ח.ס. נ' קצין תגמולים

ערעור על החלטת המשיב מיום 29.10.2018, אשר דחה את בקשת המערער לקבלת תגמול נצרך לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט- 1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים או החוק), מהטעם שהוא יכול לעבוד במשרה חלקית ובפועל הוא עובד בהיקף של חצי משרה.

1.המערער, יליד 1966, שירת בצבא בשנים 1989-1985. הוא הוכר כנכה צה"ל בשיעור 60% לצמיתות, מתוכם 50% בגין תסמונת פוסט-טראומתית (PTSD), והגיש בקשה לקבלת תגמול נצרך. לאחר שנדחתה בקשתו, הוגש ביום 29.11.2018 הערעור שבפנינו. בתצהיר מיום 1.9.2019 כתב המערער:

"5. כבר שנים רבות אני לא מסוגל לעבוד למרות שניסיתי בתעסוקה בהתנדבות ובתעסוקה רגילה.

6. כבר הרבה שנים משרד הביטחון מכריח אותי לצאת לעבודה כי הוא מאיים עליי שאם לא אצא לעבודה לא ישלמו לי תגמולים.

7. אני ניסיתי כל מיני עבודות אבל אני לא באמת מסוגל לעבוד ולכן אני גם לא מצליח.

8. בגלל שלא הצלחתי להסתדר בעבודה בשום מקום לא הייתה ברירה ואבא שלי לקח אותי לעבודה אצלו".

2.תגמול נצרך מוסדר בסעיף 7 לחוק הנכים, בו נקבע כי לנכה שדרגת נכותו אינה פחותה מ-50% והוא נצרך, ישולם תגמול בשיעורים מוגדלים הנגזרים מאחוז הנכות ושכר קובע על-פי הדירוג המינהלי. הגדרת "נצרך" מצויה בסעיף 1 לחוק, וכוללת שני תנאים מצטברים: (1) אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו; (2) אין לו הכנסה מספקת למחייתו. כל אחד משני התנאים זכה להגדרה. התנאי הראשון, לגבי נכה, הוגדר כ"אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו בגלל מום גופני או שכלי ואין סיכוי נראה לעין שאפשר יהיה לשקמו אי-פעם". התנאי השני הוגדר כ"הכנסה שהוכרה כמספקת למחייתו של אדם והתלויים בו, לפי כללים שייקבעו בתקנות". כללים אלו נקבעו בתקנות הנכים (כללים להכרת אדם כאינו מסוגל להשתכר למחייתו ולהכרת הכנסה כדי מחיה), תשי"ג-1953.

ברע"א 5563/07 דמיר נ' קצין התגמולים, פסקה 18 לפסק דינו של השופט מלצר (פורסם בנבו, 11.7.2011) (להלן: עניין דמיר) נדונה תכליתו של תגמול נצרך:

"מטרתה העיקרית של הוראת החוק הקבועה בסעיף 7(א) הנ"ל היא איפוא לספק לאותם הנכים, מעל דרגת נכות מסוימת, ואשר בנוסף לכך אינם מסוגלים ומצליחים לכלכל את עצמם - את היכולת להגיע לדרגה של קיום מינימאלי בכבוד, על דרך של קבלת תגמול מעבר לזה שניתן להם במסלול התגמול הבסיסי".

3.ברע"א 4406/15 עזאם נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 2.8.2015) קבע השופט הנדל כי, בהתאם לחוק הנכים ולתקנותיו, קבלת תגמול נצרך דורשת עמידה בארבעה קריטריונים מצטברים:

(א)נכות בשיעור של לפחות 50%.

(ב)קביעה לפיה הנכה לא מסוגל להשתכר למחייתו בשל הנכות.

(ג)קביעה לפיה אין סיכוי נראה לעין שיהא אפשר לשקם את הנכה אי פעם.

(ד)אין לנכה הכנסה כדי מחיה, כהגדרתה בתקנות הנכים.

4.תיקון מס' 30 של חוק הנכים, שנכנס לתוקפו ביום 11.1.2022, הוסיף לחוק את סעיף 7ה1, שכותרתו "מבחן הכנסה לעניין תגמולי מחיה". על-פי דברי ההסבר שפורסמו בהצעת החוק, נועד התיקון לענות על הביקורת שנמתחה על מבחני ההכנסה שהוחלו עובר לתיקון. ביחס לתגמול נצרך הוצע כי מבחן ההכנסה יתחשב רק בהכנסות הנכה שהן הכנסות מעבודה, כהגדרתן המוצעת בתיקון. עוד נכתב בדברי ההסבר:

"כאמור, נכה שהכנסתו מעבודתו עולה בממוצע שנתי על גובה השכר הממוצע במשק, לא יהיה זכאי לתגמול נצרך, שכן מלכתחילה תגמול זה ניתן לנכים שנקבע לגביהם כי איבדו לצמיתות את כושר עבודתם, ומטרת השינוי המוצע בפסקה זו היא לאפשר לנכים להשתקם ולו באמצעות עבודה חלקית ומוגבלת".

5.נפנה לסקור את המסכת העובדתית הרלבנטית על-פי סדר כרונולוגי:

18.2.2009 - הרופא המוסמך המחוזי אישר שילוב המערער במסגרת שיקומית בטיפול בבעלי חיים כהליך טרום-שיקומי.

26.8.2010 - הרופא המחוזי אישר למערער אי-כושר עבודה לתקופה של שנתיים, בהסתמך על המלצות צוות רפואי מקצועי (צר"מ) מאוגוסט 2010.

3.4.2011 - על בסיס המלצת צר"מ ממרץ 2011 אישר הרופא המחוזי למערער לשהות עוד כחצי שנה במסגרת שיקומית חוות רום, וקבע כי הוא כשיר לעבודה בהיקף חצי משרה.

12.12.2013 - על בסיס המלצת צר"מ מדצמבר 2013 קבע הרופא המחוזי שהמערער כשיר לעבודה בהיקף של חצי משרה בתוקף לשנה.

19.4.2015 - על בסיס המלצת צר"מ ממרץ 2015 קבע הרופא המחוזי שהמערער כשיר לעבודה בהיקף של חצי משרה בתוקף לחמש שנים.

מרץ 2017 - המערער הועסק על-ידי אביו בעבודת ניקיון בחניוני קק"ל.

3.9.2018 - צר"מ בדק את המערער והגיע למסקנה שלא חל שינוי במצבו התפקודי וכי הוא מסוגל לעבוד בעבודות פשוטות בהיקף של חצי משרה. הרופא המחוזי אישר מסקנות אלו.

29.10.2018 - החלטת המשיב מושא ערעור זה.

6.ההחלטה של המשיב לדחות את הבקשה לתשלום נצרך התבססה על בדיקת המערער על-ידי צר"מ ביום 3.9.2018 ומסקנתו, שאושרה על-ידי הרופא המחוזי. עיון בפרוטוקול הבדיקה של הצר"מ, המחזיק שניים וחצי עמודים, מגלה כי הינו דל בנתונים ובנימוקים. בסעיף "פירוט הפגימות המוכרות באגף השיקום" נכתב שהמערער סובל מ-PTSD, הגבלה קשה בכושר תפקודי, METATARSALGIA חבלתית לאור עיוות קשר הרוחב, ליקוי שמיעה טינטון קבוע וליקוי שמיעה ירידה לפחות 15-20 דציבל. בסעיף "בדיקה רפואית/פיזקלית" נכתב שהמערער מתהלך בצליעה על רגל שמאל, פצעים מרובים בעור וסימני גרד וכף רגל "רגישה במישוש באזור מטאטרזלי (מקום יציאת הכדור)". בסעיף "בדיקה פסיכיאטרית" נכתב שהמערער לא יוצר קשר עין, ממלמל לעצמו ומתאר קושי בלהחזיק מקום עבודה. עוד נכתב: "עובד 4 שעות אך מידי פעם לא מגיע לעבודה כי מרגיש לא טוב. בנוסף עושה גם פיזיותרפיה והידרותרפיה עקב בעיות ברגל. מספר על ו' בן יחיד שהוא חולה סרטן. ללא סימנים פסיכוטיים או MOD. שיפוט תקין". בסעיף "סיכום והמלצות" נכתב שהמערער עובד באופן חלקי מאז השתחרר מהשירות, וכי הוא "מסוגל לעבוד בהיקף של חצי משרה לצמיתות בעבודות פשוטות". ההמלצה אינה מנומקת, ונראה כי נשענה על עובדה אחת בלבד, והיא עבודתו של המערער בהיקף של חצי משרה.

בפרוטוקול ועדת נצרכות של אגף השיקום מיום 29.10.2018 (שבעקבותיו החליט באותו יום המשיב לדחות את בקשת המערער לתגמול נצרך) נכתב:

"מדובר בזכאי המתמודד עם קשיים אך יחד עם זאת מתפקד ועובד בחצי משרה, בפועל גם בעת הגשת הבקשה. לאור האמור איננו רואים מקום לאשר הבקשה לתגמול נצרך".

7.מטעם המערער הוגשה חוות דעת מיום 20.9.2019 של ד"ר ישראל טרייבר, מומחה לרפואה תעסוקתית. בחוות הדעת, המשתרעת על 34 עמודים, כתב המומחה כי קביעת הצר"מ אינה נכונה, וכי "לאור הניסיון הכושל ב-3 מקומות עבודה בהם לא הצליח לעמוד במסגרת 90 שעות וזאת עקב מצבו הנפשי ... למעשה הוא לא היה כשיר לעבודה מפרנסת". מסקנת ד"ר טרייבר הייתה כי "נוכח מצב תפקוד הרגל השמאלית וחומרת מצבו הנפשי גם היום הוא לא היה כשיר לעבוד בעבודה מפרנסת ואין סיכוי נראה לעין שניתן יהיה לשקמו".

המשיב לא הגיש חוות דעת נוגדת של מומחה לרפואה תעסוקתית מטעמו, והסתפק בחקירה נגדית של המומחה מטעם המערער. בחקירה אמר ד"ר טרייבר, בין השאר:

"מה שאני כתבתי בחוות הדעת שלי זה שהוא לא מסוגל לעבוד גם בהליכה ממושכת ובעמידה ממושכת. הרגל שלו אני ראיתי אותה עכשיו זה עוד יותר גרוע ממה שהיה".

כשנשאל מדוע מסקנתו עדיפה על פני מסקנות הצר"מ, הוא השיב:

"ההבדל בינם לביני הוא שאני קראתי את כל המכתבים, כל האישורים של כל הפסיכיאטרים, לא של הוועדה, ואני הסקתי מסקנה שהוא לא מסוגל לעבוד. אנחנו צריכים לחזור בחזרה להגדרה של מה זה 50% פסיכיאטרי כדי להבין שהוועדה הרפואית שלכם קבעה שהוא לא מסוגל לתפקד. הצר"מ הסיק מסקנה אחרת. רופא שלכם אפילו בהתחלה לא האמין למה שזה ואמר שהוא מתחזה ..".

בהתייחסו לעבודות בהיקף של חצי משרה בהן עבד המערער, אמר המומחה:

"הוא יכול להתחיל לעבוד. אחרי יומיים הוא לא יבוא וכן יבוא. הוא לא מבין בכלל מה יש לו. הוא לא מבין מה הוא עושה. מבחינתו הוא בסדר ... הוא הלך לעבודה במקומות בגלל שביקשו ממנו ... כל העבודות שאמרו לו לעשות הוא לא הצליח לעשות ... גם כשהוא כן רצה והלך לא הצליח להתמיד. זה אופי המחלה ..".

8.בחקירתו הנגדית בישיבה מיום 11.11.2021 סיפר המערער כי הועסק על-ידי אביו במשרה חלקית כנהג במסגרת עבודות ניקיון בחניוני קק"ל. הוא טען כי אינו יכול לבצע עבודות וכי כל מבוקשו הוא להיות משוקם בדרך של עיסוק עם בעלי חיים. בחקירה החוזרת אמר המערער כי בשנתיים האחרונות הוא אינו עובד.

9.ענייננו בערעור זה בתנאי הראשון, שבלעדיו אין זכאות לתגמול נצרך על-פי סעיף 7(א) לחוק, קרי - היותו של "נצרך" מי שאינו מסוגל להשתכר למחייתו ואין סיכוי נראה לעין שאפשר יהיה לשקמו אי-פעם. משמעות שני רכיבים אלו של התנאי הראשון היא שלנכה אבד כושר תעסוקתי מלא לצמיתות. באמצעות חוות דעתו של ד"ר טרייבר הוכיח המערער שהוא לא מסוגל לעבוד ולא יהיה מסוגל לכך בעתיד. דבריו המבולבלים והלא-ממוקדים של המערער בחקירתו הנגדית אוששו את מסקנתו של המומחה לרפואה תעסוקתית מטעמו. המשיב בחר שלא להגיש תצהירים ולא להגיש חוות דעת של מומחה לרפואה תעסוקתית מטעמו. פרוטוקול הבדיקה של הצר"מ ופרוטוקול ועדת הנצרכות, ששימשו בסיס להחלטת הדחייה של המשיב, נראים שטחיים ונטולי הנמקה. כותביהם לא הגישו תצהירים ולא התייצבו לחקירה נגדית שתאמת אותם עם אשר כתבו באותם פרוטוקולים.

מאלפים הם דברי בא-כוח המשיב בתום ישיבת ההוכחות: "אני רק אציין שסלע המחלוקת הוא לא אם הוא מסוגל לעבוד או לא, אלא אנחנו טוענים שהוא עבד בפועל, ולכן לא ראינו לנכון להגיש תצהיר". כאן נתפס בא-כוח המשיב לטעות. שאלת מסוגלותו של המערער לעבוד היא השאלה העומדת על הפרק. כפי שהבענו את דעתנו, עצם העובדה שהמערער עבד בעבודה חלקית אצל אביו הייתה הבסיס היחידי למסקנת הצר"מ שהוא כשיר לעבוד עבודות פשוטות. אולם מחוות דעת המומחה ומעדות המערער עלה ברורות כי המערער לא "עבד" עבודה חלקית, אלא לכל היותר "נכח" במקום העבודה ולא הביא למעסיקו תועלת כלשהי. עצם הנוכחות במקום העבודה אינו מעיד על מסוגלות לעבוד. ד"ר טרייבר, מתוקף התמחותו, עמד על כך בחוות דעתו המפורטת, כאשר סקר את התפוקות הדלות במקומות העבודה השונים אליהם נשלח המערער במשך השנים. לכך נוספת העובדה שבשנתיים האחרונות המערער כלל אינו עובד.

מסקנתנו הינה שהמערער הוכיח שקביעת המשיב בהחלטתו מיום 29.10.2018 לפיה הוא יכול לעבוד במשרה חלקית בהיקף של חצי משרה אינה מבוססת ואינה נכונה.

10.אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור ומבטלים את החלטת המשיב מיום 29.10.2018. לנוכח קביעתנו שהמערער הוכיח כי מתקיים התנאי הראשון של תגמול נצרך, ימשיך המשיב לדון בבקשת המערער לתגמול נצרך ויבחן האם התקיים התנאי השני.

לאור קבלת הערעור, אנו מחייבים את המשיב לשלם למערער שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 10,000 ₪ וכן לשלם לו את הסכום ששולם על-ידו למומחה הרפואי מטעמו, כנגד קבלה.

ניתן היום, כ' סיוון תשפ"ב, 19 יוני 2022, בהעדר הצדדים.