ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ ואח'

1. ענייננו בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור.

           הערעור מופנה נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופטת ו' מרוז) מיום 23.7.2015 – שלפיו נדחתה עתירתה של המערערת להורות על הכרזתה כזוכה במכרז ציבורי שבו היא השתתפה והצעתה נדחתה (ה"פ 34938-06-15; להלן: פסק הדין). המדובר במכרז פומבי שפרסמה המשיבה מס' 1, תאגיד המים והביוב מעינות העמקים בע"מ (להלן: המזמינה), להקמת מכון טיהור שפכים ולתפעולו במשך 10 שנים (לעיל ולהלן: המכרז). במסמכי המכרז נקבעה נוסחה לשקלול ההצעות בשני הרכיבים גם יחד (רכיב ההקמה ורכיב התפעול), על מנת שתשמש את ועדת המכרזים בבחירת ההצעה הזוכה (להלן: נוסחת השקלול); ואולם על פי הוראות המכרז, המזמינה לא התחייבה להשתמש בשירותי התפעול של הזוכה בהקמת המכון. המכרז, המהווה פרויקט דגל של המזמינה, נערך בשני שלבים: שלב ראשון שנועד לבחון את החלק המנהלי-הנדסי של הקמת המכון, ושלב שני שנועד לבחון את מחיר ההקמה ואת עלות התפעול (מחיר לטיפול ב-1 מ"ק שפכים). בהינתן מורכבותה של עבודת ההקמה, בשלב הראשון נבחנו ההצעות על ידי חברה העוסקת בתכנון מכוני טיהור שפכים ותכנונים בענף המים והביוב, שאף המליצה לוועדת המכרזים לדרוש השלמות והבהרות מהמציעות לפי הצורך.

           המשיבה מס' 2, שטאנג בניה והנדסה בע"מ (להלן: שטאנג), הוכרזה ביום 15.4.2015 כזוכה במכרז על שני רכיביו; הצעתה של המערערת, מקורות פיתוח וייזום בע"מ (להלן: מקורות), דורגה במקום השני; והמשיבות מס' 3, 4 ו-5 התמודדו אף הן במכרז, והצעותיהן דורגו במקומות האחרונים. כחודשיים לאחר שהוכרזה שטאנג כזוכה, ביום 16.6.2015 הגישה מקורות המרצת פתיחה, ובה עתרה לביטול תוצאות המכרז ולהכרזתה כזוכה בו. בד בבד עתרה מקורות לצו מניעה זמני, האוסר על המזמינה להתקשר עם שטאנג בהסכם מכוח המכרז, עד להכרעתה של המרצת הפתיחה. בדיון שנערך ביום 16.7.2015 הסכימו הצדדים כי הבקשה לצו מניעה זמני תידחה, ואולם הדיון בהמרצת הפתיחה יוקדם – ואמנם כעבור שבוע בלבד, ביום 23.7.2015 ניתן פסק הדין.

2. מפסק דינו של בית משפט קמא עולה שהטענה המרכזית של מקורות היתה כי הצעתה של שטאנג ברכיב ההקמה של מכון הטיהור היא הצעה גרעונית – הנמוכה ב-27% מהאומדן של המזמינה, ועל כן בלתי סבירה. עוד נטען כי בניגוד לרכיב ההקמה, ההצעה של שטאנג ברכיב התפעול גבוהה מאומדן המזמינה ב-16% – ולגישתהשל מקורות מדובר בתכסיסנות, ובניסיון מצידה של שטאנג להעמיס על רכיב התפעול את עלויותיו של רכיב ההקמה. כן טענה מקורות כי בהצעתה של שטאנג נפל פגם מהותי, שהקנה לה יתרון כלכלי ותחרותי שלא כדין – והכוונה היא לכך שהתכנון של בריכת ויסות שפכים לא תאם את הוראות המכרז. לבסוף, מקורות יצאה נגד אמינותה של שטאנג – תוך שנטען כי האחרונה מוחזקת על ידי חברה שתלוי ועומד נגדה כתב אישום חמור, בין היתר בגין היותה צד להסדר כובל, קבלת דבר במרמה, רישום כוזב במסמכי תאגיד ועבירות לפי חוק איסור הלבנת הון.

           בית משפט קמא דחה את המרצת הפתיחה, בראש ובראשונה מחמת שיהוי. נקבע כי פרק הזמן שחלף מעת פרסום תוצאות המכרז ועד להגשתה של העתירה (כחודשיים) הוא בלתי סביר בנסיבות המקרה – ובעיקר בהינתן מידת הנזק שעלול להיגרם למזמינה ולשטאנג, שנערכו זה מכבר להוצאתה של ההתקשרות ביניהן לפועל. בנוסף נקבע כי לא הוכח שהצעתה של שטאנג היא הצעה גרעונית, ובהקשר זה ציין בית משפט קמא כי טענותיה של מקורות בנדון לא נתמכו בתשתית עובדתית ראויה ואף לא בחוות דעת כדבעי. עוד הובהר כי הצעה נמוכה, כשלעצמה, אינה בהכרח גרעונית – לא כל שכן בענייננו, שעה שעל פי נוסחת השקלול הצעתה הכוללת של שטאנג (ברכיב ההקמה וברכיב התפעול גם יחד) אינה נופלת באופן ניכר מאומדן המזמינה (בכ- 10% בלבד). גם הטענה לתכסיסנות מצידה של שטאנג נדחתה על ידי בית משפט קמא – שקבע כי שטאנג כלל לא ניסתה לכסות על כך שההצעה ברכיב ההקמה היא נמוכה מן האומדן של המזמינה, בעוד שההצעה ברכיב התפעול עולה על האומדן. ומכיוון שעל פי תנאי המכרז היתה ועדת המכרזים רשאית גם לבחור בשטאנג כזוכה ברכיב ההקמה בלבד ולא להתקשר עימה לצורך תפעול המכון – מדובר בסיכון ששטאנג החליטה לקחת על עצמה, ולא נפל בהתנהלותה פגם כלשהו. בית המשפט המחוזי הוסיף וסקר באריכות את התנהלותה של ועדת המכרזים בהקשר זה, ומצא כי הוועדה בחנה את ההצעות באופן מעמיק, תוך שהסתייעה באנשי מקצוע, וכי הבחירה בשטאנג כזוכה במכרז היא ראויה וסבירה. עוד נמצא כי ועדת המכרזים פעלה באורח שוויוני כאשר שיגרה דרישות הבהרה לכל המציעות במכרז, ונתנה לכולן הזדמנות לתקן פגמים שנפלו בהן. בנסיבות אלה, נקבע כי אין כל יסוד גם לטענת מקורות בדבר התיקון שערכה שטאנג בהצעתה בנוגע לתכנון בריכת ויסות השפכים. ובהתייחס לאמינותה של שטאנג – נקבע כי לחברה המחזיקה בשטאנג עומדת חזקת החפות, ומכל מקום מדובר בשתי ישויות משפטיות נפרדות שאין כל צידוק להרמת מסך ביניהן.

           מהודעת הערעור שהוגשה ביום 30.7.2015, עולה כי בשלב זה זנחה מקורות חלק ניכר מטענותיה נגד ההצעה של שטאנג, וערעורה מבוסס על שני אדנים עיקריים: ראשית, מקורות תוקפת את קביעתו של בית משפט קמא כי יש לדחות את עתירתה מחמת שיהוי; ושנית, מקורות חוזרת על עמדתה כי הצעתה של שטאנג במכרז היא הצעה גרעונית. בד בבד עם הערעור הגישה המערערת בקשה להורות על עיכוב ביצועו של המכרז עד להכרעה בערעור – שאם לא כן, כך נטען, עלול להתייתר הדיון בערעור. בקשה זו היא כאמור נושא ההחלטה דנן.

הבקשה לעיכוב ביצוע

3. מקורות טוענת כי הצו המבוקש דרוש לשמירת המצב הקיים ולמניעת סיכולו של הערעור. עיקר טיעוניה הוקדשו לסיכויי הערעור – שנטען כי הם גבוהים ביותר. לעמדתה של מקורות שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי התובענה הוגשה בשיהוי, וזאת בראש ובראשונה משום שהן המזמינה והן שטאנג ידעו כבר עם פרסום תוצאות המכרז כי למקורות יש טענות לגבי ההצעה הזוכה. המזמינה, ברוב הגינותה, אף הודיעה כי היא מעכבת את ההתקשרות עם שטאנג עד למיצוי ההליך המשפטי – ועל כן לא נגרם לצדדים כל נזק כתוצאה מהגשתה של התובענה במועד שבו היא הוגשה. ועוד נטען על ידי מקורות, כי היא פעלה בשקידה להגשת התובענה – וככל שהיה עיכוב בהגשה, הרי שהוא נגרם בעטיה של המזמינה עצמה, אשר השתהתה בהמצאת מסמכי המכרז לבחינתה של מקורות משאלה נתבקשו על ידה. לגופם של דברים, מקורות סבורה כי בית משפט קמא נתפס לכלל טעות כאשר דחה את טענתה כי ההצעה של שטאנג במכרז היא הצעה גרעונית. בניגוד לאמור בפסק הדין, לשיטתה של מקורות הנטל אינו רובץ לפתחה להוכיח כי ההצעה הנמוכה היא גם גרעונית. על פי הנטען, עצם העובדה שמדובר בהצעה הנמוכה מהאומדן של המזמינה באופן חריג, מקימה חזקה שלפיה מדובר בהצעה פסולה – והנטל עובר לשטאנג לשכנע כי מדובר בהצעה ראויה. ועוד לטענתה של מקורות, נטל זה לא הורם, ועל כן דינה של הצעה זו הוא פסלות.

4. מנגד, הן המזמינה והן שטאנג טוענות כי יש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור. שתי המשיבות סבורות כי סיכויי הערעור קלושים, והן סומכות ידן על פסק הדין מנימוקיו. אשר למאזן הנוחות – המזמינה טוענת כי האינטרס הציבורי מחייב להתחיל בהקמתו של המכון לטיהור שפכים ללא דיחוי. על פי הנטען, המכון המתוכנן מיועד להחליף מכון קיים – אשר פועל בשיטה מיושנת, ואינו עומד בדרישות האיכות המקובלות כיום מבחינת איכות הקולחים שהוא מפיק ומבחינת עמידותו במצבי חירום. מכון הטיהור המתוכנן, לעומת זאת, הוא מתקן חדיש ומשכולל, המציע פתרונות מתקדמים לטיפול במפגעים סביבתיים פוטנציאליים – כדוגמת מפגעי ריח, חלחול שפכים לקרקע, זיהום של מי תהום ושל נחלים סמוכים וכיוצא באלה. בנוסף לכך, המזמינה מדגישה כי מכון טיהור שפכים מהווה חלק מ"תשתית על" הדרושה לפיתוח המרחב, ועל כן עיכוב בהקמתו יגרום גם לכך שלא ניתן יהיה לבנות שכונות חדשות ביישובים אלה. לגישתה של המזמינה, מטעמים אלה קידום הקמת המכון הוא אינטרס אזורי ואף לאומי מהמעלה הראשונה; ועוד מוסיפה המזמינה, כי היא נתונה ללחץ כבד מצד המשרד להגנת הסביבה, משרד הבריאות ורשות המים, הדורשות את השלמת הקמתו של המכון בדחיפות. בהקשר זה, לתגובתה של המזמינה לבקשה לסעד זמני בערעור צורף מכתב מאת מרכזת בכירה לענף מים ושפכים במשרד להגנת הסביבה מיום 3.6.2015, ובו התראה על חריגתה של המזמינה מלוח הזמנים שנקבע עוד בחודש יולי 2010 להקמתו של המכון על מנת לעמוד ביעדים של איכות קולחין כאמור בתקנות בריאות העם (תקני איכות מי קולחין וכללים לטיהור שפכים), התש"ע-2010 (נספח 10 בנספח 2 לתגובה). עוד באותו מכתב נאמר כדלקמן: