זבק ואח' נ' וינברג צרפתי ואח'

א.בפנינו ערעור וערעור-שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת מ. קלמפנר-נבון) מיום 29.5.17, ב-ת.א. 7310-09-15, לפיו נתקבלה חלקית תביעת המשיבים והמערערים, ביחד ולחוד, חויבו לשלם למשיבים את הסכום של 100,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (9.9.15) ובתוספת הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד, בסכום של 10,000 ₪.

ב.הנסיבות הצריכות לעניין הינן בתמצית אלה:

המשיבים רכשו את דירת המערערים שבנופית. לפי הסכם המכר מיום 20.6.11 הצהירו המוכרים-המערערים, שלפי מיטב ידיעתם אין בדירה פגמים או מומחים נסתרים, ולא ידוע להם על בעיית רטיבות בדירה, וכל המערכות בה פועלות ותקנות.

במועד מסירת הדירה לחזקת המשיבים (יוני 2012) נתגלו בעיות רטיבות קלות ביחידת הדיור, בפינת האוכל ובמקומות נוספות בדירה. לאחר דין ודברים בין הצדדים הוסכם, כי בעל מקצוע יתקן את הבעיה, וכי עלות התיקון תשולם בידי המערערים, וכך אכן היה.

ג.לטענת המשיבים, בהגיע עונת הגשמים התגלו בדירה בעיות רטיבות נוספות רבות הנובעות מליקויים באיטום הדירה, החניה והמדרגות היורדות אל הדירה. לטענת המשיבים בעיות רטיבות כאמור קיימות בדירה כולה, בפינת האוכל, בקיר הממ"ד הגובל עם החנייה, ובמקלחת בקומה הראשונה.

טענת המשיבים היא שהמערערים, בניגוד להצהרתם בהסכם המכר, לא יידעו אותם שלא בוצעו עבודות איטום כנדרש, בדירה ובמחוברים לה, וכי קיימות בנכס בעיות רטיבות חמורות ביותר.

המשיבים אף נאלצו, לגרסתם, לאפשר לשוכרת שהתגוררה ביחידת הדיור הצמודה לנכס לסיים את חוזה השכירות בטרם עת, ולדבריהם עד שיתוקנו הליקויים אין באפשרותם להשכירה.

ד.המשיבים מסתמכים על חוות דעת מומחה מטעמם (מר יצחק רוזנצוויג) (מוצג ת/2) לפיה תיקון הליקויים מגיע לכדי 182,000 ₪ ועל כך יש להוסיף את עלות חוות דעת המומחה (2,950 ₪) וכן הפסד דמי שכירות ביחידה הצמודה לנכס בסך 66,000 ₪.

לטענת המשיבים, מצב הרטיבות בדירה מהווה התחייבות יסודית בהסכם המכר, והפרתה של התחייבות זו מביאה, לטענת המשיבים, לחיוב המערערים בפיצוי המוסכם בהסכם המכר המגיע לכדי 10% משווי התמורה החוזית ללא צורך בהוכחת נזק (217,500 ₪).

לחלופין, טוענים המשיבים, שהם זכאים לתשלום בגין הפרת חוזה וחוסר תום לב בסך 50,000 ₪ ופיצוי בגין עגמת נפש בסך של 50,000 ₪, כך ששווי התביעה הינו 468,450 ₪, ולחלופין, 350,950 ₪, בנוסף לתשלום דמי שכירות בסך 2,000 ₪ לחודש ממועד הגשת התביעה ועד מועד פסק הדין.

ה.לעומת זאת טוענים המערערים, כי המשיבים נוהגים בחוסר תום לב, מעלימים עובדות מבית המשפט, ועושים שימוש לרעה בהליכי משפט תוך הגשת תביעה קנטרנית וטורדנית.

המערערים טוענים, שהדירה נרכשה כשלוש שנים ומחצה טרם הגשת התביעה ובמהלך כל אותן שנים לא נמסרה למערערים כל הודעה בדבר הליקויים הנטענים והמוכחשים בדבר אי- התאמה. לטעמם של המערערים פרק הזמן שחלף, בהעדר הודעה מטעם המשיבים בדבר אי התאמה, מונע מן המשיבים מלהסתמך על טענת אי-ההתאמה.

ו.המערערים מאשרים, שבעת מסירת הדירה התגלו בה בעיות רטיבות קלות וסוכם בין הצדדים, כי המערערים יישאו בעלות התיקון. לכן, כך לטענת המערערים ידעו המשיבים על בעיות הרטיבות ואלה לא הוסתרו מן המשיבים. המערערים אף נטלו אחריות ותיקנו את הליקויים.

ז.המערערים, כך לטענתם, לא ידעו ולא יכלו לדעת על כל ליקוי רטיבות נוסף הנטען על ידי המשיבים ומוכחש כאמור על ידי המערערים.

המערערים חוזרים על טענתם, כי הם נהגו בתום לב מלא אל מול המשיבים והיה זה איש מקצוע מטעם המשיבים, ובהתאם לדרישתם, שביצע את תיקון הליקויים שהיו אותה עת בדירה.

לטענת המערערים, אי-מסירת הודעה על אי-התאמה, תקופה כה ארוכה, מהווה הפרה של חובת המשיבים למסור הודעה בדבר אי-התאמה, ולכן, אין המשיבים זכאים להסתמך על אי-התאמת הממכר, אם ידעו על כך בעת גמירת החוזה.

לטענת המערערים, בדקו המשיבים את הנכס מיד עם קבלת החזקה בו והליקויים האמורים תוקנו. מאז לא נמסרה כל הודעה נוספת בעניין ליקויים למערערים, וזאת בניגוד להוראות חוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"). לחלופין טוענים המערערים, שככל שהליקויים אכן קיימים – נובעים הם מעבודת בעל המקצוע שבחרו המשיבים, ומכל מקום המערערים לא ידעו על קיום ליקויים אלה בזמן שנחתם ההסכם.

ח.באשר ליחידת הדיור הצמודה לנכס טוענים המערערים, שיחידה זו אינה אלה מחסן, היא לא נמכרה למשיבים כיחידת דיור, ולכן לא יכולה להישמע טענה שהמשיבים סבלו נזק כספי בהעדר יכולת להשכיר את אותה יחידה.

ט.המערערים מדגישים, שבהתאם להסכם המכר המשיבים רכשו את הנכס במצבו כפי שהוא וניתנה להם טרם הרכישה אפשרות לבדקו על ידי בעל מקצוע. משלא הפרו המערערים את ההסכם, אין המשיבים זכאים לפיצוי המוסכם, ולחלופין, פיצוי זה אינו סביר ועל בית המשפט להתערב בו ולהפחיתו לאפס.

כמו כן, לטענת המערערים, הסעדים הנתבעים בידי המשיבים הם פיצויים כפולים ויש לראות בהם סעדים חלופיים.

י.בפסק דינו, שניתן לאחר שמיעת הראיות, הציב לעצמו בית משפט קמא את השאלה האם נהגו המערערים בחוסר תום לב בניהול המשא ומתן או האם הם הפרו את הסכם המכר בהצגת מצג שווא, או שמא לא גילו למשיבים את מלוא המידע שהיה מוטל עליהם לגלות.

י"א.מסקנת בית משפט קמא, לאחר סקירת התשתית הראייתית שהונחה בפניו, הייתה שבמסגרת המשא ומתן בין הצדדים לא דובר על היקף הרטיבות האמתית בדירה נשוא הדיון, כי אם על רטיבות זניחה ביחידת המגורים הנוספת (המחסן) ועל פינת האוכל בלבד. לא דובר מאומה על איטום הדירה שבמקומות מסוימים אינו קיים, ובמקומות אחרים – שחוק, וגם במסגרת הסכם המכר לא מצא הדבר את ביטויו. אדרבא, המערערים הצהירו, שלמיטב ידיעתם אין בדירה או בסביבותיה פגמים או מומים נסתרים, ולא ידוע למערערים על בעיית רטיבות, בדירה וכי כל המערכות בה פועלות ותקינות.

י"ב.מסקנת בית משפט הייתה שהמערערים פעלו בחוסר תום לב כשלא גילו למשיבים את מלוא היקף בעיות הרטיבות הקיימות בדירה, ואף יצרו מצג שווא כאילו מדובר בבעיה זניחה ומינורית. הייתה על המערערים החובה, כך קבע בית משפט קמא, לגלות למשיבים את מלוא המידע על בעיות הרטיבות, ואף על טיב האיטום בחלקי הבית המועדים לפורענות.

לכן קבע בית משפט קמא, כי המצג שהציגו המערערים היה לכל הפחות חלקי. המערערים ידעו, שבגלל בעיית איטום עשויה הרטיבות לפרוץ בחלקי הבית השונים, ועל כך הם לא הצהירו בהסכם המכר. המערערים הצהירו בהסכם המכר שלא ידוע להם על בעיית רטיבות, ואולם הם לא עמדו מאחורי הצהרתם כשנתגלו עוד ועוד מוקדי רטיבות בנכס נשוא התביעה. משכך הפרו המערערים את הסכם המכר, שכן הסכם המכר נחתם על בסיס הצהרות המערערים, ואלמלא ניתנו אותן הצהרות ההסכם לא היה נחתם, ומכאן שמדובר בהפרה יסודית.

י"ג.שאלה נוספת שהציג לעצמו בית משפט קמא הייתה האם מנועים המשיבים מלהעלות טענותיהם כלפי המערערים נוכח הצהרת המשיבים במסגרת הסכם המכר על כך שהם רוכשים את הדירה במצבה כפי שהיא, וכן האם מושתקים המשיבים בכך שנמנעו מלבדוק את הדירה באמצעות אנשי מקצוע מטעמם, וגם נוכח חלוף הזמן מאז מסירת החזקה ועד להגשת התביעה.

י"ד.מסקנת בית משפט קמא הייתה שרק ידיעה ממשית של הקונה אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולת סעיף 16 לחוק המכר. לכן, גם אם התרשלו המשיבים בכך שלא הביאו מומחים שיעריכו נכונה את בעיות הרטיבות שבדירה, או יתקנו את הליקויים, ויעלו על מקור הרטיבות באופן שימנע את התפרצותה במוקדים נוספים, אין בכך כדי להוות טענת הגנה טובה למוכרים (המערערים) ולא ניתן להפחית מאחריותם של המערערים בדרך של ייחוס "אשם תורם" למשיבים שלא ערכו את הבדיקות המתאימות.

בית משפט קמא קבע, שהמשיבים אינם מושתקים מלהביא את טענותיהם באשר להפרת חובת הגילוי בידי המערערים למרות שהדירה לא נבדקה בידי מומחים ולא תוקנה יסודית בידי מומחה מטעם המשיבים.

ט"ו.עוד קבע בית משפט קמא, שגם אם התרשלו המשיבים בכך שהשתהו בהגשת הודעת אי-ההתאמה למערערים הרי גוברת ההוראה שבסעיף 16 לחוק המכר, דהיינו, רק ידיעה ממשית של הקונים אודות הפגמים באיטום שהובילו לרטיבות בביתם הייתה מחריגה את תחולת סעיף 16 של חוק המכר. כמו כן מציין בית משפט קמא, כי לפי הפסיקה אי-מתן הודעה לא יכשיל את התובענה כשמדובר באי-התאמה שמטבע הדברים הייתה קיימת במועד מסירת הדירה (ע.א. 559/87 חשאי נגד רונן, פ"ד מ"ו (1) ,229).

ט"ז.בענייננו, כך קבע בית משפט קמא, בעיית האיטום הייתה קיימת במועד מסירת הדירה למשיבים ולכן גם לולא היו מוסרים הודעת אי-התאמה למערערים לא היה בכך כדי להשתיקם מתביעתם, על אחת כמה וכמה משהם מסרו הודעת אי-התאמה, גם אם באיחור.

י"ז.בית משפט קמא ציין, כי המומחה מטעם המשיבים (מר רוזנצוויג) קבע בחוות דעתו (ת/2) שבמקומות אחדים בבית אין כל איטום ולכן התפשטה בהם רטיבות, וכן נקב בסכומים שבהתאם לניסיונו המקצועי יידרשו על מנת להסדיר את האיטום לבית ולפתור באופן יסודי את בעיית הרטיבות.

לעומת זאת, מומחה המערערים (אינג' שטיינר) קבע בחוות דעתו (נ/4), שיש לתקן את ליקויי הרטיבות שהתגלו בבית ב-11 מקומות שונים, אך העלויות בהן נקב מומחה המערערים פחותות מאלה בהן נקב מומחה המשיבים.

י"ח.מסקנת בית משפט קמא הייתה ששני המומחים תמימי דעים, כי נגרם נזק לבית, אך הם חלוקים ביניהם אודות שיעורו של הנזק. מכל מקום, כך ציין בית משפט קמא, ניתן לקבוע, כי נגרם למשיבים נזק הואיל והם ייאלצו לשאת בעלויות תיקון נזקי רטיבות שאלמלא הפרו המערערים את חובת הגילוי, לא היו עלויות אלה חלות על המשיבים, שכן הם לא היו מתקשרים בהסכם המכר כפי שנכרת בגין הנכס נשוא התובענה.

י"ט.בכל הנוגע לאובדן דמי השכירות קבע בית משפט קמא, שבטרם ניתן האישור לשימוש ביחידה הנוספת (שהוגדרה כמחסן) כיחידת מגורים, בידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, אין מקום להשכרת הנכס כיחידת מגורים, וממילא לא נגרם למשיבים נזק מחמת אי-השכרת הנכס בחודשים שחלפו מאז רכישת הבית ועד הגשת התביעה. לכן, גם אין מקום לדון בנסיבות עזיבתה של הדיירת שהתגוררה ביחידה זו, שכן ממילא לא היה מקום לעשות בה שימוש כיחידת דיור.

כ.באשר לטענת המערערים, כי המשיבים לא מילאו אחר הכלל של הקטנת הנזק, ציין בית משפט קמא, שהמשיבים עשו כמיטב יכולתם והתקינו פרגולות ליד הפתחים, ומרחו חומרי איטום בנקודות בהן הופיעו כתמי הרטיבות, ואולם אין בכל אלה כדי לפתור את בעיית הרטיבות הנובעת מאיטום אשר אינו קיים בחלקי הבית השונים, ובחלקו שחוק.

המשיבה העידה, שבעלי מקצוע שנשכרו מטעמה המליצו על שיפוץ מקיף ויקר שידם של המשיבים אינה משגת.

כ"א.באשר לפיצוי הראוי בגין הנזק ציין בית משפט קמא, כי מומחה המשיבים נקב בסכומים שונים שהגיעו לכדי 182,000 ₪, והוא הודה בעדותו שהוא לא התבסס על מחירונים מקובלים. לכן, כך ציין בית משפט קמא, לא ניתן לקבוע את עלות התיקון, ומכאן שהסכום בו נקב מומחה המשיבים אינו יכול לכמת את הנזק אשר נגרם.

לעומת זאת, שיעור העלויות שנקב מומחה המשיבים נמוך בהרבה (18,700 ₪). הפער המשמעותי בין שני המומחים מצביע על כך שלא ניתן להתבסס על נתון זה על מנת להעריך את שיעור הפיצוי הראוי.

כ"ב.המשיבים עתרו לבסס את הפיצוי הראוי בהתאם לשיעור הפיצוי המוסכם הנקוב בהסכם (217,000 ₪).

בית משפט קמא ציין, כי בהסכם המכר לא נערכה הפרדה בין פיצוי בדבר הפרה יסודית לבין פיצוי בדבר הפרה אחרת, ולכן אין זה הכרח שהצדדים שקלו והעריכו את הנזק האפשרי דווקא מהפרה צפויה, והעריכו אותו בסכום שננקב.

מציין בית משפט קמא, כי בהתאם לפסיקה התערבות בית המשפט בסכום הפיצוי המוסכם צריכה להיות כך שהפיצוי המוסכם יהא ברמה בה יש יחס סביר בין הפיצוי לנזק לפי ציפיות הצדדים בעת כריתת ההסכם, ולא לפי יחס הפיצוי למחיר הנכס.

עוד הוסיף בית משפט קמא, שיש למדוד את סבירות הפיצוי המוסכם בעיני האדם הסביר, ללא קשר לשאלה האם נגרמו לתובעים נזקים בפועל, ומה היחס בין הנזקים כאמור לבין הפיצוי המוסכם.

כ"ג.בענייננו, כך סבר בית משפט קמא, סביר היה לצפות בנסיבות ההפרה שבה עסקינן פיצוי מוסכם בסך 100,000 ₪. משהפרו המערערים את הסכם המכר, תוך שהם אינם עומדים מאחורי הצהרותיהם שבהסכם המכר, בדבר העדר רטיבות ומום נסתר בנכס נשוא התובענה, על אף ידיעותיהם בעניין, ולכל הפחות תוך הצגת מצג חלקי בלבד של חומרת בעיית הרטיבות, הרי שעל המערערים לפצות את המשיבים בפיצוי מוסכם הסביר לנסיבות.

כ"ד.לנוכח כל אלה, קיבל בית משפט קמא את התביעה חלקית וחייב את המערערים, ביחד ולחוד, לשלם למשיבים את הסכום של 100,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה (9.9.15).

כ"ה.המערערים מיאנו להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא וערעורם מונח בפנינו.

יצוין שביצועו של פסק הדין מעוכב.

טענת המערערים היא שרק כשלוש שנים לאחר המסירה הודיעו המשיבים למערערים, כי נתגלתה רטיבות הן בדירה, והן ביחידה הנפרדת ("יחידת המגורים") ועד היום לא תיקנו המשיבים את הרטיבות.

עוד מציינים המערערים, כי במועד מסירת החזקה ידעו המשיבים על הרטיבות הקיימת בדירה והוסכם, כי בעל מקצוע יתקן את הרטיבות על חשבון המערערים וכך אכן היה. המשיבים הם אלה ששכרו את שירותיו של מומחה לאיטום מטעמם, והמערערים נשאו בהוצאות התיקון.

כ"ו.טוענים המערערים, כי משתגלתה רטיבות כבר בעונת הגשמים הראשונה לא פנו המשיבים לאותו בעל מקצוע על מנת שיחזור ויתקן את הרטיבות, ואף לא לכל בעל מקצוע אחר, וכך במשך כל התקופה מאז קבלת החזקה, ורק כשלוש שנים מאז קבלת החזקה בדירה מסרו המשיבים הודעה אחת ויחידה, ראשונה ואחרונה.

כ"ז.עוד מציינים המערערים, כי המשיבים ויתרו על חקירת המומחה שמטעם המערערים (אינג' שטיינר) וכן ציינו המערערים, כי התברר במהלך המשפט שהסיבה לעזיבת השוכרת שהתגוררה ב"יחידת המגורים" נבעה ממערכת יחסים עכורה בינה לבין המשיבה מס' 1, שהציגה בפניה מצג שווא בנוגע ליחידה המושכרת.

כ"ח.המערערים מצביעים על כך, שהמשיבים פנו לבית משפט קמא על מנת שימנה מומחה מטעמו, בנימוק שמעיון בחוות דעת מומחה המערערים הסתבר למשיבים שהמומחה מטעמם לא ביצע בדיקות מקצועיות של ערכי רטיבות, ולא כל בדיקה מקצועית אחרת. בהעדר נתונים ואי-ביצוע בדיקות לא ניתן להגיע להכרעה ולכן ראוי, כך טענו המשיבים, שבית המשפט ימנה מומחה מטעמו.

ואולם, בית משפט קמא דחה בקשה זו מן הטעם שנטל ההוכחה רובץ על המשיבים. לטעמם של המערערים ראוי היה שבית משפט קמא ייתן משקל למהות בקשתם של המשיבים, שמשמעותה למעשה, הודאת בעל דין בדבר חוסר מומחיות המומחה מטעמם ו/או שחוות הדעת מטעם המשיבים היא בעלת משקל אפסי.

כ"ט.לטעמם של המערערים נתפס בית משפט קמא לטעויות שבדין יסודיות ורבות למדיי.

לדעת המערערים לא היה מקום להחיל את סעיף 16 של חוק המכר הואיל ולא הוכח שהמערערים הפרו את חובת הגילוי, או שהם ידעו או היה עליהם לדעת אודות בעיית האיטום.

ל.כמו כן מדגישים המערערים את העובדה, שהמשיבים לא מסרו הודעת אי-התאמה לפי הוראות סעיף 16 של חוק המכר. חובתו של רוכש נכס למסור הודעה למוכר הנכס מיד עם גילוי אי-ההתאמה שאם לא כן, אין הרוכש זכאי להסתמך על אי-ההתאמה, לא מכח הוראות חוק המכר, ולא מכח הוראות חוקי החוזים השונים.

לעניין זה מפנים המערערים ללשונו של סעיף 16 לחוק המכר, וכן ל-ע.א. 465/80 סולונץ בע"מ נגד התכוף בע"מ, פ"ד ל"ח (3) 630, בעמ' 637-638.

ל"א.עוד טענו המערערים, כי חובת הקונה בדבר מסירת הודעה מיד עם גילוי אי-ההתאמה היא חובה מוחלטת, וזאת גם במקרה שבו המוכר יודע על אי-ההתאמה ומסתיר את קיומה מן הקונה.

המערערים גם מפנים ל-ע"א (מחוזי נצרת) 16180-04-13 אמסלם נגד דויד חיים יואל (20.2.14) שם היה שיהוי של כשש שנים במסירת הודעה על ידי רוכשי הדירה בדבר ליקויים, ובית המשפט שלערעור דחה את תביעת הרוכשים.

ל"ב.המערערים גם מצביעים על הוראת סעיף 17 (א) של חוק המכר, המחייב קונה המודיע על אי- התאמה לפרט אותה פירוט סביר, תוך מתן הזדמנות נאותה למוכר לבדוק את הממכר, בין היתר כדי לאפשר למוכר לתקן את המעוות או לטפל באי-ההתאמה.

לדעת המערערים ע"א 559/87 חשאי נגד רונן, פ"ד מ"ו (1) 229 עליו הסתמך בית משפט קמא אינו רלוונטי לענייננו.

ל"ג.עוד תוהים המערערים כיצד זה התגוררו המשיבים בדירה, שלטענתם רוויית רטיבות, מבלי למסור כל הודעת אי-התאמה, כשהקונים נוהגים ב"שב ואל תעשה" על פני תקופה כה ארוכה.

טענה נוספת של המערערים היא, שהיה מקום להחיל את סעיף 12 של חוק המכר, דהיינו, שאין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמה של הממכר אם ידע עליה בעת גמירת החוזה, ולכן, לטעמם של המערערים, כלל לא מתעורר עניין מסירת ההודעה כתנאי להסתמכות על אי-התאמה, שכן ידיעת הקונה מלמדת על כך שבעצם לא הייתה אי-התאמה של הממכר.

ל"ד.לחלופין, כך טוענים המערערים, היה מקום להחיל את סעיף 14 לחוק המכר ("אי התאמה גלויה"), או סעיף 15 לחוק המכר ("אי התאמה נסתרת"), ולא את סעיף 16 של החוק.

מכל מקום לא עמדו המשיבים בחובה למסור הודעה מיד עם גילוי אי-ההתאמה, שכן חובה זו משותפת לכלל סעיפים אלה שבחוק.

ל"ה.עוד טוענים המערערים, שבית משפט קמא התבסס על עדותה היחידה של המשיבה מס' 1 תוך התעלמות מוחלטת מעדויות וראיות המערערים, וללא כל הסבר לכך, ומה גם שלטענת המערערים ניכרים בעדות המשיבה מס' 1 אמירות שאינן תואמות את האמת. למעשה, כך לטענת המערערים, קיים מצד המשיבים חידלון ראייתי מוחלט ולא היה מקום לקבוע כאילו דבריה של המשיבה מס' 1 לא נסתרו, קביעה שאינה מתיישבת עם מסכת הראיות שהובאו בפני בית משפט קמא.

ל"ו.בנוסף סבורים המערערים, שבית משפט קמא התעלם מהלכות משפטיות בעניין נטל ההוכחה מוגבר הנדרש בשים לב לסוג הטענות ועילת התביעה: הטעייה, הפרת חובת גילוי ותרמית, ובעניין זה נטל השכנוע רובץ לפתחו של התובע ברמה מוגברת.

ל"ז.עוד טוענים המערערים, שבית משפט קמא לא נתן את הנפקות הנדרשת לכך שהמשיבים ויתרו על חקירת המומחה מטעם המערערים (אינג' שטיינר) וכן ויתרו על חקירת המערער מס' 2 על תצהירו. בנוסף, חקרו הם את המערערת מס' 1 בעניינים טפלים, ולא בעיקר.

בנוסף, גם לא הגישו המשיבים תצהיר עדות ראשית מטעם המשיב מס' 2, ובכך נמנעו מלהביא עד רלוונטי וחשוב, וכן נמנעו מלהעיד עדים רלוונטיים ואנשי מקצוע שהיו בנכס ושעליהם העידה המשיבה מס' 1.

ל"ח.כמו כן, כך לטענת המערערים, התעלם בית משפט קמא מעדות עדת התביעה שהוזמנה למסור עדות מטעם המשיבים, אשר בעדותה חשפה את האמת מאחורי גרסתה של המשיבה (הגב' יהב). בית משפט קמא גם צריך היה להפיק את הנפקות המשפטית הנובעת מכך שהמשיבים לא חקרו בחקירה נגדית את המערער מס' 2 , ומכאן שיש לראות את המשיבים כמי שאינם משיגים על גרסתו. לדעת המערערים, לא עמדו המשיבים בנטל השכנוע להוכיח את עילת תביעתם ו/או שנגרם להם נזק.

ל"ט.מוסיפים המערערים, שמתצהירי העדות הראשית של המערערים (נ/2 +נ/3) עולה שהמשיבים ביקרו מספר פעמים בדירה וידעו על הרטיבות בה. המשיבה מס' 1 אף אישרה זאת במסגרת תצהיר תשובות לשאלון.

טענת המערערים היא, שהמשיבים היו מודעים לרטיבות ביחידת הדיור הנפרדת ובמקומות שונים בדירה, וכי הרטיבות הייתה גלויה לעין.

עוד טוענים המערערים, כי מעבר לרטיבות כפי שהייתה קיימת בזמן המשא ומתן בין הצדדים ומסירת הדירה לידי המשיבים, לא ידעו המערערים על כל בעיית רטיבות אחרת במקום זה או אחר בנכס.

מ.בתצהירו מסר המערער מס' 2, שהוא התלווה למומחה אינג' שטיינר ביום 23.2.16 לבקר בדירה ולבדוק את טענות המשיבים והסתבר, לגרסתו, שכמעט כל ליקויי הרטיבות שנראו בדירה וביחידה הנפרדת בעת הביקור הם אותם ליקויים שהיו בזמן מכירת הדירה, למעט שני כתמי רטיבות שלא היו קיימים בעת מכירת הדירה, והמערערים לא ידעו על כל בעיות רטיבות או איטום פרט לאלה שהוצגו בפני המשיבים.

על דברים אלה חזרה המערערת מס' 1 בתצהיר העדות הראשית שלה, ודברים אלה לא נסתרו ולמרות זאת לא מצא בית משפט קמא לנכון להתייחס לעדויות אלה.

לטעמם של המערערים חוות דעת המומחה מטעמם תומכת בטענותיהם וסותמת את הגולל על תביעת המשיבים שכן חוות דעת מר שטיינר מסירה כל ספק, אם נותר.

מ"א.עוד טוענים המערערים, כי המשיבים נמנעו מלחקור את המערערת בחקירה נגדית בשאלה המהותית ביותר, דהיינו, ידיעה מוקדמת אודות בעיות איטום או הסתרה, הטעיה או חוסר תום לב באי גילוי ליקויי הרטיבות. חקירתה, כך נטען, סבבה "סחור סחור" בעניינים שאינם ממין העניין, בעוד שחובתו של היריב לחקור את העד במישרין ובמפורש לגבי כל נושא שבמחלוקת.

מ"ב.לטענת המערערים דבריהם מתיישבים עם דברי המשיבה מס' 1 שהעידה, כי רובם של הליקויים החמורים היו ועדיין מצויים ב"יחידת המגורים", וכי בנכס עצמו ישנם ליקויים בפינת האוכל ובמקלחת הילדים, וכטענתה: "את שני הדברים האלה נכון לכרגע אפשר להמשיך לחיות" (עמ' 14 לפרוט').

מ"ג.שוב חוזרים ומדגישים המערערים את עובדת אי-העדת המשיב מס' 2, ואי-העדת עדים רלוונטיים נוספים, כגון איש המקצוע שביצע את התיקונים בסמוך לקבלת החזקה, ואף לא כל איש מקצוע נוסף.

מ"ד.עוד טוענים המערערים, שלא היה מקום להסתמכות בית משפט קמא על ע"א 8068/11 עיני נגד שיפריס (11.2.14), שכן פסק דין זה אינו רלוונטי לענייננו ואין הנדון דומה לראיה, הואיל ובעניין עיני נמכרה דירה שחלק ניכר ממנה נבנה ללא היתר, וחלקים גדולים מהנכס היו מיועדים לשימוש כמחסן, ולא למגורים, והמוכרים לא גילו לקונים את דבר הבניה ללא היתר.

מ"ה.טענה נוספת של המערערים היא שבית משפט קמא התעלם, ולא נתן משקל לעובדה שהמשיבים לא נקפו אצבע להקטנת נזקיהם הנטענים למרות השנים הרבות מאז קבלת החזקה בדירה ועד היום.

מ"ו.לטענת המערערים, שגה בית משפט קמא משלא נתן את המשקל הראוי להודאת המשיבים כי חוות דעת המומחה מטעמם פסולה או שמשקלם אפסי, מה גם שמומחה המשיבים נעדר כל תואר או השכלה בתחום האיטום, הוא אינו מהנדס, ולא הנדסאי.

לטענת המערערים, היה על בית משפט קמא לאמץ את קביעותיו וממצאיו של המומחה מטעמם, ושגה משלא עשה כן.

לפי קביעתו של אינג' שטיינר, המשיבים ראו את הרטיבות שביחידה הנפרדת (יחידת המגורים) בעת קבלת החזקה בדירה, ובמשך שלוש שנים ומחצה, שחלפו מיוני 2011 עד מועד הבדיקה, לא נעשתה כל עבודת טיפול ותיקון, ולא כל פעולה מניעתית, ולכן הרטיבות ביחידה זו הוחמרה והתפשטה.

לדעת אינג' שטיינר לא ניתן לקבוע ,שהמערערים ידעו או יכלו לדעת על בעיית איטום בנכס, מעבר למה שראו וגילו למשיבים, ולא ניתן לקבוע שחלק מליקויי הרטיבות מקורו בבעיית איטום.

כמו כן ציין אינג' שטיינר, שהמחירים המופיעים בחוות דעת מר רוזנצוויג הם אקראיים, אין בחוות דעתו תיאור של היקף הנתונים, אין מסמכי מחירון, ורוב כתיבת מומחה המשיבים מתבססת כך נטען, על הנחות הנסתרות מהעין.

מוסיפים המערערים, שבית משפט קמא ציין, שמומחה המשיבים הודה שהוא לא התבסס על מחירונים מקובלים. לפיכך טוענים המערערים, שנוכח קביעה זו של בית משפט קמא, ונוכח קביעות המומחה מטעמם, שלא נסתרו, היה מקום להגיע למסקנה היחידה ולפיה סכום עלות הוצאות התיקון הינו הסך שנקבע בחוות דעת מומחה המערערים אינג' שטיינר.

מכאן העתירה לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא.

מ"ז.המשיבים הגישו ערעור-שכנגד שבו התייחסו לשלוש סוגיות:

1.הכרעת בית משפט קמא בגין הנזק שנגרם בהתאם לחוות הדעת שהוגשו.

2.גובה הפיצוי המוסכם.

3.פיצוי בגין עגמת נפש.

מ"ח.מציינים המשיבים, כי צוין בפסק דינו של בית משפט קמא, ששני המומחים היו תמימי דעים כי נגרם נזק לבית כתוצאה מליקויי הרטיבות וחוסר איטום, אך המומחים היו חלוקים באשר לשיעור הנזק, לכן, לטענת המשיבים, שגה בית משפט קמא כשדחה את הבקשה למינוי מומחה מטעמו שחוות דעתו עשויה הייתה לשפוך אור על מהות הליקויים, מקורם ועלות תיקונם.

מ"ט.כמו כן נטען, כי שגה בית משפט קמא משקבע, כי לא ניתן לקבוע את עלות התיקון מאחר והמומחה מטעם המשיבים לא התבסס על מחירונים מקובלים. מומחה המשיבים ציין, שמחירון "דקל" אינו מחייב, ושיש לו ניסיון של 30 שנה בתחום האיטום, והמחירים שרשם בחוות דעתו מבוססים על ניסיונו ממקרים דומים בהם לא היה קיים איטום.

לטענת המשיבים הם עמדו בנטל המוטל עליהם לא רק כדי להוכיח קיומו של נזק אלא גם את שיעורו, ולפחות באופן סביר בנסיבות העניין.

נ.טוענים המשיבים, שמשנדרש לפרק את הריצוף בחנייה, במדרגות, וביחידת הדיור כולה, לרבות הכניסה והיציאה ממנה, על מנת לבדוק את טיב האיטום, המקור לבעיות הרטיבות, ותיקון הליקויים, לא הייתה אפשרות לקבוע בוודאות מוחלטת את גובה עלות השיפוץ הנדרש, ואולם, מומחה המשיבים, שפירק חלק מהרצפות והפנלים לבדיקה פיזית של המקומות הפגומים בדירה, העריך את העלויות בוודאות סבירה בנסיבות הקיימות, בהתבסס על ניסיונו רב השנים בתחום, ובמקרים דומים בהם טיפל.

לטעמם של המשיבים די היה בכך על מנת שבית משפט קמא יעריך, ולו על בסיס שיקול דעתו, את גובה הפיצוי הנדרש להחזקת המצב לקדמותו.

נ"א.לדעת המשיבים מינוי מומחה מטעם בית המשפט יש בו כדי לסייע הן לבית המשפט והן לצדדים להגיע לפתרון באופן יעיל יותר, ולחלופין, היה על בית משפט קמא לפסול את עדות מומחה המערערים, הואיל ומומחה המערערים הוא מנהל משרד לביקורת איכות בבניה, וקיים קשר קלוש בין ניסיונו והשכלתו לבין נושאי רטיבות.

נ"ב.משכך, מבקשים המשיבים שבית המשפט יקבע את הפיצוי לו הם זכאים בגין הנזק שנגרם להם לפי חוות דעת המומחה מטעמם, ולחלופין, לפי שיקול דעת בית המשפט על דרך האומדן.

עוד סבורים המשיבים, שאין בקביעת הפיצוי המוסכם שנקבע במסגרת פסק דינו של בית משפט קמא כדי למנוע תשלום פיצוי בגין הנזק שנגרם בפועל למשיבים, הואיל ועוסקים אנו בשני ראשי נזק נפרדים שאין מניעה לתבוע אותם במצטבר.

נ"ג. לעניין גובה הפיצוי המוסכם טוענים המשיבים, כי בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי, כי המערערים הפרו הפרה יסודית את הסכם המכר.

בנוסף טוענים המשיבים, שהמערערים לא עתרו בכתבי בית דין כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 15 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, ויורה על הפחתת הפיצוי המוסכם, ולטעמם של המשיבים, בהעדר טענה כזו התוצאה היא שאם הופר ההסכם – ייפסק לזכותם מלוא הפיצוי המוסכם.

(נעיר, כבר כאן, שאת טענתם זו של המשיבים יש לדחות לנוכח העובדה שטענת הגנה זו הועלתה במפורש בסעיף 36 בכתב ההגנה של המערערים).

נ"ד.לטעמם של המשיבים, הסתירו המערערים מידע מהותי באשר לטיב האיטום בדירה ולמלוא היקף בעיות הרטיבות, יצרו מצג שווא כי מדובר בבעיה מינורית, הטעו והונו את המשיבים, וגרמו להם לנזקים מהותיים בעלות ניכרת. בכך הפרו המערערים את הסכם המכר הפרה יסודית, ובהסכם שבין הצדדים הוסכם על תשלום פיצוי מוסכם בשל הפרה יסודית בשיעור של 10% מן התמורה החוזית.

לטענת המשיבים, לא הייתה הצדקה להתערבות שיפוטית בשיעורו של הפיצוי המוסכם, וזאת גם אילו היה בית משפט קמא מתבקש לעשות כן, ובמקרה זה הוא אף לא התבקש.

נ"ה.המשיבים מבקשים, שבית המשפט שלערעור יקבע כי הפיצוי המוסכם שעל המערערים לשלם הינו מלוא הפיצוי שנקבע בהסכם המכר בסך של 217,000 ₪.

עוד ובנוסף טוענים המשיבים, שנגרמו להם סבל ועגמת נפש נוכח הליקויים החמורים שהתגלו בדירה, ולטעמם שגה בית משפט קמא משלא קבע שהמשיבים זכאים לתשלום פיצוי בגין עגמת הנפש.

נ"ו.באי כוחם של שני הצדדים הניחו בפנינו עיקרי טיעון. בנוסף הוגש לנו תיק מוצגים.

המערערים גם הגישו בקשה להורות על מחיקת נימוקים וטענות סותרות המוצאות ביטוי בסעיפים: 3-5, 7, 9, 10 בערעור-שכנגד שהגישו המשיבים, וכן להורות על מחיקת סעיף 11 לערעור-שכנגד, הואיל ויש בו משום "הגנבת" ראיה נוספת.

נציין בקצרה, שאכן יש למחוק את סעיף 11 לערעור-שכנגד ולהתעלם מן האמור בו הואיל ואין המדובר שם בראיה שעמדה בפני בית משפט קמא, ואף לא הוגשה בקשה להגשת ראייה נוספת בערעור.

באשר לשאר הסעיפים שביקשו המערערים למחוק, בטענה שיש בהם נימוקים וטענות סותרות, תשובתנו היא שאין הצדקה למחיקתם של סעיפים אלה, שכן הייתה אפשרות מספקת למערערים להתייחס לטענות אלה, הן במסגרת בקשת המחיקה שהגישו, והן בעיקרי הטיעון מטעמם.

נ"ז.בישיבה שהתקיימה בפנינו ביום 22.11.17 חזרו בפנינו באי כח הצדדים על תמצית טיעוניהם.

לאחר שעיינו בפסק דינו של בית משפט קמא, בכתבי הטענות של הצדדים בפני בית משפט קמא, בחוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים, בפרוטוקול הדיון, וכן בהודעת הערעור מחד גיסא, והערעור-שכנגד מאידך גיסא, בעיקרי הטיעון שהגישו הצדדים, בתיק המוצגים, ובפסיקה הרלוונטית, מסקנתנו היא שדין ערעורם של המערערים להתקבל חלקית, ואילו את הערעור-שכנגד שהגישו המשיבים – יש לדחות.

נ"ח.בית משפט קמא קבע בפסק דינו כי במסגרת המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים לא דובר על ההיקף האמתי של הרטיבות בדירה נשוא הדיון כי אם על רטיבות זניחה ב"יחידת המגורים" (המחסן), ופינת האוכל בלבד. לא דובר מאומה על איטום הדירה שבמקומות מסוימים אינו קיים, ובמקומות אחרים – שחוק, ואף במסגרת הסכם המכר לא מצאו הדברים את ביטוים.

אדרבה, בסעיף 4(ו) של הסכם המכר אף הצהירו המערערים, שלמיטב ידיעתם אין בדירה או בסביבותיה פגמים או מומים נסתרים, וכי לא ידוע להם על בעיית רטיבות וככל הידוע להם, כל המערכות בדירה פועלות ותקינות (פסקה 25 לפסק דינו של בית משפט קמא).

נ"ט.מכאן, מסקנת בית משפט קמא (בפסקה 26 לפסק דינו) כי המערערים פעלו בחוסר תום לב משלא גילו למשיבים את מלוא היקף בעיות הרטיבות הקיימות בדירה, ואף יצרו מצג שווא כאילו מדובר בבעיה זניחה ומינורית רק בפינת האוכל וב"יחידת המגורים" (המחסן) אשר בדירה. עוד קבע בית משפט קמא, שבהתאם לחקיקה ולפסיקה הייתה זו חובת המערערים לגלות את מלוא המידע על בעיות הרטיבות בדירה, ואף על טיב האיטום בחלקי הבית המועדים לפורענות.

לפיכך קבע בית משפט קמא, כי למצער היה מצגם של המערערים חלקי, והמערערים ידעו שעקב בעיית איטום עלולה רטיבות לפרוץ בחלקי הבית השונים. המערערים לא הצהירו על כך בהסכם המכר, ולמעשה הצהירו, שלא ידוע להם על בעיית רטיבות, אלא שבדיעבד נתגלו עוד ועוד מוקדי רטיבות בנכס נשוא התובענה.

בכך הפרו המערערים את הסכם המכר שנחתם על בסיס הצהרותיהם, ומכאן שמדובר בהפרה יסודית של הסכם המכר, כפי שנקבע בסעיף 28 של הסכם המכר.

ס.המערערים העלו בטיעוניהם בפנינו שלל טענות וטרוניות כנגד קביעותיו ומסקנותיו אלה של בית משפט קמא, והקדישו לכך חלק ניכר של ערעורם ושל עיקרי הטיעון, ואולם אין בידינו לקבל את טענותיהם אלה של המערערים.

בית משפט קמא הוא אשר ראה ושמע את העדויות אשר הובאו בפניו, וקביעותיו ומסקנותיו מבוססות על התרשמותו מן העדויות והראיות אשר בפניו.

כלל הוא, שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית לה הייתה ההזדמנות להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מן העדויות אשר הובאו בפניה. זהו יתרונה של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור. אמנם, קיימים כמובן יוצאים מן הכלל, אך לא שוכנענו כי זהו המקרה שבפנינו. איננו רואים כל הצדקה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, ואף נזכיר שבית משפט קמא נחשף, בין היתר, לחקירה נגדית ארוכה ומפורטת של המשיבה, כך שהיה באפשרותו להתרשם היטב מעדותה.

ס"א.על יסוד קביעות עובדתיות אלה אין מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא (פסקה 26 של פסק הדין) לפיה נהגו המערערים בחוסר תום לב משלא גילו למשיבים את מלוא היקף בעיות הרטיבות אשר בדירה, ויצרו מצג שווא לפיו מדובר בבעיה זניחה ומינורית.

פועל יוצא מכך, שאכן הפרת ההסכם על ידי המערערים הייתה "הפרה יסודית", ואף זו מסקנה משפטית המתבקשת מתוך קביעותיו של בית משפט קמא, ולא נפל בה כל פגם.

ס"ב.טענה נוספת שהעלו המערערים הייתה שהמשיבים היו מודעים לכתמי הרטיבות שהרי קטעים אלה היו גלויים לעין. המשיבים, כך נטען, ראו את סימני הרטיבות במועד קבלת החזקה בדירה (יוני 2012) וסימני רטיבות אלה אף טופלו על ידי בעל מקצוע שאותו מימנו המערערים (עיינו בשיק שניתן מטעם המערערים בתאריך 7.7.12).

גם טענה זו נדחתה, ובצדק, על ידי בית משפט קמא על יסוד סעיף 16 של חוק המכר:

"הייתה אי התאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".

משמע: במקרה שבו העובדות היו ידועות למוכר או שהיה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה, אך הוא לא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך על אי-ההתאמה. בענייננו, כפי שקבע בית משפט קמא, עובדתית, בפסק דינו, לא גילו המערערים למשיבים את מלוא היקף בעיות הרטיבות הקיימות בדירה, ואף יצרו מצג שווא כאילו מדובר בבעיה זניחה ומינורית.

ס"ג.נדגיש, כי סעיף 16 לחוק המכר הוא אכן הסעיף הרלוונטי לענייננו. בצדק הפנה בית משפט קמא לע"א 8068/11 עיני ואח' נ' שיפריס ואח' (11.2.14). בדעת הרוב, מפי כב' השופט נ' סולברג, נפסק שם, כי רשאים המשיבים (שם) להסתמך על אי-ההתאמה, למרות האמור בסעיף 5 של הסכם המכר, דהיינו, למרות "הצהרות הקונה" על כך שהמשיבים רוכשים את הדירה במצבה, כפי שהיא נכון למועד עריכת ההסכם, וכי לא תהיינה למשיבים טענות או דרישות כלשהן כנגד המערערים באשר לטיב הדירה, אי-התאמה או ליקוי בדירה.

ס"ד.כב' השופט נ' סולברג קבע בפסק דינו שבעניין עיני נ' שיפריס הנ"ל, כי ההוראה ההסכמית שבסעיף 5 להסכם המכר, נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית, דהיינו: "בסעיף 16 לחוק המכר הביע המחוקק נחרצות את דעתו ביחס לסעיפים מן הסוג המצוי בחוזה שלפנינו ובחר לבכר את הגנת הקונים המתקשרים על פני עקרון 'החופש החוזי' " (שם בפסקה 9).

ס"ה.יתר על כן, כב' השופט סולברג הוסיף והסביר בפסק דינו הנ"ל, שבעניין עיני נ' שיפריס, כי גם מקרה בו הקונים התרשלו, שכן יכלו לבדוק ולגלות את כל הפרטים המהותיים לגבי מצב הנכס נשוא הערעור, הרי: "בסעיף 16 לחוק המכר סויגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע, כי אין לחייבו בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו 'המוכר ידע או היה עליו לדעת' על אודות אי-ההתאמה 'הוא הדין אם המוכר הציע לקונה לבדוק את הממכר והקונה דחה את ההצעה בתום לב, או שנענה לה אך עקב התרשלותו בבדיקה לא גילה את אי-ההתאמה. אך אין חשיבות למידת רשלנותו של הקונה בעניין זה'"(לעניין זה הפנה כב' השופט סולברג לדבריו של א' זמיר, "חוק המכר", תשכ"ט-1968, הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשמ"ז).

ס"ו.עוד ובהמשך פסק דינו, חוזר ומציין כב' השופט סולברג בפסקה 11, שם, כי רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה מצד הקונה אין בה כדי להציל את המוכר, ובפסקה 12, שם, נאמר: "אין נפקא מינה אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה" (ראו זמיר לעיל 334).

ס"זבעניין עיני נ' שיפריס הנ"ל דחה כב' השופט נ' סולברג (שאליו הצטרף כב' השופט ח' מלצר) את טענת המוכרים, כי יש לייחס "אשם תורם" לקונים בכך שהפרו את התחייבותם לביצוע בדיקות מקדימות בנכס. עוד ציין בהמשך, כי מסקנתו לפיה אין לייחס משקל למידת הרשלנות של הקונה מתחזקת גם לאור העובדה שסעיף 16 לחוק המכר מתמקד בידיעתו של המוכר אודות אי-ההתאמה (פסקה 15 שם).

ס"ח.הקביעות והמסקנות שנקבעו בדעת הרוב בעניין עיני נ' שיפריס הנ"ל, יפים ונכונים הם גם לנסיבות המקרה שבפנינו, ולכן לא נפל כל פגם במסקנת בית משפט קמא לפיה חלה בענייננו הוראת סעיף 16 של חוק המכר.

ס"ט.אכן, בסיפא לסעיף 16 של חוק המכר נכתב: "ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".

במקרה נשוא הדיון שבפנינו אין מחלוקת על כך שהחזקה בדירה נמסרה לידי המשיבים ביוני 2012, ואילו מכתב בא כוחם בו הוא מודיע למוכרים-המערערים על אי-ההתאמה נשלח רק ביום 3.2.2015. דהיינו, פרק זמן של כשנתיים ושמונה חודשים לאחר קבלת החזקה בדירה, ובמצב שבו המשיבים עברו שלוש עונות חורף בדירה שקיימים בה ליקויים של רטיבות ופגמים באיטום.

ע.חלק ניכר מטענותיו הקדיש ב"כ המערערים לחלוף הזמן שמאז קבלת החזקה בדירה ועד שנשלחה ההודעה הראשונה של המערערים במכתב בא כוחם מיום 3.2.15. לטעמו של ב"כ המערערים, ולאור פסק הדין שניתן בע"א 465/80 סולונץ נ' התכוף (24.9.84) החמיצו הקונים (המשיבים) את השעה להודיע למוכרים (המערערים) על אי-ההתאמה של הממכר, ולכן אין המשיבים, כך נטען, רשאים להסתמך על אי-ההתאמה כדי לזכות בפיצוי (סעיף 5 בפסק דינה של כב' השופטת מ' בן פורת ז"ל, שהייתה בדעת הרוב).

ע"א.בענייננו, אין להתכחש לכך שחלף פרק זמן ממושך מאז קבלת החזקה בדירה ועד שנשלח מכתב ב"כ המשיבים בדבר אי-ההתאמה. ואולם, בנסיבות המקרה שבפנינו מדובר בפגם שלמעשה כבר היה קיים בעת המסירה. לכן, זהו מקרה שבו אי-מתן ההודעה הנדרשת בסעיף 16 של חוק המכר, אין בה כדי להכשיל את התובענה. בצדק הפנה בית משפט קמא בעניין זה (פסקה 30 של פסק הדין) לע"א 559/87 חשאי ואח' נ' רונן פ"ד מו(1) 229, בעמ' 231.

ע"ב.נסביר: בהסכם המכר שנעשה בין הצדדים ביום 20.6.2011 ניתנה הצהרה מפורשת של המוכרים-המערערים כי: "למיטב ידיעתו אין בדירה ו/או בסביבותיה פגמים או מומים נסתרים, לא ידוע לו על בעיית רטיבות בה וככל הידוע לו כל המערכות בה פועלות ותקניות".

והנה, חלפה שנה מאז נערך ונחתם הסכם המכר בין הצדדים, ובחודש יוני 2012 קיבלו המשיבים את החזקה בדירה. כבר אז, במועד קבלת החזקה בנכס, נתגלו כתמי רטיבות בדירה, כתמי רטיבות אשר עומדים בניגוד להצהרה המפורשת והברורה בהסכם המכר לפיה אין בדירה פגמים או מומים נסתרים ולא ידוע על בעיית רטיבות בה.

לא זו בלבד, אלא שכתמי רטיבות אלה, שנתגלו במועד קבלת החזקה בדירה, טופלו, ובתשלום עבור עבודתו של בעל המקצוע נשאו המערערים עצמם, כעולה מהשיק על סך 1,700 ₪ מיום 7.7.12.

ע"ג.מכאן, שלמעשה יש בפנינו מסירת הודעה ואף הודאה מצד המערערים, דהיינו, הצדדים נוכחו לדעת במועד מסירת החזקה, שנה לאחר הסכם המכר, בקיומם של כתמי רטיבות, והמערערים אף נטלו אחריות לכתמי רטיבות אלה, ונשאו בתשלום בגין עבודתו של בעל המקצוע אשר טיפל בכתמים. זאת, בדומה לנאמר בפסקה 4 של פסק הדין בעניין חשאי נ' רונן:

"אפילו לא הוכיחו התובעים מתן הודעה כדין, באו לעזרתם הנתבעים אשר בכתב הגנתם הצהירו כי היו ועודם מוכנים לבצע כל תיקון בבניין אם אכן נדרש כזה, היה ויתברר כי הפגם היה קיים בעת המסירה... ".

ע"ד.נסכם אפוא: שנה לאחר שנערך ונחתם הסכם המכר, התגלו כתמי רטיבות בעת קבלת החזקה בדירה. כתמי רטיבות אלה עומדים בניגוד להצהרה שניתנה על ידי המערערים בהסכם המכר, ואכן המערערים קיבלו אחריות לגבי רטיבות זו ונשאו כאמור בהוצאות בעל המקצוע לצורך טיפול בכתמי רטיבות אלה. ואולם, הסתבר שהליקוי לא היה בגדר פגם מינורי בלבד, ובפועל מדובר בפגם בהיקף גדול יותר שהתבטא ברטיבות ובבעיה באיטום. לכן, המדובר באי-התאמה המצויה בגדר אחריותם של המערערים ועליהם לשאת בתוצאותיה.

ע"ה.באשר לגובה הנזק: בצדק קבע בית משפט קמא שלמרות הפער בין חוות דעת מומחה המשיבים מחד גיסא, מר רוזנצוויג, בחוות דעתו (ת/2), לבין חוות דעת מומחה המערערים אינג' שטיינר (נ/4) ברי כי נגרם נזק לנכס, וכי המשיבים יאלצו לשאת בעלויות תיקון נזקי הרטיבות. עוד קבע בית משפט קמא, ובצדק, שאלמלא הפרו המערערים את חובת הגילוי, לא היו הוצאות אלה חלות עליהם, שכן הם לא היו מתקשרים בהסכם המכר כפי שנכרת (פסקה 32 של פסק הדין).

ע"ו.בעוד מר רוזנצוויג ערך חישוב לפיו מסתכמות עלויות התיקון ב-182,000 ₪ (לא כולל מע"מ) הגיע אינג' שטיינר למסקנה לפיה סיכום עלויות התיקון הוא 18,700 ₪, ועוד הוסיף, כי לדעתו המשיבים לא ביצעו את התיקונים המקצועיים שנדרשו מאז רכשו את הדירה ועד מועד חוות דעתו וכל עוד לא בוצע הטיפול בגורמי הרטיבות, הרי זו תמשיך להתקיים להתפתח ולהתפשט ותיקוני טיח פנים בלבד לא יעזרו.

ע"ז.נציין, כי במהלך הדיון בבית משפט קמא, ולאחר שהומצאה חוות דעת אינג' שטיינר מטעם המערערים, הגיש ב"כ המשיבים לבית משפט קמא בקשה למינוי מומחה לענייני רטיבות בטענה שנוכח האמור בחוות דעת מומחה המערערים ראוי וסביר למנות מומחה. כמו כן ציין ב"כ המשיבים בבקשת המינוי, שנשוא המחלוקת הינו: בעיות רטיבות, וכי אלה מצריכות ידע ספציפי בנושא, ולא כל מהנדס יכול לתת חוות דעת מקצועית בעניין זה.

עוד טען ב"כ המשיבים בבקשתו למינוי מומחה, שמומחה המערערים אינו מומחה לרטיבות, כעולה מעיון בחוות דעתו, ואין כל פריט הנוגע לענייני ביצוע איטום בהשכלתו, ולפי בדיקה בארגוני המהנדסים אין שמו מופיע כמומחה בנושאי רטיבות ואיטום.

עוד הוסיף ב"כ המשיבים, בסעיף 5 של בקשת המינוי, כי מומחה המערערים מציין בחוות דעתו, שמומחה המשיבים לא ביצע מדידה של ערכי הרטיבות, וכן לא ביצע בדיקת הדמיה טרמית (אם כי הוא מעיר שגם מומחה המערערים לא ביצע מדידה או בדיקה כזו).

בנוסף ציין ב"כ המשיבים, שלפי חוות דעת מומחה המערערים מן הראוי היה, לצורך ביצוע הבדיקה, להסיר מרצפות ולבדוק קיומו של איטום, לרבות איתור מקומות הרטיבות, אך הדבר לא נעשה על ידי מי מן המומחים.

ע"ח.בית משפט קמא דחה את בקשת מינוי המומחה, בציינו, כי המשיבים הם אלה שאמורים להוכיח את נזקי הרטיבות, ומשהוגשה חוות דעת מטעם המשיבים בידי מומחה שלטעמם הוא בעל המומחיות הנדרשת לשומת הנזקים, לא אמורה להיות לדידם רלוונטיות לכישוריו של מומחה המערערים, ובוודאי שאין זו עילה למינוי מומחה נוסף מטעם בית המשפט.

ע"ט.איננו סבורים שיש הצדקה כלשהי להתערבותנו בהחלטת בית משפט קמא שלא למנות מומחה מטעם בית המשפט. אכן, הנטל להוכיח את הנזק מוטל מטבע הדברים על המשיבים בהיותם התובעים, ולכן הטענה שהמומחה מטעם המערערים איננו בעל הכישורים הדרושים לצורך מתן חוות דעת בענייני רטיבות ואיטום, כמו גם הנימוק שמומחה המשיבים לא ביצע מדידה ובדיקה שהיה מקום לבצעה, לרבות הסרת מרצפות לבדיקת קיומו של איטום ואיתור מקורות הרטיבות, אין בה כדי להצדיק מינוי מומחה מטעם בית המשפט, שהרי חובתם של התובעים-המשיבים הייתה להביא בפני בית המשפט חוות דעת שיהא בה כדי לבסס את טענותיהם בכל הנוגע לליקוי הרטיבות ועלות התיקונים. לחלופין, ניתן היה אולי לצפות שנוכח האמור בחוות הדעת שמטעם המערערים, תוגש לבית המשפט בקשה מטעם המשיבים להתיר להם לתקן את תביעתם ולהוסיף חוות דעת של מומחה נוסף מטעמם, ואולם, וכמוסבר לעיל, לא הייתה הצדקה למינוי מומחה מטעם בית המשפט, ומכל מקום אין להתערב בשיקול דעתו של בית משפט קמא כשהחליט בנסיבות העניין, כפי שתוארו לעיל, לדחות את הבקשה למינוי מומחה מטעם בית המשפט.

פ.לגופו של עניין, קבע בית משפט קמא חד משמעית שלא ניתן להתבסס על האמור בחוות דעתו של מומחה המשיבים להערכת שיעור הפיצוי האמור (פסקה 38 של פסק הדין), בין היתר, משום שהמומחה הודה בעדותו כי לא התבסס על מחירונים מקובלים, וכי למעשה לא ניתן לקבוע את עלות התיקון, ומכאן שהסכום בו נקב מומחה המשיבים אינו יכול לכמת את הנזק אשר נגרם, וכדבריו בין היתר: "כרגע לא היה ניתן להעריך את העלות של התיקון" (עמ' 23 לפרוט').

מנגד, גם לא ראה בית משפט קמא לנכון לאמץ את העלות הנמוכה בהרבה שציין מומחה המערערים בחוות דעתו (18,700 ₪), ונוכח הפער המשמעותי בין שני המומחים, לא היה מוכן בית משפט קמא להתבסס על האמור בחוות הדעת של מומחים אלה (פסקה 38 של פסק הדין).

כאמור כבר לעיל, ברי שהנטל להוכיח את עלות התיקונים רובץ על המשיבים, ולא ראינו מקום להתערב בשיקול דעתו של בית משפט קמא, שסבר שאין בחוות הדעת כדי לשמש תשתית מוצקה דייה לצורך קביעת שיעורי הנזק, וכך גם לא ראינו מקום להתערב בשיקולים שהביאו את בית משפט קמא לדחיית התביעה בכל הנוגע לטענה בדבר אובדן דמי שכירות בגין "יחידת המגורים" הנפרדת, ונימוקיו של בית משפט קמא בעניין זה מקובלים עלינו.

פ"א.כזכור, סבר בית משפט קמא כי יש לעשות שימוש בסעיף הפיצוי המוסכם לפי סעיף 27 של הסכם המכר, אם כי תוך הפחתת שיעורו של הפיצוי הואיל ו"אין זה הכרח כי הצדדים שקלו והעריכו את הנזק האפשרי דווקא מהפרה צפויה והעריכו אותו בסכום שנקבע ועל כן בהתאם לפסיקה התערבות בית המשפט בסכום המוסכם צריכה להיות כך שהפיצוי המוסכם יהיה ברמה בה יש יחס סביר בין הפיצוי לנזק לפי ציפיות הצדדים בעת כריתת ההסכם, ולא לפי יחס הפיצוי למחיר הבית..." (פסקה 39 בפסק הדין).

פ"ב.סעיף 28 של הסכם המכר קובע שורה של סעיפים שהפרתם תהא בגדר "הפרת התחייבות יסודית", ובהם סעיף 4 של ההסכם. סעיף קטן (ו') של סעיף 4 כולל בתוכו את הצהרת המערערים שאין בדירה או בסביבותיה פגמים או מומים נסתרים, וכי לא ידוע להם על בעיית רטיבות. כאמור כבר לעיל, הצהרה זו הופרה על ידי המערערים, וזו אפוא הפרת התחייבות יסודית, וכפי שקבע בית משפט קמא, ולקביעתו זו אין בידינו אלא להצטרף, הפרו המערערים את הצהרתם בדבר העדר רטיבות ומום נסתר בנכס: "על אף ידיעותיהם בעניין ולכל הפחות תוך הצגת מצג חלקי בלבד של חומרת בעיית הרטיבות..." (פסקה 40 של פסק הדין).

פ"ג.סעיף 27 של הסכם המכר קובע פיצוי בשיעור של 10% מסכום התמורה (דהיינו, במקרה שבפנינו 217,000 ₪) במקרה שבו "הפר צד התחייבות יסודית כלשהי על הסכם זה ובעטיה בוטל ההסכם...".

הפרת התחייבות יסודית של ההסכם אכן מתקיימת בענייננו. לא נעלם מעינינו שצוין בהמשכו של סעיף 27 להסכם: "ובעטיה בוטל ההסכם". במקרה שבפנינו, ברי שהסכם המכר לא בוטל, אך עובדה זו אינה שוללת את פסיקת הפיצוי המוסכם מקום בו שני הצדדים, בהתנהלותם, מוכיחים בעליל, שאין להם עניין בביטול ההסכם. דהיינו: ביטול ההסכם משמעו שכל אחד מן הצדדים ישיב לרעהו את מה שקיבל על פי ההסכם, והדעת נותנת שאין המשיבים מעוניינים להחזיר את הנכס למערערים, כשם שאין המערערים מוכנים להחזיר למשיבים את התמורה הכספית שקיבלו עבור מכר הנכס. לפיכך, נתמקד עתה בסוגיית שיעורו של הפיצוי המוסכם.

פ"ד.בניגוד לטענת ב"כ המשיבים, העלו המערערים במפורש בסעיף 36 לכתב ההגנה מטעמם את הטענה שהמשיבים אינם זכאים לסכום הפיצוי המוסכם בהיותו בלתי סביר ובלתי פרופורציונלי. בית משפט קמא התבקש לעשות שימוש בהוראות סעיף 15(א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, להפחתתו של סכום הפיצוי המוסכם.

בפסק דינו סבר בית משפט קמא שיש מקום להתערב בשיעורו של הפיצוי המוסכם ויש: "למדוד את סבירות הפיצוי המוסכם בעיני האדם הסביר, ללא קשר לשאלה האם נגרמו לתובעים נזקים בפועל ומה היחס בין הנזקים כאמור לבין הפיצוי המוסכם" (פסקה 39 של פסק הדין). למסקנתו זו של בית משפט קמא, על נימוקיה, אין בידינו אלא להצטרף.

פ"ה.לעומת זאת, סבורים אנו, שהפיצוי שאותו פסק בית משפט קמא לזכות המשיבים (100,000 ₪) נפסק על הצד הגבוה במידה המחייבת את התערבותה של ערכאת הערעור וזאת בהתחשב, בין היתר, בכך שלפי חוות הדעת של מומחה המערערים אינג' שטיינר עלות הערכת התיקונים מסתכמת ב-18,700 ₪ בלבד.

מר שטיינר אף מציין, בין היתר, שהרוכשים-המשיבים לא ביצעו את התיקונים המקצועיים שנדרשו מאז הם רכשו את הבית ועד מועד חוות הדעת, והרי אין להתעלם מחובתם של המשיבים, בהיותם הבעלים הנוכחיים של הנכס, לתחזק אותו באופן שתימנע החמרה של הנזק הקיים. כפי שכתב אינג' שטיינר (סעיף 6 בפרק הסיכום של חוות דעתו), ככל שגורמי הרטיבות אינם מטופלים, תימשך הרטיבות ותתפשט.

פ"ו.עוד ראוי לזכור ולהזכיר, שהמשיבים, משיקוליהם ומטעמיהם, לא ראו לנכון להעמיד את האמור בחוות דעתו של המומחה אינג' שטיינר במבחן החקירה הנגדית (כעולה מהודעת ב"כ המשיבים בעמ' 28 לפרוט' ישיבת 15.2.17). סבורים אנו, שהיה על בית משפט קמא להעניק משקל גבוה יותר לויתורם של המשיבים על חקירתו הנגדית של אינג' שטיינר.

פ"ז.נוכח כל האמור לעיל, סבורים אנו שיש לקבל חלקית את הערעור ולהעמיד את הפיצוי שעל המערערים לשלם למשיבים על סך 70,000 ₪, נכון למועד הגשת התביעה (9.9.15).

פ"ח.עוד סבורים אנו, שיש לדחות את הערעור-שכנגד שהוגש מטעם המשיבים. בערעור-שכנגד נטען, כי שגה בית משפט קמא משקבע, שלא עלה בידי המשיבים להוכיח את שיעור הנזק הנטען, וכן נטען, שהיה מקום לפסול את עדות אינג' שטיינר מטעם המשיבים. עוד צוין בערעור-שכנגד, כי לדעת המשיבים, נזקם עולה בהרבה על האמור בחוות הדעת של מר שטיינר. דא עקא: סוגיות אלה כבר נבחנו כשעסקנו לעיל בערעורם של המערערים, ומסקנתנו היא אפוא שיש לדחות את הטענות שהעלו המשיבים בערעור-שכנגד בכל הנוגע לעלות התיקונים.

פ"ט.גם את הטענות שהעלו המשיבים בנוגע להתערבות בית משפט קמא בגובה הפיצוי המוסכם אין בידינו לקבל, וכבר התייחסנו לסוגיה זו קודם לכן.

צ.המשיבים מבקשים עוד שייפסק לזכותם פיצוי גם בגין ראש הנזק של עגמת נפש.

אין בידינו לקבל טענה זו. מקום בו עושה בית משפט קמא שימוש בסעיף הפיצוי המוסכם, אין מקום לפסיקת פיצוי בגין ראשי נזק נוספים. עיינו בדברי כב' הנשיא (בדימוס) מ' שמגר ב-ע"א 628/87 ח'ורי נ' חברת החשמל פ"ד מו(1) 115 בעמ' 123:

"... מקום בו נקבעו יחדיו פיצוי מוסכם ופיצוי לא מוסכם, ראו בכך בדרך כלל משום קביעות חלופיות..."

כב' הנשיא (בדימוס) מ' שמגר הפנה, שם, לדבריה של פרופ' ג. שלו בספרה "דיני חוזים" (דין, תש"ן) 599:

"בניגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על-פיו היוו פיצויים מוסכמים תקרה או גבול עליון לפיצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים אחרים..."

וכן נכתב שם:

"...נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את נזקו. אולם, הוא כפוף לסמכות ההפחתה של בית-המשפט...".

צ"א.לא נעלמו מעינינו דבריו של כב' השופט י. עמית בע"א 2161/11 דרור נ' פרץ (5.3.13) בפסקה 7:

"...למרות שהפיצוי המוסכם הוא חלופי לפיצויים לפי סעיפים 13-10 לחוק התרופות, נקבע בפסיקה כי ניתן לעיתים לפסוק פיצוי מוסכם במצטבר לצד פיצוי "רגיל" לפי סעיף 10 לחוק התרופות, אם וככל שהפיצוי המוסכם לא התייחס לאותה הפרה בגינה נתבע הפיצוי הנוסף ..." (ההדגשה שלנו).

כך, למשל, אם נקבע בהסכם מכר פיצוי מוסכם בגין איחור במסירה, והתביעה מתייחסת הן לאיחור במסירה והן לליקויים שנתגלו בנכס, כי אז תביעת הפיצוי "הרגיל" לפי סעיף 10 של חוק התרופות אינה נחסמת בגלל שנפסק פיצוי מוסכם בגין האיחור במסירה, שכן הפיצוי המוסכם, בדוגמה שהובאה לעיל, התייחס רק לאיחור במסירה, אך לא לליקויים או פגמים אחרים.

צ"ב.במקרה שבפנינו כל הסעדים להם עותרים המשיבים הינם בגין אותם ליקויים עקב רטיבות, או איטום שאיננו מספיק, ובגין העובדה שהמוכרים-המערערים הציגו מצג חלקי בלבד בדבר חומרת בעיית הרטיבות. דהיינו, כל הסעדים נתבעים בגין אותה הפרה, ולכן, משעשה בית משפט קמא שימוש בסעיף הפיצוי המוסכם (תוך הפחתת שיעורו של הפיצוי) אין מקום לתבוע סעד בגין ראש נזק נוסף.

צ"ג.התוצאה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:

1.אנו מקבלים חלקית את ערעור המערערים ומעמידים את הפיצוי המגיע למשיבים על סך של 70,000 ₪ (במקום הסכום שנפסק בפסק דינו של בית משפט קמא), נכון ליום 9.9.15. המערערים, ביחד ולחוד, ישלמו סכום זה למשיבים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.9.15 ועד הפירעון המלא בפועל.

2.כמו כן יישאו המערערים, ביחד ולחוד, בהוצאות המשיבים בבית משפט קמא, ולרבות שכר טרחת עו"ד בסכום של 8,500 ₪ (כולל מע"מ) וזאת במקום הסכום שנפסק על פי פסק דינו של בית משפט קמא.

3.אנו דוחים את הערעור-שכנגד.

4.בערכאת הערעור לא יהא צו להוצאות.

מזכירות בית המשפט תחזיר לידי ב"כ המערערים, עבור המערערים, את הפיקדון שהפקידו המערערים בבית משפט זה לצורך הערעור, וזאת ככל שלא מוטל עיקול על הפיקדון.

כמו כן תחזיר מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המשיבים, עבור המשיבים, את הפיקדון שהפקידו המשיבים בבית משפט זה לצורך הערעור-שכנגד, ככל שלא מוטל עיקול על הפיקדון.

המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לבאי כוחם של שני הצדדים.

ניתן היום, י"ב כסלו תשע"ח, 30 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.