לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו".
ה) משמעות האמירה אינה תלויה בכוונת המפרסם או באופן שבו הובן הפרסום ע"י הנפגע.
ויפה לענין זה: ע"א 723/74 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' חברת החשמל פד' לא (2) 281, 293, ע"א 1104/00 דוד אפל נ' איילה חסון, פד'י נו (2) 607, ע"א 89/04 ד"ר נודלמן נ' נתן שרנסקי, פסקה 18 ועוד פסקי דין רבים.
המבחן הוא אובייקטיבי. השופט היושב בדין צריך לבחון, מה המשמעות שקורא או שומע סביר היה מייחס למילים נשוא התביעה. (ראה לעניין זה גם: ע"א 740/86 תומרקין נ' העצני פד"י מג (2) 334, 337 – 338).
10.האם היה מקום לבחון במקרה דנן הגנה בעילת לשון הרע על פי סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]?
כאשר מוגשת תביעה בעילה על פי חוק איסור לשון הרע, יש לבחון הן את שאלת האחריות והן את שאלת ההגנות על פי המנגנון שקבע חוק איסור לשון הרע.
כך הוגדר גם ע"י כב' השופטת פרוקצ'יה בעניין נודלמן ומדובר למעשה במושכלות יסוד. ב"כ שני הצדדים מסכימים כי יש לפעול בדרך זו.
עסקינן בחוק ספציפי אשר קבע הגנות ספציפיות, ויש לבחון את ההגנות על פיו.
בית משפט קמא בפסק דינו החיל הגנת קינטור מכח סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] באופן שבו קבע כי התובע – ב' נמצא "אשם" או אחראי להתנהגות או להתבטאות של הנתבע.
כל עדי הנתבע פרטו את התנהגות ב' - התובע אשר חצתה את הגבולות ועל כן נקבע כממצא ע"י בית משפט קמא, כי התנהלות ב' מולק' היא זו שהובילה להתבטאותו שלק'.
סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע קובע:
"פרסום לשון הרע לאדם או יותר זולת הנפגע תהא עוולה אזרחית, ובכפוף להוראות חוק זה יחולו עליה הוראות הסעיפים 2(2) עד 15, 55ב, 58 עד 61 ו-63 עד 68א לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944".מיום 14.8.1967תיקון ס"ח תשכ"ז מס' 508 מיום 14.8.1967 עמ' 133 (ה"ח 693)
כאמור, ב"כ שני הצדדים לא טענו לתחולת סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; מחליף למעשה את סעיף 55 ב' (2) (א) לפקודת הנזיקים האזרחיים 1944. (אליה מפנה סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע).
כותרת סעיף 55 ב' היא "גרם נזק על ידי משגה" ונוסח הסעיף היה:
"מקום שגרם נטען נזק על ידי משגהו, אלא שהתנהגותו של הטוען היא שהסבה את משגהו, רשאי בית המשפט לפטרו מן ההתחייבות לשלם פיצויים לטוען, או רשאי הוא להפחית את סכום הפיצויים העשויים להשתלם, ככל אשר יישר בעיני בית המשפט".
למעשה מדובר בטענת הגנה שרגילים לכנותה "רשלנות תורמת" (ראה לעניין זה גם: ע"א 227/67 אמסלם אברהם נ' צבי כץ, פ"ד כב' (1) 313, 322 – 323).
כאמור – סעיף 65 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש] שונה בנוסחו, ולא עוסק ב"משגה".
בשים לב להגנות הספציפיות שנקבעו בחוק איסור לשון הרע, קיים קושי עקרוני עם החלת סעיף ההגנה של סעיף 65 לפקודת הנזיקין, בייחוד כאשר שימוש בסעיף זה נעשה על מנת לפטור לחלוטין מאחריות ולא רק לשמש אמצעי להפחתת סכום הפיצוי. (ראה גם ספרו של שנהר, דיני לשון הרע, בעמ' 338, לגבי העובדה שהגנת "אשם תורם" מתוך פקודת הנזיקין לא מוחלת על עוולת פרסום לשון הרע אך נושא ה"התנהגות התורמת" בסעיף 65 לפקודת הנזיקין כן הוחל. השאלה – אם מדובר ב"אשם תורם" או שמא ב"התנהגות תורמת" אינה קלה להכרעה מבחינה עובדתית).
הקושי מתחדד סביב בחינת סעיף 55 ב' (2) (א) לפקודת הנזיקים האזרחיים 1944 אשר השתמש במינוח "משגה", כאשר בענייננו – אינני סבורה כי אנו עוסקים במעשה שגגה, או ב"רשלנות תורמת".
אני סבורה, כי משלא טענו ב"כ שני הצדדים, כי יש להחיל בעניינינו את סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; לא היה מקום להחיל הגנה זו, מיוזמתו של בית משפט, ועל כן אותיר את הסוגיה המשפטית העקרונית להכרעה, למקרה אחר שבו יהיה צורך להידרש לנושא לאור חזית מחלוקת שמנוהלת ע"י הצדדים.
לפיכך יש לבחון את ההגנות מכח חוק איסור לשון הרע.
11.עסקינן ב"לשון הרע כמשמעותו בסעיף 1 לחוק, ולו מכח סעיף 1 (4) הקובע:
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
הטחת עלבון בתובע בשל נכותו – היותו קטן קומה, נכנסת להגדרת הסעיף.
12.עתה יש לבחון – האם בוצע "פרסום" כמשמעותו בסעיף 2 לחוק.
סעיף 2 לחוק קובע:
"(א)פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב)רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:
(1)אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
(2)אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".
(הדגש אינו במקור – א.כ.).
ב"כ המשיב טען, כי האמירה יועדה רק לתובע – ב' ולא לאף אחד אחר ועל כן לא התקיים בענייננו יסוד ה"פרסום".
אני סבורה, כי במקרה דנן, לאור הממצאים העובדתיים אליהם הגיע בימ"ש קמא, ניתן לקבוע, כי האמירה לא יועדה רק לאוזניו של התובע – ב'.
אציין את דברי שנהר בספרו דיני לשון הרע, נבו הוצאה לאור, תשנ"ז – 1997, בעמ' 91:
"מכאן עולה, שאדם יישא באחריות אזרחית לפרסום לשון הרע שלא בכתב אם הפרסום היה מיועד לאדם אחד לפחות זולת הנפגע והוא אכן הגיע בפועל לאדם אחד לפחות זולת הנפגע".
המערער טען, כי המשיב אמר לו את האמירה "גמד מעוות" בפומבי. המשיב טען, כי אמר זאת רק לאזני המערער.
בית משפט קמא קבע ממצא בעניין זה:
"מהעדויות שהובאו בפני לא מצאתי תימוכין לטענת התובע, לפיה הנתבע עמד במרכז האולם וכינה את התובע "גמד מעוות" פעמים רבות. מהעדויות עולה, שבמרחק של מספר מטרים, אכן הנתבע אמר לתובע פעם אחת "גמד מעוות". אני רואה לנכון להוקיע כל הטחת עלבון בין אדם לרעהו". (עמ' 12 שורות 30 - 33 לפסק הדין).
כיוון שנקבע, כי מדובר במרחק של מספר מטרים וכי האמירה לא נלחשה לאוזניו של המערער בלבד, ולפחות עד אחד העיד, כי שמע את האמירה (העד שמואל רונן – ראה סעיף 12 לפסק הדין), אזי כאשר אמירה מעין זו, לא נלחשת בסוד לאוזנו של הנפגע, ומדובר במשחק שבו נכחו אנשים נוספים; אזי אומר האמירה (להבדיל מזה שלוחש את האמירה
בשקט לאוזנו של הנפגע מתוך כוונה שאנשים המצויים בסביבה לא ישמעו את הנאמר) מוחזק לטעמי כמי שייעד את הפרסום לפחות לעוד אדם אחד זולת הנפגע.
אני סבורה, כי בנסיבות שהוכחו, ולאור ממצאי בית משפט קמא, ניתן לקבוע כי התקיים יסוד ה"פרסום".
לפיכך, נותר לבחון – האם בענייננו מתקיימות ההגנות מכח חוק איסור לשון הרע.
13.בעניינינו, וטוב שכך, לא טען הנתבע – המשיב להגנת "אמת בפרסום" מכוח סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע, אלא להגנת תום הלב.
באשר לסעיף 15 לחוק – הגנת תום הלב:
ב"כ המשיב מפנה לסעיף 15 (3) ו- 15 (10) לחוק הקובעים הגנה כאשר:
"(3)הפרסום נעשה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר;"
וכן:
"(10) הפרסום לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן".
אינני סבורה, כי קיימת במקרה דנן הגנת תום לב.
בכל הכבוד, אמירה "גמד מעוות" לא יכולה להיות בגדר הגנה על עניין אישי, וגם אין בה כדי להכחיש לשון הרע שפורסם קודם לכן. גם אם מערכת היחסים האישית בין הצדדים איננה טובה וב' הטיח בקרמונה מילים לא ראויות באותו מועד ובמועדים אחרים (ואינני מתירה זאת כמובן!), אין באמירה "גמד מעוות" כדי להגן על עניינו האישי שלק'. גם בעת חילופי דברים לא נעימים, על האדם לשקול את מילותיו.
מדובר באמירה ישירה נגד מומו של המערער – התובע ולא ניתן להכשיר אותה כהגנת תום לב.
אשר על כן, לא מצאתי כי התקיימו ההגנות על פי חוק איסור לשון הרע.
14.נותר אם כן לבחון את שאלת הפיצוי:
מכתב התביעה שהוגש עולה, כי לגבי עילת לשון הרע התבקש פיצוי סטטוטורי (סכום התביעה גבוה יותר בשל עוולות התביעה הנוספות – אשר נדחו בפסק הדין).
ב"כ המערער בעיקרי טיעוניו הביא דוגמאות מפסקי דין שונים על מנת להראות שבתי משפט פוסקים סכומי פיצויים גבוהים במקרה של פגיעה בשם הטוב, גם כאשר מדובר בסכסוך בתוך עולם הספורט:
ת.א. (נצרת) 3464/07 אדלשטיין נ' דוד, שם נפסקו פיצוי על סך 200,000 ₪ והוצאות.
ת.א. 13497-08-10 לוי נ' עמר, שם נפסק פיצוי בסך 40,000 ₪ וכן הוצאות.
ת.א. 31574-05-12 אוסדון נ' אזגי, שם פסק בית משפט שלום פיצוי בסך 65,000 ₪ ובערעור (ע"א 18130-03-14) ניתן פסק דין עפ"י סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט וסכום הפיצוי הוגדל לסך 180,000 ₪.
אני סבורה, כי ניתן לאבחן המקרים אשר הובאו ע"י המערער מעניינינו. "הפרסום" במקרים שהובאו ע"י המערער היה נרחב בשונה מאד מעניינינו.
בעניין אוסדון נ' אזגי, דובר על תפוצה נרחבת של "פרסום": ראיון בתוכנית רדיו. העלאה לאתר הפייסבוק.
עניין אדלשטיין נ' דוד עסק בפרסום בערוץ הספורט בטלוויזיה.
עניין לוי נ' עמר עסק בפרסום בתוכניות ספורט.
בעניינינו, עסקינן באמירה, אשר מלבד הנפגע שמעו אותה לכל היותר עוד אנשים ספורים.
מתוך כלל העדים שהעידו בבית משפט קמא העיד רק עד אחד, כי הוא שמע את הדברים.
כאשר בית משפט שוקל את שיעור הפיצוי, הוא בוחן בין היתר את חומרת הפגיעה שארעה, תפוצת הפרסום מהווה שיקול חשוב ופרסום בתפוצה גדולה, כגון פרסום באמצעי תקשורת מחמיר את הפגיעה ומצדיק הגדלת פיצוי. (ראה לעניין זה: רע"א 10520/03 בעניין בן גביר סעיף 32 לפסק הדין ופסקי הדין שאוזכרו שם).
כמו כן בית משפט מייחס חשיבות בקביעת שיעור הפיצוי להתנהגות הניזוק ולמעמדו קודם לאירוע הפגיעה ונותן משקל גם להתנהגות הפוגע בעת הפרסום.
יש לתת משקל גם לנושא ההתנצלות ולדבקותו של הפוגע באמירות הפוגעניות בלא לחזור בו.
בית משפט גם עשוי להתחשב בקביעת שיעור הפיצוי בשמו הרע של הנפגע, אופיו, מעשיו, עברו – ככל שאלה נוגעים במישרין ללשון הרע. (ע"א 9258/04 חורי נ' חברת כל אל-ערב בע"מ תק-על 2005 (2) 4243, וכן ע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה (5) 510.
במקרה שלפנינו, שקלתי בכובד ראש אם לפסוק פיצוי בסך 1 ₪ כפי שקבעה דעת הרוב בעניין בן גביר.
בעניינינו גם אם לא מחילים את הגנת הקינטור, אין להתעלם מהעדויות הרבות, מהן עלה כי המערער הירבה באמירות לא ראויות כלפי המשיב.
עדים רבים העידו על התנהגותו הפרובוקטיבית. ולמעשה – שמו של המערער לא נפגע כתוצאה מאמירתו של המשיב.
האם כתוצאה מהאמירה שינה מי מהנוכחים את דעתו על התובע וחשב בעקבות האמירה, כי הוא "גמד מעוות"?
אבהיר, אני מגנה בתוקף אמירות מסוג זה. אין מקום למתן לגיטימציה לקללות בתחום הספורט – בכלל ובתחום ספורט הנכים – בפרט.
העלבת אדם בשל מגבלה גופנית היא בזויה וראויה לכל גינוי.
יחד עם זאת, "שמו הטוב" של המערער לא נפגע מהותית (אם בכלל) ,מכך שהוא כונה "גמד מעוות" ופיצוי בעילת לשון הרע אמור לפצות על פגיעה בשם טוב.
העד היחיד שנמצא שומע את האמירה הזו מלבד הנפגע – המערער לא שינה את דעתו עליו, לכאן ולכאן, בשל אותה אמירה.
תפוצת הפרסום היתה מצומצמת במיוחד. התנהגות המערער עובר לאמירה לא היתה ראויה אף היא, והתנהגותו של המערער היא פרמטר שניתן לקחת בחשבון בעת פסיקת פיצוי בגין לשון הרע.
לאחר התחבטות מסוימת וכיוון שאני סבורה, כי יש ליתן משקל גם לעובדה שהאמירה נגעה ישירות למומו של המערער, אני מעמידה, את הסכום שבו יש לחייב את המשיב לשלם למערער על סך 6,000 ₪ בלבד.
אמנם סכום זה נמצא על הרף הנמוך מבין כלל הסכומים שנפסקים בתביעות בגין עילת לשון הרע, אך בעניינינו אין כל הצדקה לפסוק סכום גבוה יותר.
15.לסיכום:
א)לאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל.
ב)המשיב ישלם למערער פיצוי בסך 6,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממתן פסק הדין ועד התשלום בפועל.
ג)לאור התנהגות הצדדים כמפורט בפסק דינו של בית משפט קמא, כל צד ישא בהוצאותיו גם בהליך זה.
ד)הפקדון יוחזר למערער באמצעות בא כוחו.
ה)המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, י"ב ניסן תשע"ה, 01 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.
