשמה מול סוראל מהטעם שקבלן משנה אינו רשאי להתקשר עם קבלן כוח אדם, בסיכומיה בפנינו טענה ב.ס.ט בניה כי הטעם לכך שחברת צרור לא חתמה בעצמה על הסכם השמה מול סוראל הוא העובדה שלא הייתה באותה עת קבלן רשום. ב.ס.ט בניה מוסיפה כי לא היה מקום לקביעתו של בית הדין האזורי לפיה היה עליה להגיש הודעת צד ג' כנגד חברת צרור. זאת מאחר שלא מדובר בתביעה כספית בגינה ניתן לדרוש שיפוי.

21. ב.ס.ט בניה טוענת עוד, כי צדק בית הדין האזורי בקביעתו לפיה העובד לא הוכיח שקיבל שכר גבוה מן הנקוב בתלוש, וכי למעט טענות בעלמא שגובו בעדויות סברה ושמועה, לא הביא העובד ראיה ממשית לתמוך בטענותיו לגבי אופן תשלום שכרו. לעובד הייתה אפשרות לזמן לעדות את קיאן או את וו, אך הוא, משיקולים ברורים של נאמנות לחבורה אליה הוא משתייך, נמנע מלעשות כן, על מנת שלא להצהיר על העלמת מס בסכומים גבוהים. לטענת ב.ס.ט "שתי המשיבות בתיק זה, כמו כל תאגידי כח האדם והחברות הקבלניות שאצלן עבד המערער, הסתמכו בהעדר כל טענה מצד המערער, על כך שהתשלומים שהן משלמות לגורמים השונים – רשויות המיסוי, תאגידי כח האדם, קבלני המשנה שהעסיקו את המערער וחבריו, הינם תשלומים סופיים. הדרישה לשנות בדיעבד את כללי המשחק, ולהטיל על מי מהמשיבות חובה להנפיק תלושי שכר רטרואקטיביים, הכוללים בחובם את הדרישה להפריש מיסים בסכומים ניכרים, מבלי שהמערער נשא בהם, הינה דרישה שיש בה עזות מצח מן הדרגה הראשונה, וחוסר תום לב מובהק".

עיקר טענות העובד בתשובה לב.ס.ט בניה

22. העובד טוען כי בסיכומיה, ולמרות שלא ערערה על פסק הדין, תוקפת ב.ס.ט בניה קביעות עובדתיות שקבע בית הדין האזורי, כגון העובדה שהיא הייתה מעסיקתו בפועל. משלא הוגש ערעור על קביעות אלה, הן הפכו לחלוטות, ואין להידרש להן בשלב הסיכומים.

אף על פי כן ובבחינת למעלה מן הצורך, מציין העובד כי את טענותיה בדבר "שרשורו" לחברת צרור העלתה ב.ס.ט בניה רק בשלב התצהירים, וכי הוא התנגד להרחבת חזית. על פי סעיף 4א לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991, יש לראות את ב.ס.ט כמחזיקה באתר אותו הפעילה, ועל פי הוראת הסעיף יש לראותה כמעסיקתו אלא אם הוכיחה אחרת. ב.ס.ט לא הרימה את הנטל להוכיח כי הוא הועסק בפועל על ידי חברת צרור, בחרה שלא לשלוח לצרור הודעת צד ג' ולא לזמן את מנהלה רועי צרור לעדות, וזאת, ללא כל הסבר סביר.

נציין כבר כאן כי אין בהוראת סעיף 4א לחוק עובדים זרים רלוונטיות לנסיבות המקרה שלפנינו, בהיותה עוסקת באחריות בפלילים של מי שמחזיק אתר בניה, וענייננו כאן אינו במישור הפלילי.

23. העובד טוען עוד, כי על פי הדין, עובד זר אינו יכול להיות מעסיקו של עובד זר, ומציין כי הוא נתן הסבר סביר מדוע לא זימן את קיאן או את וו לעדות. כמו כן, על פי העדויות שנשמעו לפני בית הדין, שכרם של פועלי הבניין הסינים עלה לכ-800 ש"ח בערכי נטו ליום. מאחר שדרישתם של העובדים הסיניים היא לשכר בערכי נטו, והם אדישים לתשלומי מיסים, ברור כי תשלום חלק משכרם במזומן על ידי המעסיק בפועל נועד לחסוך למעסיק את תשלום המיסים, ולא לעובד.

הדיון בערעור והפניה למוסד לביטוח לאומי

24. כאמור, בתום הדיון שהתקיים לפנינו בערעור ניתנה החלטתנו לפיה התבקש המוסד לביטוח לאומי להודיע, האם נוכח המחלוקת המתייחסת לשכרו האמיתי של העובד והשלכותיה על סכום הגמלה שישולם לו, יש לו עמדה או בקשה כלשהי בקשר להליך זה. על תשובת המוסד עמדנו בפתח דברינו, בסעיף 2 לעיל. מתוך התשובה, נזכיר את הודעת המוסד, לפיה, הואיל והוא לא צורף על ידי העובד כצד להליך לפני בית הדין קמא, בו הובאו ונשמעו העדויות והראיות, אין באפשרותו לנקוט עמדה לגופו של עניין.

לשלמות התמונה נציין כי בהודעתו הוסיף המוסד וציין כי "ככל שיקבע כי למערער שולם שכר עבודה נוסף מעבר לשכר הנקוב בתלוש יידרש מעסיקו של המערער, הוא המשיב 1 לשלם את הפרש דמי הביטוח בעד השכר הנוסף וכן המוסד יהיה רשאי לפנות למשיב 1 בתביעה לתשלום הפרשי הגמלה כאמור בסעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה-1995". בתגובה להודעה זו הגישו כל הצדדים הודעות בדבר הגורם האחראי מול המוסד לביטוח לאומי, ככל שיקבע כי לעובד שולם שכר נוסף.

מטבע הדברים, משהמוסד לביטוח לאומי לא היה צד להליך בבית הדין האזורי ואינו צד לדיון לפנינו, לא זה המקום לעסוק בחיובי הצדדים לעניין תשלום דמי ביטוח מכוח חוק הביטוח הלאומי, או בתשלום הפרשי גמלה על פי הוראותיו. הצדדים וכן המוסד לביטוח לאומי יפעלו בהתאם להוראות כל דין בקשר לכך.

דיון והכרעה

25. ראשית דבר נידרש בקצרה לטענת העובד, לפיה ב.ס.ט בניה אינה רשאית לתקוף את קביעותיו של בית הדין האזורי, מהטעם שלא הגישה ערעור. בקשר לכך נזכיר, כי כל עוד אין המשיב בערעור מבקש לשנות את תוצאת פסק הדין אלא את הנמקתו בלבד, אין הוא נדרש להגיש ערעור או ערעור שכנגד. במקרה שכזה רשאי המשיב בערעור לטעון טענותיו כנגד הנמקת פסק הדין, ועל בית הדין להיזקק לטענותיו ולהכריע בהן (ראו חמי בן-נון וטל חבקין, הערעור האזרחי, ע' 408 וההפניות שם (מהדורה שלישית, 2012), וכן ע"ר (ארצי) 45602-07-16 לוי - בית ספר למלאכה (4.6.2017)). משזהו הכלל, ממילא אין מנוס מלהיזקק לטענותיה של ב.ס.ט בניה, אף שלא הגישה ערעור.

26. סדר הילוכו של דיוננו בפסק הדין יהיה כדלקמן:

נוכח ההיבטים הרחבים של השאלות המתעוררות, נציג בפתח דברינו את ההסדרים הנורמטיביים העומדים בבסיס העסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניין, לרבות בדבר הרקע לגיבושם. לאחר מכן נסקור את יישום ההסדר הנורמטיבי על נסיבות המקרה. כך נבחן את ההסכם בין סוראל ובין ב.ס.ט בניה, ואת  השאלות הנוגעות לשכרו של העובד ודרכי תשלומו. בהמשך נעמוד על תבנית העסקתו של העובד, בתיאוריה, וכפי שהשתקפה במציאות. בסיומו של חלק זה, נזהה את ב.ס.ט בניה כמעסיקתו של העובד, וכמי שהייתה אחראית על השכר שקיבל מעבר לזה שדווח בתלושי השכר. בהמשך, נעמוד על ערכי יסוד המעוגנים בהוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בדבר זכותו של כל אדם באשר הוא אדם להגנה על חייו ועל שלמות גופו, ונצביע על פגיעת העובד כחלק מתופעה קשה של תאונות עבודה בענף הבניה. כמו כן נבחן מקרים שנדונו בפסיקה מן הזמן האחרון, בהם דובר בפגיעות קשות שנפגעו עובדים מהגרי עבודה מסין בתאונות בעבודה, ועל אפשרות פגיעה בגמלתם עקב דרכי העסקתם שלא בהתאם להוראות הדין. נחתום את פסק הדין בדברי סיכום.

מתכונת העסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניין

27. ההסדר הנורמטיבי להעסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניה בישראל מעוגן בהוראות חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 ובהוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996.

על פי הוראת סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, לא ניתן לקבל עובד זר לעבודה אלא על פי היתר בכתב שניתן לכך על ידי שר הפנים, ובהתאם לתנאי ההיתר. רשות האוכלוסין וההגירה במשרד הפנים פרסמה נוהל מפורט ובו תנאי ההיתר כפי שקבע מנכ"ל הרשות, שסמכות שר הפנים, לפי המצוין בו, הואצלה אליו (ראו נוהל מס' 9.4.0001 של רשות האוכלוסין וההגירה, המתעדכן מעת לעת. עדכון אחרון מיום 20.11.2017, להלן: נוהל תנאי ההיתר). על פי התנאים כפי שפורסמו בנוהל, ובין השאר, היתר להעסקת עובדים זרים בענף הבניה יינתן אך לתאגידי כוח אדם העוסקים בהשמת עובדים זרים בבניה (ראו עוד פרטים אודות תנאי ההיתר בהמשך).

סעיף 2 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם קובע חובת קבלת רישיון לעיסוק כקבלן כוח אדם מאת "השר" (הוא שר התמ"ת, שסמכויותיו הועברו זה לא מכבר ל"שר הרווחה והשירותים החברתיים", י"פ תשע"ז מס' 7394 מיום 7.12.2016 ע' 1312. נציין כי תוארו של השר היום הוא: שר העבודה והרווחה). בסעיף 10(א)(1) לחוק זה נקבע כי העסקת עובדים "שאינם תושבי ישראל" על ידי קבלני כוח אדם מותרת אך למי שהוא בעל היתר מיוחד לכך מאת שר הפנים, ועל פי תנאי ההיתר. סעיפים 10(א)(3) ו-10(א(4) לחוק קובעים כי קבלת היתר מאת שר הפנים פוטרת מקבלת רישיון לפי סעיף 2 לחוק זה. עם זאת, הוראות הפרק שבחוק הדן בבקשה לרישיון, חלות, בשינויים המחויבים, על קבלת ההיתר המיוחד מאת שר הפנים. בקשר לכך הובהר בפסיקה כי "ייחודו של העיסוק בקבלנות כוח אדם של מהגרי עבודה הוביל את המחוקק לקביעת הסדר מיוחד לרישיון והיתר. עם זאת, אין בהסדר המיוחד כדי לפטור את קבלן כוח האדם למהגרי עבודה מחובותיו הכלליות כקבלן כוח אדם" (עב' (ארצי) 5/06 היכל אדם בע"מ - מדינת ישראל משרד התעשייה, המסחר והתיירות (15.6.2006), להלן: פרשת היכל אדם; עש"ר (ארצי) 21903-07-13 אדגר מיטב מאגרי אנוש בע"מ - רשות האוכלוסין וההגירה (7.9.2015),  להלן: פרשת אדגר). 

הנה כי כן, שילוב שני החוקים ונוהל תנאי ההיתר מלמד על כך שהעסקת עובד זר מהגר עבודה בענף הבניין אפשרית אך על ידי תאגיד כוח אדם, וכזה העוסק בהשמת עובדים בענף הבניין בלבד. העסקתם של עובדים זרים בענף הבניין שלא על ידי תאגיד כוח אדם, ללא היתר, ושלא בהתאם לתנאיו, מנוגדת להוראות הדין, ויש בה אף אספקטים פליליים. קבלת היתר על ידי משרד הפנים טעונה עמידה בתנאי סף מיוחדים, כמפורט בנוהל המיוחד בדבר תנאי ההיתר, כפי שנקבע על ידי מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה, ובחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם.

28. לא למותר להזכיר כי ההסדר הנורמטיבי המחייב העסקת מהגרי העבודה בענף הבניין באמצעות תאגידי כוח אדם, מהווה יישום של החלטת ממשלה 2446 שהתקבלה עוד ביום 15.8.2004, על פיה לא יינתנו עוד היתרים להעסקת עובדים זרים בתחום הבניין על בסיס פרטני לחברות הבניה. על פי החלטה זו, שנכנסה לתוקף בחודש מאי 2005, העובדים הזרים בענף הבניין יורשו להיות מועסקים בישראל אך על ידי תאגידים שהם בעלי רישיון, והתאגידים הם שיפנו את העובדים לעבודה אצל המעסיקים הפרטיים. מתכונת העסקה זו ידועה ומכונה בפסיקה כ'משטר התאגידים' (ראו על כך בעב' (ארצי) 2/06 מלגם ניהול כוח אדם בע"מ - מדינת ישראל משרד התעשייה, המסחר והתיירות (17.5.2006), להלן: פרשת מלגם; פרשת היכל אדם; עב' (ארצי) 4/06 טוטאל שירותי כוח אדם בע"מ - מדינת ישראל (26.9.2006); עב' (ארצי) 3/06 חן כוח אדם לבניה - מדינת ישראל (17.8.2006); ע"ע (ארצי) 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ (22.8.2010) בפסקה 21, להלן: פרשת אילינדז; פרשת אדגר בפסקאות 12-23).

החלטת הממשלה בדבר הנהגת משטר התאגידים לעניין העסקת עובדים מהגרי עבודה בענף הבניין התקבלה בשעתו, על יסוד דין וחשבון של צוות עבודה בין משרדי מיום 2004, בנושא תכנון שיטת העסקת עובדים זרים בישראל ותנאים למתן רישיונות להעסקת עובדים זרים. זאת, על רקע בעיות שונות שהתגלו בהעסקת העובדים על בסיס פרטני על ידי חברות הבניה, לרבות פגיעה קשה בזכויות יסוד של העובדים מצד החברות (בג"ץ 4542/02 עמותת קו לעובד נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1), 346 (2006); בג"ץ 4957/07 אחיעוז ארגון ארצי של חברות כוח אדם לתיווך נ' משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (27.1.2008); פרשת מלגם).

בין שאר המלצות הצוות שאומצו בהחלטת הממשלה, ובהתייחס למצב הדברים כפי שהיה מקובל לפני כן, נקבע כי לעובדים הזרים תישמר הזכות למעבר בין מעסיקים בפועל ובין התאגידים המורשים, ובלבד שלא יעבדו בענף עבודה אחר מזה שהורשו לעבוד בו "כך שתבוטל הכבילה בין העובד הזר למעסיקו...".

על מחויבות התאגידים על פי ההסדר החדש עמדה השופטת (כתוארה אז) ארד  בפסק הדין בפרשת מלגם בהדגישה כי "התאגידים שקיבלו רשיונות והיתרים להעסקת עובדים זרים מצווים לדאוג לזכויותיו של העובד במהלך שהותו בישראל, לתשלום שכרו ולהבטחת כל  תנאיו הסוציאליים. התאגידים מחויבים להקפיד על דיווח אמין ומדויק בנוגע לכל עובד ועובד המועסק באמצעותם" (שם, בפסקה 12). ובהמשך הדברים:

"משטר התאגידים מושתת על מדיניות אכיפה קפדנית בתחום העסקת העובדים הזרים שמטרתה ותכליתה הבטחת זכויותיהם של העובדים הזרים המבקשים להתפרנס בכבוד. תאגיד המעסיק עובדים זרים חייב להקפיד הקפדה יתרה על שמירת זכויותיו של העובד הזר. בד בבד מחויב התאגיד למלא התחייבויותיו כלפי המדינה שהעניקה לו את רישיון ההעסקה ובתוך כך לוודא שהעובד יועסק על פי הרשיון וההיתר שניתנו לשם פעולת התאגיד ובמסגרתם בלבד" (שם, שם. וראו על כך גם בסב"א (ארצי) 62655-11-14 הסתדרות העובדים הלאומית – הסתדרות העובדים הכללית (27.11.2016), בפסקה 74).

כך גם הובהר, כי מטרת השינוי במתכונת העסקתם של העובדים הזרים והמעבר למשטר התאגידים, הייתה בין היתר:

"לשרש את התופעות הפסולות אשר היו נחלתה של השיטה הנוהגת למתן היתרים עד אותה עת, ובראש ובראשונה את הסדר הכבילה. שיטת התאגידים נועדה לצמצם באופן ניכר את מספר הגופים אשר יהיו אחראים על השמתם של העובדים הזרים בתחום הבניין, כך שניתן יהיה להגביר את האכיפה והפיקוח על העסקה חוקית של העובדים הזרים בכלל ועל הגנה על זכויותיהם בפרט" (ראו בפרשת מטין אילינדז בפסקה 23, וההפניה שם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה. ההדגשה שלי, ר.ר.; כמו כן ראו בפרשת אדגר בפסקה 36).

על  מאפייני משטר התאגידים ומטרותיו עמדה גם חברתי השופטת דוידוב מוטולה בפסק הדין בפרשת אדגר בציינה כי "'משטר הרישוי' הקפדני שנקבע בחקיקה בהתייחס לתאגידי כוח אדם לבניין הוא פרי מגוון רחב של שיקולים ואינטרסים שאוזנו בזהירות לצורך השגת מטרות כלכליות, משקיות וחברתיות. אין לפיכך זכאות אוטומטית לקבלת היתר, ועל השר והמנכ"ל הוטלה האחריות לוודא כי ה"היתר המיוחד" יינתן רק למי שיוכיח בפניהם כי הוא 'גוף רציני, מסודר, המתנהל כחוק, בשקיפות מלאה ותוך גילוי של אחריות ואמינות כלפי עובדיו, כמו גם כלפי גורמי הפיקוח עליו'...." (שם, בפסקה 34 וההפניות שם).

הנה כי כן, משטר התאגידים מתבסס על המלצות הצוות הבין משרדי שבחן את הנושא בקשר למהגרי עבודה בענף הבניין, שהעסקתם מטבעה אינה לאורך זמן ואינה באתר אחד (ראו לעניין זה עמדת קו לעובד בפרשת מטין אילינדז, בפסקה 26). משטר התאגידים בא, בין השאר, על מנת לשרש תופעות פסולות שהתלוו להעסקתם של עובדי הבניין ישירות על ידי חברות הבניה. תופעות אלה הצדיקו "הפרדה" של העובדים מחברות הבניה, במסגרתה נאסר על העסקה ישירה על ידי חברות הבניה. בד בבד עם אותה "הפרדה", כוננו מנגוני בקרה ופיקוח על תאגידי כוח האדם העוסקים בתחום, ונקבע הסדר רישוי מפורט שנועד "להבטיח שחברות קבלני כוח האדם הן סולבנטיות; איתנות כלכלית; חברות שבידן להפקיד ערובות להבטחת זכויות העובדים; בעלי השליטה והמנהלים שלהן ראויים לתפקידם; ענייניהן מתנהלים בשקיפות ובאופן ראוי ועוד כהנה וכהנה עניינים הנבחנים לעת מתן רישוי והיתר מיוחד או בעת החלטה על שלילת הרישוי או ההיתר או הגבלתו" (פרשת היכל אדם מפי הנשיא (כתוארו אז) אדלר בפסקה 14. ראו לעניין זה גם את נוהל פרטי ההיתר בשלמותו, כפי שפורסם על ידי רשות האוכלוסין וההגירה; גלעד נתן, "בעיות בהעסקת עובדים זרים בענף הבניין באמצעות תאגידים", דף מידע באתר מרכז המחקר והמידע של הכנסת מיום 6.8.2007; סקירת הנתונים במסמך רשות האוכלוסין וההגירה "עובדים זרים בישראל", 2016).

בהתאמה לעקרונות העומדים ביסוד משטר התאגידים, על העובד הזר המועסק על ידי תאגיד כוח אדם בענף הבניין לא חלה הוראת סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, הקובעת הוראות לעניין משך העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, והפיכתם לעובדי המעסיק בפועל לאחר תקופה בת 9 חודשים (ראו סעיף 12א(ה) לחוק, והתוספת הראשונה לחוק). הוצאה זו של עובדי הבניין מן הכלל הקבוע בחוק נועדה ליתן תוקף לשיטה הריכוזית, המחייבת העסקת עובדים על ידי תאגידי כוח אדם בבניין (ראו: הצ"ח הממשלה 418, העסקת עובדים בידי קבלני כוח אדם (תיקון 6), תשס"ט-2008 (10.11.2008) ע' 226).

היישום בשטח - הסכם ההשמה

29. משעמדנו על עיקרים מן התשתית הנורמטיבית המסדירה העסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניין, ועל תכלית ההסדר ותולדותיו, ניגש לבחון את אופן יישומם בנסיבות המקרה שלפנינו. כך נעשה תחילה, תוך סקירת ההסכם שבין סוראל ובין חברת ב.ס.ט בניה לעניין השמת העובדים לעבודה אצל חברת ב.ס.ט בניה, וגרסאות הצדדים לגביו.

30. עמדנו בהרחבה על כך, שההסדר הנורמטיבי העומד בבסיס העסקת מהגרי העבודה בענף הבניה מחייב העסקתם אך על ידי תאגידי כוח אדם. בהתאמה להסדר הנורמטיבי המחייב, אין חולק, כי לפחות מן הבחינה הפורמאלית, התקשרה ב.ס.ט בניה ביום 1.12.2013 עם סוראל, שהיא תאגיד כוח אדם מורשה, בהסכם להשמת עובדי סוראל אצל ב.ס.ט בניה (להלן: הסכם ההשמה). אין חולק כי העובד וחבריו לצוות העבודה, כולם מהגרי עבודה מסין, בסך הכל 8 עובדים, הם מושא ההסכם. לא למותר הוא לציין, כי על פי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, סוראל היא "קבלן כוח אדם", בהיותה על פי סעיף ההגדרות שבחוק: "מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו". ב.ס.ט בניה, שהיא "המזמין" על פי לשון ההסכם, היא על פי ההגדרות שבחוק "מעסיק בפועל", בהיותה "מי שאצלו מועסק עובד של קבלן כוח אדם ...". נדגיש כי "מעסיק בפועל" כהגדרתו בחוק קבלני כוח אדם אינו  "מעסיק" במובן של משפט העבודה, דהיינו, מי שנקשרו בהכרח יחסי עובד מעסיק בינו ובין העובד אצלו. דומה כי במידה מסוימת התערבבו המונחים הללו בטיעוני הצדדים, ונכון יהיה, בין במקרה שלפנינו ובין בכלל, ליתן על כך את הדעת ולעשות בהם שימוש מוקפד.

בהסכם ההשמה האמור התחייבה ב.ס.ט בניה להמציא לסוראל דו"ח מפורט של שעות העבודה של העובדים המועסקים אצלה, ולהעביר לסוראל את התמורה המוסכמת בגין עבודתם בהתאם. סוראל התחייבה מנגד לשלם לעובד את משכורתו, מחושבת על פי הסכום שקיבלה. סוראל הצהירה בהסכם כי היא אחראית כלפי העובדים לשלם להם את שכרם, כולל כל תשלומי החובה והתנאים הסוציאליים, ובכלל זה ביטוח רפואי, דמי הבראה ומחלה, הפקדות בקרן לעובדים זרים ואגרות שונות הנוגעות להעסקתם, והכל בהתאם להוראות החוק. ב.ס.ט בניה לקחה על עצמה את המחויבות לשכן את העובדים במקום מגורים הולם וראוי, ולשאת בכל קנס שיושת בגין מגורים בלתי הולמים; סוראל מצידה רשאית לשלוח מטעמה מפקחים מפעם לפעם על מנת לבדוק אם ב.ס.ט בניה עומדת בדרישות באשר למגורי העובדים; ב.ס.ט בניה התחייבה לספק לעובדים את כל הציוד הדרוש להם, ולדאוג להסעתם ממקום מגוריהם לאתרי הבניה ובחזרה; לשמור על תנאי עבודה ראויים, סבירים והוגנים של העובדים ולדווח לסוראל על כל בעיה או תקלה, והיא אף רשאית להפסיק עבודתו של עובד מסיבות של אי התאמה או ציות להוראותיה, ובלבד שתיתן על כך הודעה מוקדמת לסוראל. בין יתר ההתחייבויות שבהסכם ההשמה מצויה הוראה רלוונטית במיוחד לענייננו, והיא ההוראה האוסרת על ב.ס.ט בניה להעביר את התחייבויותיה על פי ההסכם לצדדים אחרים ללא הסכמת סוראל בכתב ומראש.

הנה כי כן, תוכנו של הסכם ההשמה והצדדים החתומים עליו מעידים על כך שב.ס.ט בניה היא ה"מעסיקה בפועל", כמשמעות המושג בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, של העובדים מושא ההסכם, ובהם העובד (נציין כי לא ברור לנו על שום מה הוגש לתיק הסכם נוסף בין שני הצדדים, נושא תאריך מקורי משנת 2010, ומתוקן בכתב יד ליום 1.9.2013. שני הצדדים להסכמים מפנים להסכם מיום 1.12.2013, ולא מצאנו בהוראותיו של ההסכם הנוסף מיום 1.9.2013 הוראות שיש בהן כדי להשליך ולהשפיע על הדיון).

31. 3 ב.ס.ט בניה אינה מתכחשת להיותה צד להסכם ההשמה, אלא שלדבריה, אין היא צד אמיתי להסכם. לטענתה, המעסיקה בפועל האמיתית, שאצלה הוצבו עובדי סוראל לעבודה היא חברת צרור, קבלן המשנה עימו התקשרה לביצוע עבודות השלד. כאמור, ב.ס.ט בניה טוענת כי התקשרותה בהסכם ההשמה עם סוראל הייתה על פי בקשת חברת צרור, שבאותה עת, לא הייתה מורשית להתקשר עם סוראל.

בצדק דחה בית הדין האזורי את טענותיה של ב.ס.ט בניה, שבעניין זה כמו גם בעניינים אחרים הייתה גרסתה בלתי עקבית, נעדרת כל תמיכה בראיות אובייקטיביות, ועומדת בסתירה מובהקת להוראותיו של הסכם ההשמה. כך, בתחילה טענה ב.ס.ט בניה, כי התבקשה על ידי חברת צרור להתקשר במקומה עם סוראל, מאחר שחברת צרור הייתה קבלן משנה, וככזו לא הייתה רשאית להתקשר עם סוראל. על טענה זו, אותה העלתה בתחילת ההליך בבית הדין האזורי כבר לא חזרה בסיכומיה בבית הדין האזורי וגם לא לפנינו. בשלבים אלה של ההליך כבר טענה ב.ס.ט בניה כי בעת ההתקשרות בהסכם ההשמה, חברת צרור לא הייתה קבלן רשום ולא הייתה רשאית להתקשר בהסכם. על כן ב.ס.ט בניה לקחה את ההתקשרות על עצמה. כך או כך, ככל שחברת צרור לא הייתה רשאית להתקשר בהסכם, וב.ס.ט בניה התקשרה במקומה, לא ברור כלל מדוע היא לא תחשב מעסיקה בפועל, על פי הקבוע בהסכם.

נציין כי להוכחת גרסתה בדבר היותה של חברת צרור בעלת דברה של סוראל, כגורם שהזמין את השמת העובדים, הפנתה ב.ס.ט בניה להעתקו של הסכם רב עמודים בו התקשרה עם חברת צרור, בו צרור מקבלת על עצמה התחייבויות לביצוע עבודות כקבלן שלד של ב.ס.ט בניה. אלא שבהסכם קבלנות המשנה לא נמצא כל אסמכתא וביסוס לטענותיה של ב.ס.ט בניה בדבר  היותה של חברת צרור "מעסיקה בפועל" של העובדים באתר. מן המסמכים שבתיק אף עולה כי מי שדיווח לסוראל על עבודת העובדים הייתה מחזיקת האתר, ב.ס.ט. בניה.

לא זו אף זו, איש מחברת צרור או ממקום אחר לא הוזמן למתן עדות לביסוס גרסתה של ב.ס.ט בניה, וטענותיה בקשר להיותה של חברת צרור מעסיקה בפועל של העובד וחבריו, כצד להסכם ההשמה, נותרו כולן בבחינת דברים בעלמא, נטולי ראיות ואסמכתא שיש בהן ממש. אכן, ב.ס.ט בניה הפנתה לדף התחשבנות עם חברת צרור מחודש פברואר 2014, בו יוחדה משבצת לשכר "יום עבודה לפועל סיני", ובאותו דף מצוין סכום לקיזוז מול תאגיד כוח אדם (בהתייחס לחודש אוקטובר 2013), אלא שהקיזוז המצוין שם הוא מול תאגיד כוח אדם אחר בשם "איתן אמי".

בדברינו האמורים אין כדי לשלול את הטענה בדבר היותה של חברת צרור קבלן משנה של ב.ס.ט בניה לביצוע עבודות שלד, ואפשר שהראיות אכן מצביעות שכך הייתה. עם זאת כאמור, לא היא הייתה ה"מעסיק בפועל" של העובד מול תאגיד כוח האדם סוראל, כי אם ב.ס.ט בניה.

32. על האמור נוסיף, כי אפילו היה ממש בגרסתה של ב.ס.ט בניה בדבר היותה של חברת צרור קבלן משנה שהוא "מעסיק בפועל", כמשמעו בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, שוכנענו, כי לא היה בכך בנסיבות המקרה כדי לשלול אחריותה של ב.ס.ט בניה, כמי שמחזיקה ומפעילה את אתר הבניה, ואותה יש לראות בנסיבות המקרה כ"מעסיקה" של העובד. כל זאת מטעמים שיפורטו בהרחבה בדברינו בהמשך.

גובה השכר

גובה השכר בענף - הסכמות מקיר לקיר

33. כאמור, בית הדין האזורי נמנע מלהכריע ולקבוע אם אכן שולם תשלום נוסף לעובד, מעבר לסכום שצוין בתלוש השכר. כל שקבע הוא כי הוכח לפניו השכר המקובל בענף. על כך שתשלום נוסף אכן בוצע, וככל הנראה לא רק לעובד, ובניגוד גמור להסדרים הנורמטיביים המחייבים ולתכליתם, נעמוד בפרק זה.

34. העובד, כמו גם העד מטעמו ליו, חברו לעבודה, טענו כי השכר כפי שסוכם עימם עמד על 700 ש"ח ליום עבודה. חלקו של השכר בסך של כ-6,500 ש"ח לחודש שולם בתלוש, והיתרה, בסך של כ-11,000 ש"ח, שולמה במזומן וללא אזכור בתלוש כלשהו. את גרסתו תמך העובד בעדות "עד מומחה" מטעמו, הוא מר שי בוהדנה, מנכ"ל חברת 'עינת (כוח אדם לבניה) 2005 בע"מ'. בחוות דעתו התייחס מר בוהדנה לשכרם של מהגרי העבודה בענף הבניין, מרביתם מסין, משנת 2005 ועד מועד מתן חוות הדעת. לדבריו, עד שנת 2010 לערך עמד שכרם הממוצע של העובדים על כ-6,000 ש"ח לחודש, ואילו החל משנת 2010 "כתוצאה ממחסור חמור בעובדים בענף הבניין (מדיניות המכונה בפי משרד הפנים ובענף "שמים סגורים") איסור שנכנס לתוקפו במחצית שנת 2008, חלה עליה הדרגתית אך דרסטית בשכרם של עובדי הבניין הזרים באופן שמשכורתם הכוללת ... ל-26 ימי עבודה בחודש עלתה מאז שנת 2012 לכדי כ- 21,000 ש"ח (נטו) (כ-800 ש"ח נטו ליום עבודה)". מר בוהדנה הוסיף וציין בתצהירו כי החל משנת 2013 "נפתחו השמים לכניסת מספר מצומצם של כאלפיים עובדים ממולדובה ובולגריה אך השמים נשארו "סגורים" ביחס לעובדים הסינים אשר נחשבים כיעילים ממושמעים, מיומנים ובעלי ההספקים ויכולות העבודה הטובות ביותר בשוק כך שרמות השכר ... נשארו בעינם...". העד צירף תלושי שכר להדגמת דבריו, ובהמשך חוות דעתו ציין כך:

"במצב דברים זה, החלו להירקם יותר ויותר עסקאות בין קבלני הבנין והעובדים סינים (ללא שעינת מעורבת בכך), לפיהן העבודה תתבצע בקבלנות ובגינה יקבלו תמורה מוסכמת מראש. יחד עם זאת, הואיל והעובדים הסינים מנוסים ומיומנים בעבודתם, והואיל והם יודעים בדיוק מהו הספקם ביום עבודה, התמורה בגין העבודות בקבלנות מגלמת מחיר של לפחות 800 ₪ נטו ליום עבודה בענף הבנין, ותוספת של בונוס שהקבלן מדווח לנו מדי חודש בגין העבודה בקבלנות או משלים ללא ידיעתנו ישירות לעובד."

בחוות דעתו המשיך מר בוהדנה וציין כי "עינת" חברה בהתאחדות תאגידי כוח האדם העוסקים בעובדים הזרים בענף הבניה, וכי הוא שומע מכל ה"קולגות" כי רמות השכר של העובדים הזרים בענף הבניה הן כפי שתיאר ואף "פקידי הממשלה וראשי התאחדות הקבלנים מודעים למצב כמתואר". העד הוסיף והפנה לכתבות שהתפרסמו בנושא ולפרוטוקול ישיבת הוועדה לבחינת בעיית העובדים הזרים שהתקיימה בכנסת ביום 26.2.2014, במהלכה הצהירו גורמים רשמיים שונים כי עובד זר סיני משתכר כ-800-900 ש"ח ליום (פרוטוקול הישיבה צורף). בחקירה נגדית חזר מר בוהדנה על דבריו, תוך שציין כי יש מקרים בהם החברה שלו משלמת 6,400 ש"ח לחודש, וכי "יש קבלנים שרוצים לשלם מינימום ויש קבלנים שרוצים לשלם יותר מהמינימום".

35. דבריו של מר בוהדנה מצאו תמיכה וחיזוק בעדותו של מר דוד אוחנה מנכ"ל סוראל שהעיד כך בתצהירו:

"7.    בעקבות מדיניות השמיים הסגורים שהחלה בשנת 2008 נוצר מחסור חמור בעובדי בניין זרים בכלל ועובדי בניין ממוצא סיני בפרט, כאשר עובדים זרים שהגיעו מבולגריה ומולדובה לא התקרבו כלל לרמתם והספקם של העובדים הסינים. כפועל יוצא, נוצרו עודפי ביקוש לפועלי בניין סינים.

8. לפי מיטב ידיעתי בתקופה הרלוונטית לתביעה השתכר פועל בניין סיני סך של כ-800 ₪ ליום, אך לסוראל לא הייתה כל נגיעה לעניין. סוראל כאמור קיבלה עבור התובע סך של 12,154 ₪ לחודש, מתוכם שילמה לו משכורת נטו בסך של 6,490 ₪ כאמור לעיל.
9. ......., אינני מאמין שפועל בניין סיני כלשהו היה מוכן לעבוד בישראל תמורת שכר מינימום, אך סוראל לא הייתה צד להסדרים אלו ולא הייתה לה כל נגיעה אליהם.
10. ........
11. קראתי את האמור בסעיף 10 לחוות דעתו של מר שי בוהדנה ואני מסכים עם דבריהם של מר שלמה בן אליהו, מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון דאז ושל מר אליאס בן שמעון מהתאחדות בוני הארץ, לפיהם שכרם של עובדי הבניין הסינים בישראל עמד בשנת 2014 על סך של 800-900 ₪ ליום" (ההדגשה שלי ר.ר.).

36. החרה החזיק אחריהם מר אלי שהם, מהנדס ראשי בב.ס.ט בניה, העד היחיד מטעמה, שאישר בפה מלא את העובדה כי שכרם של הפועלים הזרים מסין אינו כפי שמשתקף בתלושי השכר שקיבלו, והוא גבוה בהרבה, וכך בלשונו של שהם:

"ש. בתור אחד שחי את ענף הבניה אתה יודע כמה הרוויח עובד זר סיני בתקופה הרלוונטית?

ת.    כולם יודעים. עובד סיני הרוויח בתקופה הרלוונטית בסביבות 700 ש"ח ליום.

ש.   לפי התלושים יוצא שהוא הרוויח 250 ש"ח ליום תסכים איתי שזה לא הגיוני ומישהו השלים לו את היתרה במזומן?

ת.    הוא לא עובד על 250 ש"ח ליום.

ש.   מה קורה עם ההפרש?

ת.    ההפרש משולם לרועי צרור הוא דואג לשלם את היתרה אם זה בתלושים או בצהוב או שחור או לבן וזו האחריות שלו ולכן יש לנו הסכם איתו של 40 עמודים.

ש.   ......

ש.   לפי ההסבר שלך רועי צרור זה שאמור להשלים לעובד 700 ₪?

ת.    כן. יכול להיות שמעבר ל-700 ₪.

... "

בהמשך, בחקירה חוזרת:

"ש. דיברת על ראשי צוותים שמנהלים איתם משאים ומתנים, ככל שצוותים אלה באים כקבלן ומציעים מחיר לקוב ולא כספקי כח אדם?

ת.    עניתי על זה. האינטרס שלהם לעבוד לפי קובים. ככה הם יכולים לקבל שכר יותר גבוה ויכולים להגיע ליותר מ-700 ₪ עד 1000 ₪" (ע' 23 ש' 5-24, ע' 24 ש' 13-16 (ההדגשות שלי ר.ר.).

37. הנה כי כן, העובד ומר ליו, גם הוא מהגר עבודה מסין, העידו על שכר בגובה 700 ש"ח ששולם להם עבור יום עבודה. סכום זה עולה באופן ניכר על ערך שכר הנטו היומי העומד על כ-250 ש"ח כפי שעולה מתלוש השכר. כל יתר העדים, ובהם עדי המשיבים, אישרו בעדותם את דבר קיומו של תשלום נוסף לעובדים, בשיעור גבוה, שאינו מדווח, ולפי גרסתם מדובר בתופעה ידועה בענף, נכון לאותה תקופה לפחות. עם זאת, כל אחד מן הגורמים המעורבים, כולל נציגי תאגידי כוח האדם שהעידו בבית הדין האזורי, מתנער בדרכו מכל קשר לאותו תשלום, תוך שהוא מצביע על אחרים האחראים לו.

בית הדין האזורי נמנע מלקבוע חד משמעית כי העובד קיבל לידיו תשלום נוסף, תוך שקבע כי לא עלה בידי העובד להוכיח את גובהו. לטעמנו, ושלא כפי שהיה סבור בית הדין האזורי, מן העדויות שנשמעו לפני בית הדין האזורי עולה באופן חד משמעי כי העובד אכן קיבל לידיו תשלום נוסף מעבר לסכום עליו דווח בתלושי השכר שקיבל, וכך אנו קובעים.

שכרו של העובד

38. כאמור, אף שבית הדין האזורי השתכנע כי גובה השכר המקובל בענף היה כפי שהעידו כל העדים לפניו, בית הדין קבע כי העובד לא הוכיח את הסכום ששולם לו. בית הדין מצא כי התשתית הראייתית לעניין זה הייתה חסרה, בעיקר מן הטעם שהעובד נמנע מלהזמין לעדות את קיאן ואת וו. אכן, טוב יותר היה אם קיאן וכן וו היו מעידים לפני בית הדין האזורי, או אם הייתה מוגשת ראיה אובייקטיבית המלמדת על גובה השכר או לפחות על הסכום שהועבר על ידי העובד למשפחתו בסין מדי חודש. כך ניתן היה לקבל תמונה מלאה וברורה יותר אודות התשתית העובדתית. נציין כי כשנשאל העובד בחקירה נגדית מדוע לא הזמין לעדות את קיאן, השיב: "הוא פוחד. עכשו אני לא בקשר איתו. לא הזמנתי אותו לדיון היום כי אני לא יודע איפה למצוא אותו ואיפה הוא עובד. אני לא יודע ממה הוא פוחד" (עמ' 9 ש' 2). אין לכחד, תשובתו של העובד במסגרת חקירתו הנגדית, לפיה קיאן "פוחד", אך מתקבלת על הדעת. שהרי לכאורה לפחות, במעורבות במתן התשלומים, ובהעברתם באופן כנטען, יש חשש לעבירות על חוקי המדינה, על כל המשתמע מכך, לרבות סכנת גירוש. מכל מקום, לטעמנו, די היה בראיות שהוצגו לפני בית הדין, ובהן עדויות אוחנה ושהם שצוטטו בהרחבה לעיל, כמו גם עדויותיהם של העובד עצמו וליו, אשר לא נסתרו, כדי לבסס את גרסתו של העובד בדבר שכרו שעמד על 700 ש"ח ליום.

39. נוסף על כך, ובבחינת למעלה מן הנדרש, נפנה להוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: חוק הודעה לעובד), לפיהן חובה על מעסיק למסור לעובדו בתוך 30 ימים ממועד תחילת ההעסקה הודעה מסודרת על תנאי העסקתו, לרבות אודות שכרו.

          כמו כן, לפי הוראת סעיף 1ג לחוק עובדים זרים, חובה על המעסיק עובד זר להתקשר עם העובד בחוזה עבודה בכתב, בשפה מובנת לעובד, ולמסור לעובד העתק ממנו. החוק אף קובע רשימה של תנאי העסקה אותם יש חובה לכלול בהסכם, ובהם גובה שכרו. בהוראה זו שבחוק, טמונה בין השאר התכלית למניעת פגיעה בזכויות העובד הזר, תוך הקפדה על שקיפות מירבית של תנאי העסקתו. 

         אשר לנטל ההוכחה, שעה שמתעוררת מחלוקת בין עובד לבין מעסיקו בעניינים המנויים בחוק הודעה לעובד, קובע סעיף 5 לחוק זה כך:

"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971."

הנה כי כן, בהיעדר חוזה עבודה בכתב, בו ניתן פירוט לגובה שכרו של העובד (על רבדיו השונים) או הודעה לעובד או כל מסמך אחר המלמד על תנאי השכר, החובה מוטלת על המעסיק להוכיח כי השכר ששולם לעובד אינו כנטען על ידו. נטל זה להוכחת גובה שכרו של העובד לא הורם, באשר לא הובאה בהליך לפני בית הדין האזורי אף לא ראשית ראיה לסתור את טענות העובד. למען הסר ספק נציין כי על זהותו של המעסיק, אותו יש לראות אחראי על התשלום הנוסף, נעמוד בהמשך. 

40. בנסיבות אלו, נוכח מסכת הראיות שנפרשה לפני בית הדין האזורי, מצאנו הצדקה להתערב בקביעתו לפיה לא הוכח גובה התשלום הנוסף שקיבל העובד מדי חודש, בנוסף לסכום שפורט בתלושי שכרו.

אשר על כן, ובהיעדר ערעור על קביעת בית הדין האזורי הפוטרת את סוראל מכל אחריות לתשלום הנוסף ששולם לעובד, אנו קובעים כדלקמן:

לעובד שולם שכר ברוטו על ידי סוראל, בסכומים כמפורט בתלושי השכר שהפיקה לו. לעובד שולם תשלום נוסף, באופן שבסך הכל, יחד עם הסכום ששולם לעובד על ידי סוראל, עמד שכרו על 700 ש"ח נטו ליום עבודה. כאמור, בהמשך נצביע על  הגורם האחראי לתשלום הנוסף.

סיכום ביניים

41. משהגענו עד הלום, ואישרנו את קביעתו של בית הדין האזורי לפיה ב.ס.ט. בניה, החתומה על הסכם ההשמה, היא הצד האמיתי להתקשרות עם סוראל, כ"מעסיקה בפועל", וכי לידי העובד שולם תשלום נוסף כנטען על ידו, נותר לבחון אם ב.ס.ט בניה היא זו העומדת מאחורי התשלום הנוסף. נזכיר, כי בית הדין האזורי קבע כי ככל ששולם לעובד תשלום נוסף, הוא שולם על ידי ב.ס.ט בניה כמעסיקתו בפועל. ב.ס.ט בניה טוענת במסגרת הערעור כי אין לה כל קשר לתשלום הנוסף. 

          במסגרת הדיון בטענה זו ולצורך הכרעה בה, נזקק בפרק הבא לבירור תבנית העסקתו של העובד, ולבחינת השאלה בדבר מעמדה של ב.ס.ט בניה בתבנית זו, אם כ"מעסיקה בפועל" בלבד או שמא יש לראותה כמעסיקה.

תבנית העסקת העובד וזיהוי המעסיק

"הראיס" - "בעל הבית"

42. בבואנו לדון בטענות ב.ס.ט בניה כנגד קביעת בית הדין האזורי, לפיה היא העומדת מאחורי התשלום הנוסף לעובד, ו"בכובעה" כמעסיקתו בפועל, הגיעה העת להיזקק לטענות נוספות של ב.ס.ט בניה, המפנה בערעור זרקור לגורם נוסף הנוכח בשטח, והוא בעל נוכחות משמעותית. זהו קיאן, גם הוא מהגר עבודה מסין, שכונה על ידי העובד בחקירה נגדית "בעל הבית שלנו" (עמ' 7 ש' 10). על פי עדות העובד, שעל עיקריה חזר גם חברו ליו, קיאן הוא זה שהציג את העובד לפני חברת הבניה לאחר שהעובד עזב מקום עבודה אחר, קיאן הוא זה שבידיו הפקיד העובד את דרכונו לצורך ההתקשרות עם תאגיד כוח האדם (עמ' 9 ש' 15), קיאן הוא זה שסיכם עם העובד את תנאי שכרו (700 ש"ח ליום עבודה), ומידיו קיבלו העובד ויתר חבריו לצוות את "התשלום הנוסף", בסך של כ-11,000 ש"ח לחודש, לאחר שערך את החשבון בדבר הסכום המגיע להם. כל זאת, מבלי שהעובד ידע להצביע על הגורם שממנו קיבל קיאן את התשלום הנוסף עבורו ועבור חבריו.

בהסתמכה על עדות העובד בטיעוניה בערעור, מפנה ב.ס.ט בניה לרשימת מבחני העזר כפי שנקבעו בפסיקה לעניין זיהוי המעסיק, ובהם השאלות: מי קיבל את העובד לעבודה, מי קובע את תנאי שכרו, מי משלם לו את שכרו ועוד (פרשת כפר רות).  לטענת ב.ס.ט בניה, "משאין ולו ראשית ראיה כי צ'אן יון ג'ון [הוא קיאן, ר.ר.] פעל מטעם המשיבה 2 כיצד ניתן לטעון כי המשיבה 2 היא מעסיקתו של המערער" (סעיף 23 לסיכומים בערעור). כאמור, קיאן עצמו לא הוזמן על ידי העובד לעדות, מאחר שלדברי העובד קיאן פחד, ומכיוון שאין ביניהם קשר (ראו לעיל בפסקה 38). בטענות העובד במסגרת דברי תשובתו לערעור הוא מדגיש כי אין זה הגיוני שנתינים זרים, המבצעים לכאורה בישראל עבירות, יסכימו להעיד על כך, ולהסתכן בהליכים פליליים וגירוש.

במסגרת בחינת טענות אלה של ב.ס.ט בניה לגבי מעמדו של קיאן, ועל מנת לזהות את המעסיק האמיתי של  העובד, מבין סבך המעסיקים הפוטנציאליים במקרה זה, שהוא גם הגורם העומד מאחורי התשלום הנוסף, נעמוד להלן על עיקרים והלכות בעניין זיהוי המעסיק בתבניות העסקה מורכבות.

ללא ספק, לפנינו תבנית העסקה לא שגרתית. תחילתה הפורמאלית בהסדר שתכליתו מכוונת לסדר, שקיפות, ושמירה על זכויות, ותחולתה וקיומה בפועל, כך על פי התרשמותנו, היא תחת כיסוי, עמימות וערפל, שאותו אנו מנסים להפיג (על בעייתיות מיוחדת המתעוררת בבירור העובדתי והמשפטי של חלוקת התפקידים בין המעסיק לבין חברת כוח האדם ביחס לעובדים זרים, ראו במאמרו של גיא מונדלק "עובדים או זרים בישראל? חוזה התשתית והדפיציט הדמוקרטי", עיוני משפט כז(2) 423, 459 (2003), להלן: מונדלק 2003).

תבנית ההעסקה - תיאוריה ומציאות

43. תבנית ההעסקה של העובד מושא דיוננו, אמורה על פי הוראות הדין להיות תבנית העסקה משולשת, בה העובד ו"המעסיק בפועל" (ב.ס.ט בניה) מתקשרים, כל אחד מהם בנפרד, בהסכם עם תאגיד כוח האדם לבניה, במקרה זה סוראל. במסגרת זו, סוראל מקבלת דיווחים על שעות עבודתו של העובד ומקבלת תשלומים בגין העסקתו מב.ס.ט בניה. תשלומי ב.ס.ט בניה מועברים אז בניכויים מסוימים כמשכורת לעובד, ומדווחים כדין בתלושי השכר שהוא מקבל. עמדנו בדברינו לעיל בהרחבה על תכלית מבנה ההעסקה הזה כפי שגובש בשעתו, והוא מכונה "משטר התאגידים". משטר זה כונן מתוך מגמה לשרש תופעות פסולות שהיו נהוגות לפני כן בענף, ולצמצם באופן ניכר את מספר הגופים אשר יהיו אחראים על השמתם של העובדים הזרים בתחום הבניין. כך, על מנת שניתן יהיה להגביר את האכיפה והפיקוח על העסקתם של העובדים הזרים בכלל ועל הגנה על זכויותיהם בפרט.

הרעיון העומד בבסיס מבנה זה של העסקה בו נעשה "מיקור חוץ של המשאב האנושי" הוא לאמיתו של דבר בניית "חומה סינית המפרידה מבחינה משפטית בין המעסיקים (שהפכו מעסיקים בפועל) לבין העובדים שהפכו בתוקף כך לעובדי קבלני כוח האדם" (רות בן ישראל "העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם והבטחת זכויות עובדים לעת חדלות פירעון של מעסיק בפועל" הפרקליט מז, 9,  19 (תשס"ד –תשס"ה). מוסיפה שם בן ישראל ומציינת כי:

"אימוץ תבנית העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם יצר חיץ ממשי המפריד ממשית בין המעסיק בפועל לעובדים. במסגרת זו קבלן כוח האדם אינו מעסיק וירטואלי, הוא המעסיק הישיר והממשי של העובדים. כל התובנה של עיצוב תבנית ההעסקה של עובדים על ידי קבלני כוח אדם הושתתה על הרעיון שקבלן כוח האדם הוא המעסיק ובזה הוא משחרר משפטית את קשרי העבודה שבין העובד למעסיק בפועל..."(ההדגשה שלי ר.ר).  

אלא שקשר ההעסקה עם העובד שלפנינו, ולפי העדויות שנשמעו לפני בית הדין האזורי, אף עם רבים כמותו בענף, לא הסתכם באותה מסגרת פורמאלית, הנושאת עימה חיץ ברור בין המעסיק בפועל לבין עובדי תאגיד כוח האדם. בתבנית ההעסקה שהתקיימה בפועל, כפי שנפרשה לפני בית הדין האזורי, מעורבים גורמים משמעותיים נוספים המטשטשים את אותו חיץ, ואת הגבולות אותם הוא אמור היה לקבע.

כך, בשטח נמצא "בעל בית" גם הוא מהגר עבודה מסין, ומעמדו אינו ברור דיו. "בעל הבית" משמש לפחות כ"מתווך" בין העובד לבין תאגיד כוח האדם, והוא גם בן שיחה של חברת הבניה בענייניו של העובד וחבריו לצוות העבודה. ככל העולה מן התיק, "בעל הבית" מנהל דין ודברים אודות התשלום עבור ביצוע עבודה (לפי קוב), והתשלום מתורגם לימי עבודה של קבוצת העובדים על פי הספק ידוע. כל זאת, מבלי שיש למעורבותו של "בעל הבית" ביטוי במסמך פורמאלי, לפחות כזה שהוצג לבית הדין.  על פני הדברים, דומה שלעובדים עצמם אין קשר ישיר, בין עם תאגיד כוח האדם, ובין עם חברת הבניה. אותו "בעל בית" מסכם את תנאי ההעסקה, והוא גם זה שמקבל לידיו את "התשלום הנוסף" המגיע לעובד ולחבריו, מעבר לסכום המשולם להם מתאגיד כוח האדם, במסגרת תבנית ההעסקה הפורמאלית, המשולשת. הוא זה שעורך את החשבון,  ומחלק את התשלום הנוסף בין העובדים.

נוסף על כך, ככל הנראה קיים בשטח גורם נוסף שהוא קבלן שלד, שבתקופה הרלוונטית אינו קבלן רשום, ואינו רשאי על פי הוראות הדין (כפי שבא לידי ביטוי בנוהל תנאי ההיתר) להיות מעסיקם בפועל, ומעסיקם בכלל של העובדים הזרים מהגרי העבודה מסין.

הנה כי כן, בקשר להעסקת העובד, נמצא את אותה תבנית העסקה משולשת האופיינית להעסקה באמצעות קבלן כוח אדם, ולצידה "רוחשת" פעילות מקבילה המוצאת ביטויה בין השאר בתשלומים ניכרים המועברים מחוץ למסגרת ההעסקה הפורמאלית.

כללים בזיהוי המעסיק

44. בעניין זיהוי המעסיק במקרה של תבנית העסקה משולשת או מורכבת, כבר הובהר בפסיקה ובספרות, כי במתכונת ההעסקה המשולשת שבה מעורבת חברת כוח אדם, נדרשת בחינה רחבה יותר של זיהוי המעסיק, וזאת לאחר שמוצתה בחינת הסממנים השונים כפי שנקבעו בשעתו עוד בפרשת כפר רות (ע"ע (ארצי) 766/07 לימור בן חיים – המוסד לביטוח לאומי (13.2.2011), ראו בס' 2 לחוות דעתי שם, להלן: פרשת לימור בן חיים). הובהר, כי מבחני העזר כפי שנקבעו בפרשת כפר רות אינם עומדים בפני עצמם "ואין ליישמם באופן טכני, אלא מטרתם לחשוף את זהותו האמיתית של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, תוך התחשבות במאפייניהם הייחודיים של יחסי עבודה מורכבים" (ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.2011) בפסקה 28, להלן: פרשת חסידים וההפניות שם). כמו כן הודגש, כי "... להעסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם יש מסגרת וגבולות ומשעה שאלה נפרצים ונשכחים עקרונות הבסיס, תיבחן מתכונת העסקתו של עובד על פי המצב שנוצר בפועל ואפשר שייקבעו יחסי עובד - מעביד בשונה מן המתכונת שנקבעה בין הצדדים מלכתחילה" (ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום (2.11.2008), בפסקה 36, להלן: פרשת פאהום). בבחינה הרחבה המתבקשת של אותנטיות ההעסקה באמצעות חברת כוח אדם יש לתת את הדעת לשאלה בדבר אמת או מראית עין הטמונה בהעסקה, ו"עולם המשפט יתחקה לעולם אחר טיבו האמיתי של ההסדר ויתעלם ממראית העין החיצונית" (פרשת פאהום, וראו גם דעתי בפרשת לימור בן חיים). עוד הודגש בפסיקה, כי "מנקודת המבט של התכלית, לא די להבטיח את תשלום השכר וזכויות המגן הבסיסיות, אלא השאלה הינה 'האם העסקת העובד נגועה ב"פיקציה" והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן'" (פרשת חסידים; ע"ע (ארצי) 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ – הרבנות הראשית לישראל, (12.7.2010)).

הנה כי כן, שורה של כללים מנחה אותנו בעיקרו של דבר, לבחון את טיבו האמיתי  של ההסדר על פיו הועסק העובד, ומתוך מודעות לתכלית ההסדר שבחוק.

45. אלה הם העקרונות על פיהם הנחה עצמו בית דין זה בשתי פרשות קודמות, המזכירות במידה רבה את נסיבות המקרה שלפנינו, אף שהן נדונו והתבררו עוד קודם למשטר התאגידים על תכליותיו המיוחדות. הראשונה בין השתיים, לפי סדר כרונולוגי, היא פרשת מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי (דיון (ארצי) נד/3-96 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי בע"מ - חליל עבד אל רחמן עבד, פד"ע כט, 151 (1995) להלן: פרשת הקיבוץ הארצי), בה דובר בהתקשרות של חברת בניה בהסכם קבלנות משנה עם תושב השטחים, מר אלמסרי. באותו עניין נקבע בהסכם, כי עבודות השלד באתר יבוצעו על ידי קבלן המשנה באמצעות עובדיו, במחיר מסוים. העובדים באתר התקבלו לעבודה על ידי אותו קבלן משנה והוא זה שקבע את שכרם, ומסר אותו לידיהם. מי שהיה רשום כמעסיקם החוקי מול שירות התעסוקה הייתה חברת הבניה, שרק היא הייתה רשאית להעסיקם. לימים אלמסרי נעלם, ועובדיו עתרו לבית הדין לקבלת שכרם. נקבע כי יש לראות את חברת הבניה כמעסיקתם של העובדים, במשותף עם אלמסרי. הובהר כי הייתה זו חברת הבניה שנהנתה מעבודתם של העובדים, וההתקשרות ביניהם דומה לחוזה עבודה יותר מאשר לכל התקשרות אחרת. חברת הבניה היא זו שלאמיתו של דבר שילמה את שכרם של העובדים והיא אף הציגה את עצמה כלפי השלטונות כמעסיקתם. בקביעתו כי יש לראות בחברת הבניה כמעסיקתם של העובדים, הדגיש בית הדין הארצי את המדיניות הראויה בבחינת יחסי עבודה מורכבים, ובמילותיו של סגן הנשיא (כתוארו אז) אדלר: "בענייננו יצא קול כי הצדק החברתי והמדיניות הראויה כלפי פועלי יום ובמיוחד פועלי יום זרים גוברים על בעיית הסמכות המעורפלת בשל יחסי עבודה מורכבים. המשיבים ביצעו עבודה באתר המערערת כעובדים והמערערת הרוויחה מפרי עמלם ..." (שם, בע' 165).

         לענייננו ניתן ללמוד גם מפרשת דורי (ע"ע (ארצי) 1218/02  Xue Bin ואח' - חברת א.דורי פד"ע לח, 650 (2003) להלן: פרשת דורי), שגם היא קודמת להנהגת משטר התאגידים, בה נפרשה תמונת מצב עגומה של העסקת מהגרי עבודה מסין בעבודות בניה בארץ. כאן התבררה מעורבות פעילה ביותר של חברה סינית זרה, שהתקשרה בהסכם קבלנות משנה עם חברת בניה ישראלית, תוך הפרות בוטות של חוקי העבודה בישראל. מתוך מסכת האירועים שם, שמרביתה אינה רלוונטית לענייננו, נציין עניינים אחדים שיש בהם כדי ללמד ולהאיר על היבטים אחדים בהתנהלות הצדדים בפרשה שלפנינו. כך, החברה הסינית שם, שלא הייתה מורשית להעסיק עובדים בישראל, הייתה חתומה על הסכם קבלנות משנה עם חברת דורי, והביאה עימה צוותי עבודה שלמים מחו"ל; התשלום לחברה הסינית נקבע בהתאם לביצוע משימות ולא על פי ימי עבודה; העובדים היו מדווחים כעובדי חברת דורי, אך חברת דורי ניהלה את כל מגעיה עם העובדים אך דרך נציגי החברה הסינית. בית הדין מפי הנשיא (כתוארו אז) אדלר קבע שם בדעת רוב, כי שתי החברות ביחד ולחוד אחראיות לתשלום שכר העובדים, לרבות בחובות המעסיק מכוח חקיקת המגן. בית הדין הוסיף כי חברת דורי "אינה יכולה לצאת ידי חובת תשלום שכר העובדים על ידי העברת השכר לחברה השנייה (החברה הסינית)...". בית הדין פסק שם כי על חברת דורי כמו גם על החברה הסינית חלה חובה לשלם לעובדים את מלוא זכויותיהם מכוח חוקי המגן "וזאת הן בשל היותה מקבל העבודה של קבלן המשנה (החברה הסינית), והן בשל היותה המעסיק הפורמאלי של העובדים על פי חוזה עבודה אישי שנכרת בינה לבין כל עובד" (ראו ניתוח פסקי הדין במאמרו של גיא דוידוב "העסקה עקיפה", עבודה חברה ומשפט יב, 191, 204 (2009), וראו שם בע' 197 גם על ההבחנה המתבקשת בין העסקה על ידי קבלן כוח אדם להעסקה על ידי קבלן משנה, להלן: דוידוב; מונדלק 2003 בע' 460, וראו גם מרדכי מירוני, "מיהו המעביד- הגדרת יחסי עובד מעביד בתבניות העסקה מודולריות" עיוני משפט ט(2), 505 (1983), ראו המאמר בכללותו, וראו בע' 521 הדברים בעניין מעורבות קבלן משנה; כמו כן ראו ע"ע (ארצי) 512/08 מיחלקה גיאורגי - יאיר עופר מהנדסים וקבלנים (1993) בע"מ (30.12.2010); פרשת חסידים בפסקה 32).

46. נסיבות המקרה שלפנינו אינן זהות לאלה שבשתי הפרשיות האמורות, שכאמור, באו לעולם בתקופה שקדמה להנהגת "משטר התאגידים". עם זאת בין הפרשות השונות, שבכל אחת מהן נפרצה המסגרת הנורמטיבית של ההעסקה ב"עזרתה הפעילה" של חברת הבניה מחזיקת אתר הבניה, קיימות נקודות דמיון. נקודות אלה מובילות לתוצאה המתבקשת, והיא, כי יש לראות את ב.ס.ט בניה כמעסיקה של העובד, ומכל מקום להטיל עליה אחריות כמעסיקה. בקשר לתוצאה המתבקשת כאמור, נדגיש, כי לא זו בלבד שב.ס.ט בניה הייתה זו שהחזיקה באתר הבניה ועבורה בוצעה העבודה, אלא שעל פי טענות שהעלתה היא עצמה, ובדומה לנסיבות שבפרשות הנ"ל, היא הייתה מעורבת עמוקות בניסיונות לפרוץ את מסגרת ההעסקה הפורמאלית של העובד, ובפריצתה בפועל. זאת, תוך ניסיונות ל"שרשורו" של העובד מגורם אחד למשנהו, ופגיעה מובהקת בזכויותיו. כל אלה באים לידי ביטוי בהסכם ההשמה, בו לדבריה לקחה על עצמה באופן פיקטיבי את ההתקשרות במקום חברת צרור שאינה "קבלן רשום"; בהסכם עם קבלן שלד בו אין התייחסות לעובד וזכויותיו; בקיימה קשר שפרטיו נותרו בלתי ידועים עם "בעל הבית" קיאן, עליו היא מבקשת להטיל אחריות להעסקת העובד; בציינה בהסכם ההשמה עליו חתמה, סכומים חלקיים לתשלום, בידיעה שהסכומים המצוינים בו אינם משקפים את מלוא שכרו של העובד. כל זאת, שעה שהיא מעורבת בצורה זו או אחרת בהעברת הכספים ששולמו לעובדים ב"שחור". לא למותר הוא להביא לענין זה בשנית מעדותו של שהם, העד מטעמה, שבהתייחס לשכרו של העובד העיד כך:

"ש.    לפי התלושים יוצא שהוא הרוויח 250 ש"ח ליום תסכים איתי שזה לא הגיוני ומישהו השלים לו את היתרה במזומן?

ת.    הוא לא עובד על 250 ש"ח ליום.

ש.   מה קורה עם ההפרש?

ת.    ההפרש משולם לרועי צרור הוא דואג לשלם את היתרה אם זה בתלושים או בצהוב או שחור או לבן וזו האחריות שלו ולכן יש לנו הסכם איתו של 40 עמודים" (ע' 23 ש' 8-13, ההדגשה שלי ר.ר.).

הנה כי כן, ב.ס.ט בניה לא רק "השתמשה" בעבודתו של העובד באתר שבהחזקתה, אלא לקחה חלק מרכזי בטשטוש זהות המעסיק, ובהבניית דרך ההעסקה תוך מעורבות בתשלום משמעותי של שכרו ב"שחור", ופגיעה בזכויותיו של העובד כתוצאה מכך.

47. כל אלה מובילים כאמור למסקנה כי יש לראות את ב.ס.ט בניה כמעסיקתו של העובד. בהיעדר טענה אחרת לענין זה, יש לראות את העובד כמי שהועסק גם על ידי סוראל (ראו לעניין העסקה במשותף אצל דוידוב, בע' 211).

         בקביעה זו איננו מתעלמים מכך שאכן חל איסור על חברת בניה לשמש מעסיקה של העובד הזר. עם זאת, אין באיסור זה כדי למנוע הטלת אחריות על חברת הבניה כמעסיקה בנסיבות בהן תבנית ההעסקה המורכבת, כפי שנוצרה בין הצדדים הלכה למעשה, מצדיקה זאת.

          נוסיף ונזכיר, כי שערי בית הדין פתוחים לפני העובדים הזרים מהגרי העבודה אף אם הועסקו שלא כדין, וזכויותיהם הכלכליות לפי משפט העבודה נבחנות במנותק מאי החוקיות שבהעסקתם (ראו ע"ע (ארצי) 480/05 בן עמי - פלונית (8.7.2008) בחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) וירט ליבנה בע' 56; מונדלק 2003 בע' 459).

הנה כי כן, משיש לראות את ב.ס.ט בניה כמעסיקתו של העובד כפי שהוברר, היא האחראית לשכר שקיבל העובד עבור עבודתו מעבר לסכומים כפי שצוינו בתלושי השכר. אנו מאשרים איפוא את קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי לעניין זה, אם כי לא מטעמיו. 

48. למען הסר ספק נציין, כי שלא כמו בפרשת הקיבוץ הארצי ובפרשת דורי, בהן נקבע כי העובדים באתרי הבניה הועסקו במשותף על ידי חברות הבניה וקבלני המשנה לסוגיהם, בנסיבות המקרה שלפנינו לא הונחה תשתית עובדתית שיש בה כדי לבסס קביעות דומות. אשר לקיאן, אף שהתעוררו שאלות באשר למעמדו כ"בעל בית" כלשונו של העובד, לא נפרשה לפני בית הדין האזורי תשתית ראייתית שיש בה די כדי לקבוע כי קיאן הוא מעסיק או מעסיק במשותף שלו, ואף לא נטען כך לפני בית הדין האזורי. כמו כן, וכפי שכבר הובהר בהרחבה, לא הוכח לפני בית הדין האזורי כי חברת צרור הייתה מעסיקה בפועל של העובד. ודאי לא הונחה תשתית ראייתית בדבר היותה מעסיקה. נציין כי בקביעתנו זו אין כדי להוציא מכלל אפשרות קיומו של קשר מסוג כלשהו בינה לבין העובד, בהיותה כך נראה, קבלן משנה לעבודות שלד, העובד בשטח.

על האמור נוסיף, כי אין אנו מחווים דעה בדבר זכויות ב.ס.ט בניה כלפי חברת צרור או כל גורם אחר, ככל שתחליט להגיש תביעת שיפוי. 

49. לאחר כל הדברים הללו, מוצאים אנו לנכון לייחד דברים קצרים אודות סוראל ומעמדה, בתבנית המורכבת של העסקת העובד כפי שהתבררה לפנינו. סוראל טענה, ובית הדין קיבל עמדתה, כי לא ידעה אודות מעורבותה הפעילה של ב.ס.ט בניה בקיום קשר עם עובדיה. שאלה היא, ונוכח מסגרת הדיון כאן לא ניתן לתת לה מענה, עד כמה ההתקשרות בין סוראל לבין העובד הייתה אך בבחינת "קשירת קשר פורמאלי לביצוע תשלום שכר עבודה" (שכר חלקי, כפי שהתברר), וזאת בהבחנה מהתקשרות מהותית עם קבלן כוח אדם. התקשרות מסוג פורמאלי כאמור היא מסוג ההתקשרויות שנהוג לכנותה התקשרות עם "קבלן קש" בהבחנה מקבלן כוח אדם אותנטי. השוני בין היקף הפעילות של קבלני כוח האדם מן הסוגים השונים הוא שוני כמותי "המצדיק להכיר בקבלן האותנטי (לאור ריבוי תפקידיו) כמעצב את החיץ שבין המעסיק בפועל לבין העובד. דלות תפקידיו של קבלן הקש אינה מצדיקה להכיר בו כמעצב את החיץ הנדרש..." (ראו רות בן ישראל שם בעמ' 21-22, וראו גם אמירה גלין "על התיקון לחוק העסקת עובדים זרים על ידי קבלני כוח אדם האם יצא שכרנו בהפסדנו", עבודה חברה ומשפט, שנתון האגודה הישראלית למשפט העבודה ולביטחון סוציאלי ח', 103, בעמ' 108-109 (תשס"א)). דומה, שמבין אפשרויות ההעסקה - על ידי קבלן כוח אדם אותנטי או קבלן קש, וה"רצף" שביניהן, ההסדר במשטר התאגידים, אליו כוונו בשעתו ההמלצות לעניין העסקת העובדים בענף הבניין, ואליו מכוונות ההוראות שבנוהל תנאים בהיתר, הוא להעסקה באמצעות תאגיד כוח אדם אותנטי, הפועל כמעסיק אמיתי מול עובדיו המוצבים לעבוד אצל מעסיקים בפועל. זו ככל הנראה התכלית. בנסיבות המקרה שלפנינו, ספק אם היא הושגה.

50. סיכומם של דברים לחלק זה:

נמצאנו למדים כי ב.ס.ט בניה התקשרה עם סוראל שהיא תאגיד כוח אדם, בהסכם השמה של העובד וחבריו, מהגרי עבודה מסין, לעבודה באתר בניה שבאחריותה. התקשרות זו, אמורה הייתה להקים חיץ משמעותי בין העובד וחבריו לבין ב.ס.ט בניה, באופן שסוראל פועלת ומתפקדת כמעסיק יחיד ואותנטי. אלא  שגבולותיו של  החיץ היטשטשו ונפרצו. במקביל להעסקת העובד על ידי סוראל,  היתה ב.ס.ט בניה  מעורבת בפריצת מסגרת ההעסקה הפורמאלית, ובניסיון לטשטוש זהות מעסיקו, תוך שהיא לוקחת חלק פעיל בהבניית דרך העסקה שבה העובד מקבל חלק משמעותי משכרו מעבר למדווח בתלושי השכר. על רקע הפגיעה בזכויותיו של העובד כתוצאה מכל אלה קבענו כי יש לראות את ב.ס.ט בניה כמעסיקה של העובד, וכמי שאחראית על התשלום הנוסף ששולם לו.

לא למותר הוא לציין, כי ככל שתבנית העסקת העובד כפי שהשתקפה לפנינו בהליך דנן מייצגת תופעה רחבה יותר בענף הבניה, יש בכך כדי לסכל את התכלית העומדת בבסיס משטר התאגידים. דומה שאך מתבקש הוא להמליץ לפני הגורמים המוסמכים לבחון את הנושא, ולנקוט אמצעים לתיקון ככל הנדרש.

51. בהמשך לדברים האמורים, לא נוכל לסיים חלק זה בפסק הדין מבלי לבטא במלוא הזהירות את התרשמותנו הלא נוחה, בלשון המעטה, מהיבטים נוספים הקשורים בהעסקתו של העובד ושל חבריו, כפי שבאו לידי ביטוי בכתבי בי דין, בעדויות ובטיעוני הצדדים לפני בית הדין האזורי, ואף לפנינו. בכל אלה נשמעה התייחסות טכנית אל העובד, כסוג של "אמצעי" המבטא חובה רישומית גרידא שהיתה מוטלת על מי מן הצדדים, חובה שקוימה או לא קוימה ברמה כזו או אחרת, ואף "שורשרה" מגורם אחד למשנהו, ובחזרה. אכן, ענייננו בהעסקה שעל פי הוראות החוק אמורה להיות באמצעות חברת כוח אדם והיא זמנית מטבעה, ומבוצעת בחצרי המשתמש, המעסיק בפועל. אלא שגם בהעסקה מסוג זה מתבקש קיומה של מערכת יחסים אישית אנושית ברמה בסיסית לפחות, ואף אם בעזרת גורם מסייע (נוכח קשיי השפה שאין אנו ממעיטים מכובד משקלם). מערכת יחסים מעין זו אך מתבקשת בשים לב לכך "שבמערכת יחסי עבודה, עובד אינו אמור להיחשב כ'אמצעי' גרידא". עמדה על כך חברתי השופטת דוידוב מוטולה בפרשת חסידים, והוסיפה עוד והרחיבה כי "הדבר נובע הן מעצם זכותו של כל עובד לכבוד אנושי; ... הן מעצם אפיונו של הסכם העבודה כחוזה יחס המושתת על ציפייה להגינות ואמון; והן מעצם היותם של יחסי עבודה - מכוח חובות תום הלב החלות עליהם – 'מערכת יחסים בינאישיים שבין העובד למעבידו שהיא כנה וישירה ונעדרת את הניכור המתחייב אם מתייחסים אליו כאל אמצעי בלבד'" (ראו שם בפסקה 30 וכן ההפניות שם למאמרה של רות בן ישראל "מיקור חוץ (outsourcing) – 'מתמקרים' החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם – פרשנות אחרת – המרת העסקה הפורמאלית בעסקה האותנטית", ספר ברנזון (חלק ב) 561, 594 (תש"ס); ע"ע (ארצי) 472/09 זוהר גולן - או אר אס משאבי אנוש בע"מ (12.9.2010), בפסקה 13; מרדכי מירוני, "התפתחויות ומגמות במשפט העבודה הקיבוצי והאינדיבידואלי 2010-2011" דין ודברים ח', 153, 181 (תשע"ד)).

יפים עוד לכאן דבריו של בית דין זה, מפי סגנית הנשיא (כתוארה אז) אלישבע ברק שהפכו זה מכבר למטבע לשון, לפיהם עובד אינו חפץ ואינו "פיון על לוח השחמט" שניתן להזיזו מעת לעת, ובמקרה דנן, מתאגיד כוח אדם, לחברת בניה, לקבלן משנה ול"בעל בית" וחוזר חלילה (ראו (ע"ע (ארצי) 1363/02 דינה חזין - תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ (5.11.2006)), וראו גם ע"ע (ארצי) 14039-07-11 חנה סולטני - מדינת ישראל (19.12.2013), פסק דין מפי הנשיאה (כתוארה אז) ארד, בפסקה 62). העובד שלפנינו, ככל עובד אחר, הוא בן אנוש, והוא זכאי לכבוד כבן אנוש, ללא קשר להיותו מהגר עבודה, ואפילו הוא בעמדת מיקוח המאפשרת לו לדרוש ואף לקבל שכר גבוה, למורת רוחם של הנזקקים לכישוריו.

הערתנו זו רלוונטית לדברינו בהמשך, אודות תאונות העבודה בענף הבניה. מן הנתונים שנציג נוכל ללמוד על פגיעותם המיוחדת של העובדים מהגרי העבודה בענף, ועל אפשרות של קשר בינה לבין כשלים במתכונת ההעסקה עליהם עמדנו. חומרה יתירה טמונה באופן תשלום שכרם של העובדים, כך שבעת צרה, שעה שהם מעורבים למרבה הצער באותן תאונות, ובהן תאונות קטלניות, נפגעת רשת הביטחון הסוציאלי האמורה לתמוך בהם, וגמלתם אינה משולמת להם על פי שכרם הנכון והמלא. על כל אלה נעמוד בדברינו בפרק הבא.

פגיעת העובד כחלק מתופעה קשה של תאונות עבודה בענף הבניה

ערכי יסוד בדבר הזכות לחיים ולשלמות הגוף

52. מר ג' , הוא העובד, נפל ביום 25.2.2014 בשעה 7:30 בבוקר, בהיותו בעבודה, מפיר של מעלית בקומה הרביעית, ונפגע קשות בכתפו ובגבו. טופס דיווח על התאונה מולא על ידי עובדת סוראל, בו מצוין שם האדם "שהגיע למקום / עד ראיה"- Qian Renjun (הוא ככל הנראה קיאן). מר ג' אושפז בבית החולים איכילוב ושוחרר "שחרור סיעודי" לביתו ביום 9.3.2014. העובד נפגע בכתפו ובגבו, וככל הנראה נקבעו לו 100% נכות. כמותו יש רבים מאוד, שביקשו אך ללכת לבצע מלאכת יומם ו"לחזור הביתה בשלום".

מר ג' שנפל מפיר של מעלית בבוקרו של יום עבודה, הוא חלק מתופעה קשה של פגיעות בעבודה בענף הבניין, רבות מהן קטלניות. מדי כמה ימים מתפרסמות בתקשורת ידיעות אודות עובד בענף הבניין שנפל אל מותו, והוא הופך להיות עוד "נתון" בסטטיסטיקה קשה של פגיעות קטלניות בענף הבניין. ברוב המקרים מדובר בעובדים זרים מהגרי עבודה. במרבית המקרים לא נדע את שמו של העובד מן הפרסומים, והוא יתווסף כעוד נתון מספרי לרשימה קודמת וארוכה, תוך שכל העוסקים בדבר מצביעים על חומרת המצב בענף הבניה והצורך הדחוף בתיקונו.

בפרק זה של פסק הדין איננו מבקשים להכריע במחלוקת כלשהי, ואין אנו באים לקבוע קביעות עובדתיות. בדברינו הבאים מצאנו מקום להציג נתונים יבשים, חלקם מספריים, המציגים תמונה רחבה, שהעובד מר ג' אינו אלא חלק קטן ממנה. אף שעיסוק בכל אלה חורג ממסגרת דיוננו, מצאנו חשיבות בהרחבת מה של היריעה, ובהפניית המבט אל מעבר למקרהו הפרטי של מר ג' . לנגד עינינו יעמדו ערכי יסוד, המעוגנים בהוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בדבר זכותו של כל אדם באשר הוא אדם להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו (סעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד,  וראו אהרן ברק, פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית 435-436 (כרך שלישי, 1994)).

 אל להם לערכי יסוד אלה בדבר זכויותיו של כל אדם, להיבלע בסבך הדיון בתבניות העסקה מסוגים שונים, כמו גם בנתונים סטטיסטיים כאלה ואחרים. יפים לכאן דבריה של השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין בפרשת קו לעובד לפיהם: "ככלל, משהמדינה מתירה את כניסתו של אדם בשעריה, ומאפשרת את שהייתו כאן, בין היתר לצרכי עבודה, נפרשת מעליו מטריית עקרונות המשפט הבסיסיים החלים בישראל על כל אדם הנמצא בשטחה". וכך גם הדגישה באותו עניין כי "על עובד זר השוהה בישראל חלים העקרונות החוקתיים הבסיסיים המעוגנים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", וכי "תחולת חוק-היסוד מתפרשת, אפוא, בעיקרה, על כל אדם הנמצא בישראל, ללא קשר למעמדו האזרחי, דתו, פועלו, השקפותיו וכיוצא באלה" (ראו בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים (13.4.2011) בפסקה 36 להלן: פרשת קו לעובד, וכן ראו דנג"ץ 3860/11 משרד הפנים נ' קו לעובד (8.12.2011), מפי הנשיאה (כתוארה אז) בייניש, בפסקה 10 וההפניות שם).

הנה כי כן, זכויות העובד לחיים ולשלמות הגוף הן מאבני היסוד של הזכויות המוקנות לאדם העובד באשר הוא אדם, והן זכו כאמור להגנה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. מערכים חוקתיים אלה נובעת זכותו של העובד בראש ובראשונה לסביבת עבודה בטוחה. ההגנה על בטיחות העובד ובריאותו, היא בעלת ערך אנושי, כלכלי וחברתי מן המדרגה העליונה (ראו ע"ע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ- זואילי (16.11.2011), וכן גיא מונדלק "בטיחות וגיהות תעסוקתית – תפקידו של הכלל המשפטי בראיה מערכתית", ספר מנחם גולדברג, 363, 374 (2001), וההפניות שם, להלן: מונדלק 2001; סטיב אדלר והדרה בר מור "חוקי הבטיחות בעבודה כמגן על העובד" שנתון משפט העבודה ג' (תשנ"ב), 11).

ננצור אפוא את ערכי היסוד הללו  בליבנו, עת נבחן את הנתונים שלהלן.

נתונים סטטיסטיים ומה שביניהם

53. על היקף התופעה של תאונות עבודה בענף מלמדים בהרחבה סקרים תקופתיים, דו"חות רשמיים, וניירות עבודה של גורמים שונים (ראו: הוועדה הציבורית לקידום הבטיחות בעבודה והבריאות התעסוקתית במדינת ישראל (ועדת אדם), דו"ח והמלצות (מרץ 2014) להלן: דו"ח ועדת אדם; נטליה גיטלסון, רן כהן, נעם רענן "תאונות עבודה בישראל 2011 - 2015" מנהל הבטיחות והבריאות התעסוקתית- משרד הכלכלה ומינהל המחקר והתכנון- המוסד לביטוח לאומי (2016) להלן: דו"ח משרד הכלכלה 2016; גדעון זעירא "תאונות עבודה בענף הבניין", הכנסת- מרכז המחקר והמידע (14.12.2015) להלן: מסמך הכנסת 2015; ראדא חסייסי "נתונים על היפגעות פועלי בניין בתאונות עבודה", הכנסת- מרכז המחקר והמידע (23.12.2013), להלן: מסמך הכנסת 2013; ד"ר גלעד נתן "תאונות עבודה בענף הבנין" הכנסת- מרכז המחקר והמידע (27.2.2012), להלן: מסמך הכנסת 2012).

דו"ח משרד הכלכלה 2016 מלמד כי "כאשר מתחשבים בהיקף המועסקים בענפי המשק השונים, ענף הבינוי נמצא מסוכן ביותר לבטיחות העובדים בו"; כי כ-62% מכלל תאונות העבודה הקטלניות במהלך שנת 2015 אירעו באתרי בניה; כי חלקם של הנפגעים מקרב העובדים הזרים עולה בקצב שנתי של כ-12% ומשלים עליה של 42% מאז שנת 2011, וזאת שעה שחלקם של נפגעי תאונות עבודה מקרב בעלי אזרחות ישראלית יורד בקצב שנתי של כ-3%, וזה של עובדי שטחים כמעט שאינו משתנה. מחברי דו"ח 2016 מציינים כי לאור אופי הפעילות בענפים הכלכליים שבהם מועסקים העובדים הזרים ועובדי השטחים (חקלאות ובניה) הם משערים כי ככל הנראה קיים תת דיווח של תאונות עבודה שלא הסתיימו במוות. כך גם סבורה ועדת אדם, כי בעוד שהדיווח למינהל הבטיחות על תאונות קטלניות שיש בהן הרוגים הוא מלא, הדיווחים על תאונות עבודה נוספות הם חלקיים ביותר.

דו"ח משרד הכלכלה 2016 הסוקר נתונים לשנת 2015 מלמד, כי בשנת 2015 לבדה נהרגו 34 עובדים בענף הבניין, וכי "ההסתברות שעובד זר יקפח את חייו במהלך עבודתו בענף זה גבוהה פי 2 מעובד ישראלי" (עובדים זרים כוללים עובדים מהשטחים). על פי דו"ח זה, 62% מן המקרים שהסתיימו במוות בשנת 2015 היו עקב נפילה מגובה.

ממסמך הכנסת 2015 עולה כי נכון לדצמבר 2015, בשנים 2010-2015 נהרגו 184 עובדים בתאונות במהלך עבודה בענף הבניין, שהם 54% מן ההרוגים בתאונות עבודה בכלל המשק. גורם הפגיעה השכיח ביותר היה נפילה מגובה. עוד עולה מאותו מסמך כי כ-51% מההרוגים בענף הבניין בשנים 2010-2014 היו עובדים זרים ועובדים מהרשות הפלסטינית.

נתונים דומים נלמדים מדוח ועדת אדם המתמקד במידה רבה בשנת 2011. מדו"ח זה  עולה כי 58% מן ההרוגים בענף נהרגו מנפילה מגובה, וכי ענף הבניין אחראי ליותר ממחצית מתאונות העבודה הקטלניות. גורמי פגיעה נוספים הם התמוטטות, התחשמלות ונפילת עצם.

פרסום של העמותה "קו לעובד" מלמד, כי נכון ליום 26.12.2017, החל מתחילת שנת 2017 נהרגו 35 עובדים מתאונות בענף הבניה, נפצעו קשה 55 עובדים, ונפצעו באופן בינוני 172 עובדים (ראו הנתונים בדף האינטרנט של העמותה, בדף "תאונות עבודה בענף הבניין", זמין בקישור: www.kavlaoved.org.il//).

54. הנתונים האמורים אך ממחישים את זיהוי ענף הבניין כסביבת עבודה רבת סיכונים בהשוואה למרבית ענפי התעסוקה האחרים, במדינת ישראל כמו בעולם כולו (בנוגע לכך ראו את סיווג ארגון העבודה הבינלאומי (ILO) של העבודה בענף הבניין כעבודה 'מסוכנת'International Labour Organization, Occupational Safety and Health – Hazardous Work,, http://www.ilo.org/safework/areasofwork/hazardous-work/lang--en/index.htm.).

על הסיכונים הכרוכים בעבודה בענף הבניין עמד מחבר מסמך הכנסת 2015 בהפנותו לדברים מפי ראש מנהל הבטיחות והבריאות התעסוקתית במשרד הכלכלה, לפיהם: "אתר הבניה הוא סביבת עבודה מורכבת המשתנה ללא הרף, ומאפייני עבודה זו, הכוללים עבודה בגובה, שימוש בכלי הרמה והנפת מטענים בעלי משקל רב מעל העובדים כמו גם שימוש במכשירי [כך במקור, ר.ר.] רבי עוצמה ואנרגיה יוצרים סיכונים באתרי הבניה ובהם עובדים הפועלים באתר זמן קצר ואינם מכירים את הסיכונים הייחודיים של האתר, חוסר מקצועיות ומיומנות של חלק מהעובדים ועבודה פיסית מאומצת בתנאי מזג אויר משתנים וקשים" (שם, בע' 1).

לסיכון שבסביבת העבודה המורכבת כאמור, כגורם לריבוי התאונות, מצטרפים גורמים שונים עליהם מצביעים החוקרים בדוחות ובניירות העמדה הרבים הקיימים בנושא. כך, במסמך הכנסת 2012 מפנה המחבר לדברים מפי מפקח עבודה ארצי במנהל הבטיחות והבריאות התעסוקתית המונה גורמים נוספים ובהם, לפי המפורט במסמך: "ריבוי עובדים זרים בענף יוצר קשיים עקב אי הבנת השפה- הן בעת ההדרכה וכמובן בעת מתן הוראות עבודה – בעיות של תיאום משימות בין העובדים ופערים ברמה המקצועית. נוסף על כך הבדלים במנטליות ובנורמות אישיות ומקצועיות משפיעים על מידת הזהירות הננקטת ואף על היחס לפגיעות ולחיי אדם...". עוד מצוינים שם גורמים נוספים: היעדר השגחה והקפדה של קבלנים ומנהלי עבודה באתרים על קיום חוקי הבטיחות, היעדר אכיפה, אכיפה לא יעילה ולא מרתיעה ועוד. דו"ח ועדת אדם מונה אף הוא את אותם גורמים, ומוסיף עליהם "תופעה של עבודה לא מוסדרת של קבלנים לא רשומים" וכן "תופעה נפוצה של העסקה בלתי ישירה של עובדים באמצעות קבלני משנה. כך חברות הזוכות במכרזים אינן נדרשות לעמוד בסטנדרטים גבוהים של בטיחות והן עצמן אינן משקיעות בציוד נדרש" (ראו פירוט בדו"ח בעמ' 108-110).

בדו"חות ובניירות העמדה השונים נמצא המלצות רבות של העוסקים בנושא לשיפור המצב, ובהן בעיקר הצורך בהגברת האכיפה, ובתיאום בין הרשויות השונות המופקדות על התחום – אם זה משרד הפנים, משרד הכלכלה, והיום משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים ועוד (ראו בדו"ח ועדת אדם, וכן ראו: גדעון זעירא ונטע משה "סוגיות בהעסקה של זרים בישראל", הכנסת- מרכז המחקר והמידע (11.6.2015); מסמך הכנסת 2013; וראו גם נייר עמדה של הקואליציה למאבק בתאונות בניין, הכוללת ארגונים חברתיים שונים, ובו "המלצות דחופות ליישום מידי במאבק בתאונות עבודה בענף הבניין". הנייר הוגש ליו"ר ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת וחברי הוועדה, לקראת ישיבת ועדה מיום 9.2.2016).

במאמר מוסגר נציין כי מתוך הגורמים המנויים במחקרים ובדוחות השונים נמצא גם הצבעה על בעייתיות בקשר ובתקשורת עם עובדים; ניסיונות ל"שרשור" עובדים בין גורמים שונים; עניינים הקשורים בעבודות המבוצעות על ידי קבלן משנה שאינו רשום וכיוצא בזה.^[1]

55. לסיום חלק זה, יפה ונכונה אמרה אותה טבע הסופר והמחזאי מקס פריש, כפי שהובאה על ידי השופט אדמונד לוי, ועליה חזר בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ פעמים אחדות בפסיקתו: " 'קראנו לזוג ידיים עובדות, ובאו בני אדם' ("Wir riefen Arbeitskräfte, und es kamen Menschen")" (בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל, פ"ד סב(3) 117 (2007), בסעיף 32 לחוות דעתו).

נשוב כאן ונדגיש את זכויות היסוד של העובד, ובכלל זה של העובד הזר, כאדם, לחיים ולשלמות הגוף. מהן נובעת חובת המעסיקים והרשויות המוסמכות לדאוג לו לסביבת עבודה בטוחה.  בשים לב לערכי היסוד הללו, אין לנו אלא להביע תקווה כי תימצא הדרך לפעול למיגור או לפחות להפחית משמעותית את התאונות הקשות בענף הבניין. זאת,  תוך ריכוז כוחות וסמכויות, קיום אכיפה יעילה והפעלת כל האמצעים הנדרשים, כפי שנקבעו לכך בדין.

דרכי העסקה ותשלום - השלכות על  נפגעי תאונות בעבודה

56. בהפניית המבט חזרה מן הסקירה הכללית אל עובדות המקרה שלפנינו, נזכיר, כי לעובד מר ג' שנפגע קשות בתאונה באתר הבניה עת נפל מגובה, משולמת גמלה מן המוסד לביטוח לאומי על פי שכרו כפי שדווח על ידי תאגיד כוח האדם סוראל. בעתירתו לבית הדין פרש העובד את טענותיו בדבר שכר גבוה בהרבה מזה שעליו דיווח תאגיד כוח האדם בו הועסק. על יסוד פסק דיננו יבקש לדבריו לתקן את בסיס השכר על פיו מחושבת הגמלה המגיעה לו מן המוסד לביטוח לאומי. נמצאנו למדים כי טענות דומות לאלה שהעלה העובד לפנינו בדבר דרכי העסקה ותשלום שכר שלא על פי הוראות הדין, הועלו ונדונו בזמן האחרון במסגרת הליכים אחדים בבתי הדין לעבודה. גם באותם הליכים הועלו טענות בדבר דרכי העסקה ואופן תשלום לעובדים מהגרי העבודה מסין, בדומה לתמונת המצב כפי שהועלתה לפנינו. גם באותם מקרים נטען לפגיעה בזכויותיהם של העובדים ואף של התלויים בהם לתשלום גמלאות מן המוסד לביטוח לאומי, עקב דרכי העסקה ותשלום בניגוד להוראות הדין. מצאנו לנכון להציג כאן ולו על קצה המזלג פרטים מאותם הליכים. דומה כי יש בהם כדי להוסיף וללמד על "פגיעותם" של העובדים, ולא רק על הפיגומים באתרי הבניה במקומות העסקתם.

57. כך, בעניינו של Gou Xiaoping דובר בעובד שהועסק באמצעות תאגיד כוח אדם במקום עבודה אחד. במקביל, ולאחר סיום המטלות במקום העבודה הפורמאלי, עבד במקום אחר. העובד טען כי השתכר 700 ש"ח ליום במקום האחר. העובד נפגע בעבודתו במקום האחר, כשעבד על פיגום שהתמוטט מהקומה החמישית. אובחנו אצלו שברים בחוליות הצוואר, בצלעות, פרפלגיה של הגפיים התחתונות ועוד, ונקבעה לו דרגת נכות צמיתה בשיעור 100%. בית הדין האזורי קבע שהמעסיקות הן החברות שהעסיקו את העובד במקום האחר (שלא באמצעות תאגיד כוח אדם), ושבסיס השכר לפיו תשולם גמלתו מן המוסד יהיה הבסיס כפי ששולם לו במקום העבודה הפורמאלי. בית הדין קבע שגם אם נכון שבסיס השכר במקום האחר הוא 700 ש"ח ליום, לא הוכח כמה ימים עבד העובד באותו מקום עד התאונה (ב"ל (אזורי תל אביב) 53806-11-12  Gou Xiaoping– המוסד לביטוח לאומי (22.11.2015)). הצדדים הגישו ערעורים הדדיים על פסק הדין, וההליך בבית הדין הארצי הסתיים בפשרה (עב"ל (ארצי) 44543-12-15 Gou Xiaoping – המוסד לביטוח לאומי (27.7.2017)).

במסגרת הליך אחר התבררה תביעה לקצבת תלויים שהגישו בני משפחתו של  המנוח Li Shufei שנהרג בנפילה מפיגום במפלס הקומה השמינית של מבנה באתר בניה. באותו עניין התעוררה שאלה בדבר היותו של המנוח בגדר "עובד" באתר. המוסד לביטוח לאומי הגיש הודעות צד ג' כנגד החברות הקבלניות העובדות באתר וכנגד שני תאגידי כוח אדם. לפני בית הדין האזורי נפרשה תמונה מורכבת של יחסי עבודה. בית הדין האזורי קבע, בין היתר, כי "מהראיות עלתה תמונה של העסקת עובדים סינים באתר בין היתר על ידי פועלים סינים שהפכו לקבלני עבודות בניה", שעבדו עבור החברה הישראלית הבונה באתר. בית הדין פסק כי יש לראות בחברה מחזיקת האתר כמעסיקת עובדי קבלן המשנה ובהם המנוח. זאת מכוח תקנה 3 לתקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח), התשי"ד-1954 (ב"ל (באר שבע) 50033-09-14 צ'ו קסיאו קסיאן – המוסד לביטוח לאומי וצדדי ג' (6.3.2017)). כנגד פסק הדין הוגשו שני ערעורים, והם תלויים ועומדים לדיון והכרעה לפני בית דין זה (עב"ל 69172-03-17).

בתיק אחר נדונה תביעתו של גיו סאן, גם הוא מהגר עבודה מסין שנפגע באתר בניה, בתאונה שהוכרה כתאונה בעבודה (ב"ל (אזורי תל אביב) 57453-05-12 גיו סאן – המוסד לביטוח לאומי (15.12.2016)). התובע טען שם כי קיבל תשלומים במזומן מעבר לשכר כפי שדווח בתלושי השכר, וכי הוא זכאי לגמלה המחושבת לפי שכרו האמיתי. טענותיו לתשלום במזומן נדחו מן הטעם שמלכתחילה כוונו לתאגיד כוח האדם שהעסיק אותו, ורק בשלב מאוחר בהליך העלה טענות בדבר תשלומים במזומן שקיבל "מגורמים בשטח שהיו קשורים באופן זה או אחר למנהלי העבודה של מי מהמשתמשים בפועל". בדחותו את התביעה ציין בית הדין האזורי מפי השופטת רות, בין השאר, את הדברים הבאים היפים לענייננו, כדלקמן:

"לבסוף יאמר כי התובע השליך יהבו, במסגרת סיכומיו, על עדותו של מר אוטמזגין, מנכ"ל חברת כ.א.ז, המלמדת לשיטתו על שיטת תגמול נפסדת שבה משולמים לעובדים זרים בענף הבניה, מעבר לסכומים המדווחים המשולמים על ידי תאגידי כוח האדם, סכומים ניכרים במזומן על ידי המשתמש בפועל. זאת לדבריו על מנת לחסוך ב"עלויות תיווך" למשתמש בפועל על חלק משעות ההעסקה של עובדי תאגידי כוח האדם. לדבריו, שיטה זו נהגה גם במקרה שלו. אני סבורה כי אף אם אקבל דברים אלה כדברי אמת - ביחס לנוהג הנפסד בענף - הרי שכפי האמור לא זו הייתה עילת התביעה שבמסגרתה כוון התובע את טענותיו כלפי כ.א.ז בלבד. משכך, טענות אלה לא התבררו ולא הובאו לגביהן ראיות ספציפיות הנוגעות למקרה של התובע ולכן אין מקום להדרש להן בהליך זה שלפני. זאת, בלא לקבוע לגבי טענה זו ממצא כלשהו" (שם, בפסקה 13. ההדגשה שלי, ר.ר.).   

58. סקרנו לעיל שלושה הליכים, בהם התבררו תביעות בעניינם של עובדים מהגרי עבודה מסין, שנפגעו בתאונות עבודה באתרי בניה בהם עבדו. בשלושת המקרים הועלו טענות בעניין שכרם האמיתי של העובדים שנפגעו. משלושת המקרים עולה תמונת מצב מורכבת ובעייתית של העסקת העובדים ואופן תשלום שכרם, ובשלושתם הועלו טענות בדבר פגיעה משמעותית בגמלה המשולמת להם או לתלויים בהם, עקב דרכי ההעסקה. דומה כי אין קושי לאתר נקודות דמיון בין המקרים הללו לבין נסיבות המקרה שלפנינו. מכל מקום, הם אך מוסיפים ומבססים את הצורך בבחינת דרכי העסקת מהגרי העבודה, אכיפת הוראות הדין, ושינוי ההסדרים הנורמטיביים, ככל שימצא כי אכן נדרש שינוי כזה.

59. לסיום פרק זה נציין, כי בתחילת שנה זו נחתם הסכם בילטראלי שיאפשר, כך על פי פרסומים בתקשורת לפחות, הבאתם לארץ של אלפי עובדים מהגרי עבודה מסין. זאת, לאחר שנים ארוכות שבהן לא התאפשר הדבר, ועל כך בין השאר הלינו לפני בית הדין האזורי העדים בהליך זה. דומה כי חתימת ההסכם כאמור, והצפוי בעקבותיה, אך מחזקת את הצורך בבחינת מתכונת ההעסקה של מהגרי העבודה בענף הבניין, לרבות קביעת אמצעים להידוק הפיקוח בכל הסדר שיקבע.

דברי סיכום

60. העסקתו של העובד מר ג' כמהגר עבודה, מבוססת על הוראות חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 והוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996. מתכונת ההעסקה, שעיקרה העסקה באמצעות תאגידי כוח אדם העוסקים בענף הבניין, המכונה "משטר התאגידים", גובשה בשעתו על רקע בעיות שונות שהתגלו בהעסקת העובדים על בסיס פרטני על ידי חברות הבניה. משטר התאגידים בא, בין השאר, על מנת לשרש תופעות פסולות שהתלוו להעסקתם של עובדי הבניין ישירות על ידי חברות הבניה. תופעות אלה הצדיקו "הפרדה" מחברות הבניה, תוך קביעת הליך רישוי מפורט לתאגידי כוח האדם, המבטיח שקיפות, אחריות ואמינות בהעסקת העובדים.

במסגרת הדיון בהליך זה נפרשה תמונת מצב עגומה של העסקת העובד מר ג' תוך עמימות וניסיונות לטשטוש זהות המעסיק. בסופו של יום נגלתה לפנינו מתכונת העסקה מורכבת הכוללת גם את חברת הבניה כמעסיקה, כשהיא מצידה מנסה לגלגל אחריותה אל גורמים שונים המצויים בשטח. למדנו על תשלומי שכר  המועברים אל העובדים  בסכומים ניכרים ללא דיווח, ועל מעורבות גורמים נוספים בשטח, שזהותם לא התבררה עד תומה. על פי עדויות כל העדים בהליך זה, תמונת המצב כפי שהצביעו עליה ידועה ומוכרת  בתחום העסקת העובדים מהגרי העבודה מסין.

הפנינו לכך שהעובד שנפגע קשות בתאונה בעבודה עת נפל מפיר של מעלית,  הוא חלק מתופעה קשה ומדאיגה של תאונות עבודה בענף הבניין, שמרבית הנפגעים בהן הם מהגרי עבודה שהגיעו למדינת ישראל למצוא בה פרנסה. עמדנו על ערכי יסוד המעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו של אדם שתחולתו מתפרשת, על כל אדם הנמצא בישראל, לרבות מהגרי עבודה הבאים בשעריה. מערכים חוקתיים אלה נובעת זכותו של העובד בראש ובראשונה לסביבת עבודה בטוחה. אך ברור הדבר, כי מתכונת העסקה בה לא נשמר כבודו של העובד, והאחריות על העסקתו מועברת כאילו היה חפץ בין גורם אחד למשנהו, אינה תורמת לסביבת עבודה בטוחה.

העובד מר ג' שנפגע בתאונת עבודה קשה, יצא נפגע גם מן הדרכים העקלקלות בהעסקתו, באופן שגמלתו משולמת לו אך על פי השכר המדווח. ממקרים אחרים שנדונו לאחרונה בפסיקה למדנו לדעת על נקודות דמיון בדרכי ההעסקה כפי שהתבררו שם למקרה שלפנינו, ועל טענות לפגיעה בגמלאות העובדים עקב כך.

דומה שהכתובת בדבר ליקויים בדרכי ההעסקה של העובדים נמצאת על הקיר מזה זמן רב, והיא קוראת בדחיפות לבדיקה ובחינה מסודרת של ההסדרים המשפטיים המחייבים, ואכיפתם בפועל על ידי הרשויות המוסמכות, על כל הנוגעים בדבר.

61. לגופו של ערעור, קבענו כי יש לראות את ב.ס.ט בניה כמעסיקתו של העובד במשותף עם סוראל שהיא תאגיד כוח אדם בניין. כמו כן קיבלנו את טענת העובד כי עלה בידו להוכיח את שכרו שעמד על 700 ש"ח נטו ליום עבודה. קבענו כי לעובד שולם שכר ברוטו על ידי סוראל, בסכומים כמפורט בתלושי השכר שהפיקה לו, וכי שולם לו תשלום נוסף, באופן שבסך הכל, עמד שכרו על 700 ש"ח נטו ליום עבודה. האחריות לתשלום הנוסף מוטלת על ב.ס. ט בניה, אותה, כך לפי קביעתנו האמורה, יש לראות כמעסיקה. ממילא, ככל שקביעותינו מחייבות שינויים בחבויות מתחום דיני המס, על הצדדים לפעול בהתאם.

62. לסיום

בנסיבות המקרה התבררה חריגה מן ההסדר הנורמטיבי להעסקת העובד שהוא מהגר עבודה מסין, כשטענת כל הצדדים להליך היא, כי מקרה זה משקף התנהלות רחבת היקף בענף הבניה, לפחות בקשר למהגרי העבודה שמוצאם מסין. ללא ספק מצב דברים זה מצריך בדיקת עומק אצל כל הרשויות הנוגעות בדבר, אם בתחומי הרישוי והאכיפה בענף כוח אדם לבניה, אם בתחומי זכויות העובדים במקומות העבודה, ואם בתחום דיני המס. על רקע זה, ולאור ריבוי הגורמים המוסדיים הנושאים באחריות בתחומים בהם עסקנו בפסק הדין, נבקש כי פסק דין זה יובא לידיעת היועץ המשפטי לממשלה.

משהתקבל הערעור אנו מחייבים את ב.ס.ט בניה לשלם לעובד הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח בהתייחס לדיונים בשתי הערכאות. בנסיבות המקרה לא מצאנו מקום להורות על תשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין לסוראל תאגיד כוח אדם לבניה. 

ניתן היום, י"ג טבת תשע"ח (31 דצמבר 2017) במעמד הצדדים.

[1] ראו גם אצל מונדלק 2001, המפרט את ריבוי הדינים הנוגעים לבטיחות וגהות בעבודה, את ביזור הסמכויות בין הגורמים השונים, ומעלה את הצורך בראיה מערכתית כוללת להבנת הקשיים העולים מדיני הבטיחות והגיהות. כמו כן ראו את ניירות העבודה בנושא הבטיחות בענף הבניין, המפורסמים על ידי ארגון העבודה הבינלאומי, המלמדים על נתונים, מאפיינים וגורמים דומים המובילים לריבוי התאונות בענף, והמציעים פתרונות לצמצומן: International Labour Organization, “Good practices and challenges in promoting decent work in construction and infrastructure projects” (2015), www.ilo.org/sector/Resources/publications/WCMS_416378/lang--en/index.htm).