השופט צ' זילברטל:
לפנינו ערעורים על החלטה מיום 5.1.2011 ועל פסק-דין מיום 28.2.2013 של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת א' דודקביץ') בת"א 2982-04-08, בגדרם נקבעה חבותה של המערערת בע"א 1355/11 בגין נזקי הולדה בעוולה של ילדיהם התאומים של המערערים בע"א 2842/13 וכן נקבע גובה הפיצוי המגיע להם.
הצדדים
1. למען הסדר הטוב, ומכיוון שלפנינו עשרה בעלי דין בשלושה ערעורים שאוחדו ובערעור שכנגד, אציג בקצרה את הצדדים ואת האופן בו הם יכונו להלן.
המשיבים 9-8 בע"א 1355/11 שהם גם המערערים 4-3 בע"א 1576/11 והמערערים והמשיבים שכנגד 2-1 בע"א 2842/13, יכונו להלן האם והאב, וביחד ההורים; המערערים 2-1 בע"א 1576/11 יכונו להלן התאומים; המערערת בע"א 1355/11 שהיא גם המשיבה 6 בע"א 1576/11 והמערערת שכנגד והמשיבה 1 בע"א 2842/13 תכונה להלן הדסה; המשיבה 1 בע"א 1355/11 ובע"א 1576/11 שהיא גם המשיבה 2 בע"א 2842/13 והמשיבה 3 בערעור שכנגד תכונה להלן קופת חולים מאוחדת; המשיב 2 בע"א 1355/11 ובע"א 1576/11 שהוא גם המשיב 3 בע"א 2842/13 והמשיב 4 בערעור שכנגד יכונה להלן ד"ר גליק; המשיב 3 בע"א 1355/11 ובע"א 1576/11 שהוא גם המשיב 4 בע"א 2842/13 והמשיב 5 בערעור שכנגד יכונה להלן ד"ר בר-און; המשיב 4 בע"א 1355/11 ובע"א 1576/11 שהוא גם המשיב 5 בע"א 2842/13 והמשיב 6 בערעור שכנגד יכונה להלן שערי-צדק; המשיבה 5 בע"א 1355/11 ובע"א 1576/11 שהיא גם המשיבה 6 בע"א 2842/13 והמשיבה 7 בערעור שכנגד תכונה להלן ד"ר לובצקי.
רקע עובדתי
2. ביום 17.2.2006 נולדו התאומים כשהם לוקים במחלה מוחית קשה. התאומים נולדו לאחר שלושה ילדים, אשר שניים מהם בריאים, ואילו הבכורה, שירה ז"ל, סבלה מפגיעה מוחית קשה ומנכות בשיעור 100 אחוז. זהותה המדויקת של מחלתה של שירה לא התבררה עד היום, ולמרבה הצער, ביום 30.12.2007 היא נפטרה ממחלתה בהיותה בת שמונה שנים.
כפי שיפורט להלן, ההורים הגישו תביעה בנזיקין נגד בתי-החולים והרופאים שהיו מעורבים הן בטיפול הרפואי בשירה והן במעקב אחר ההיריון שבסיומו נולדו התאומים. לגישת ההורים, כל אלה, ברשלנותם, הביאו ללידת התאומים במומם. משכך, אעמוד בקצרה על מעורבותם של הגורמים הרפואיים השונים בטיפול במשפחה, כפי שעולה מפסק-הדין קמא.
ההיסטוריה הרפואית של שירה
3. שירה נולדה ביום 26.12.1999 בשערי-צדק, ובמהלך שנת חייה הראשונה היא נבדקה וטופלה בבתי החולים שערי צדק, ביקור חולים, והדסה בשל התקפי פרכוסים, חבלות, ואיחור התפתחותי.
שירה נבדקה, בין השאר, על-ידי ד"ר לובצקי, אשר הייתה באותה עת מנהלת היחידה לנוירולוגיה בביקור-חולים. במסגרת הטיפול בביקור-חולים נערכו לשירה בדיקות מעבדה, אשר חלקן נשלחו לפענוח במעבדת היחידה למחלות מטבוליות בשערי צדק, ותוצאותיהן – שנמצאו תקינות – נשלחו חזרה לביקור-חולים. כמו-כן, הומלץ על עריכת בדיקת MRI, אשר נערכה כחודש לאחר מכן בהדסה. בדו"ח בדיקת ה-MRI אובחן "נזק נרחב לחומר הלבן עם איבוד נפחי, דמם ישן שטחי פריטאלי ימני ופרונטלי שמאלי עם אוספים תת-דורליים כרוניים". בשלב מאוחר יותר, ד"ר לובצקי הפנתה את האם לייעוץ גנטי בהדסה, לבירור האפשרות ששירה סובלת מהמחלה על רקע גנטי.
שירה נבדקה גם על-ידי ד"ר גליק, נוירולוג ילדים העובד בקופת החולים מאוחדת, אשר גם הוא הפנה אותה למספר בדיקות מעבדה. ההורים שבו למרפאתו של ד"ר גליק, ככל הנראה, רק לאחר הולדת התאומים.
הייעוץ הגנטי בהיריון השני
4. ד"ר בר-און, הוא רופא מומחה ברפואת נשים ומיילדות בקופת חולים מאוחדת, והוא הרופא אשר עקב אחר שלושת ההריונות האחרונים של האם, ובהם ההיריון עם התאומים.
כבר בעת ההיריון השני של האם, הפנה אותה ד"ר בר-און לייעוץ גנטי. במכתב ההפניה מיום 9.3.2003 כתב ד"ר בר-און:
"הנ"ל בת 28.5 נ+1.
בת בגיל 3.5 סובלת מבעיות התפתחות.
לא ידועה לה אבחנה.
כעת בהיריון 8w. אודה עבור חוות דעתכם".
ביום 1.4.2003 פנו ההורים למרפאה הגנטית בהדסה, ונפגשו עם פרופ' ורדיאלה מיינר, מנהלת המרכז לגנטיקה קלינית במחלקה לגנטיקה של האדם בהדסה (להלן: פרופ' מיינר). בתום אותה פגישה נלקחה משירה דגימת דם לצורך שתי בדיקות גנטיות: האחת – בדיקת קריטיפ, של מבנה הכרומוזום, והשנייה – בדיקה לפעילות של אנזימים ליזוזומליים. פרופ' מיינר לא תיעדה את הביקור ברשומותיה הרפואיות. ההורים טענו כי במהלך ביקורם במרפאה הגנטית נמסר להם על-ידי האחות אשר לקחה את בדיקת הדם כי במידה ותתגלה בעיה, יתקשרו אליהם.
5. ביום 7.4.2003 התקבלו תשובות הבדיקות הגנטיות, ושתיהן נמצאו תקינות. המשך השתלשלות העניינים הנוגע למסירת התוצאות ומשמעותן להורים – מצוי במחלוקת בין הצדדים. לטענת הדסה, לאחר קבלת תוצאות הבדיקות, ביום 28.4.2003, שלחה פרופ' מיינר מכתב להורים (להלן: המכתב להורים) ומכתב לד"ר בר-און, הרופא המטפל (להלן: המכתב לרופא המטפל), אשר כל אחד מהם כלל מידע אודות התוצאות התקינות ועל הסיכון הגנטי בהריונות הבאים. בשל חשיבות הדברים להמשך, אביא להלן את עיקרי המכתבים כלשונם.
במכתב להורים, אשר צורף לתצהירה של פרופ' מיינר, נכתב:
"לצערי לא נמצאו בידי נתונים לגבי אופי הבדיקות שנערכו ל... שירה (הופניתם לביקור חולים על מנת להביא מסמכים). בביקורכם בוצעו ... בדיקת כרומוזומים ובדיקות אנזימים בעלי חשיבות במוח. הבדיקות היו תקינות. אין לנו אבחנה למחלה של ... שירה ואולם ע"פ המידע שמסרתם לגבי היקף ראשה של ... שירה בלידה מדובר בהיקף ראש קטן (מיקרוצפליה) שככל הנראה מייצג לקוי התפתחותי כבר בתוך הרחם.
הסיכון להישנות הבעיה בהיריונות שלכם עלול להגיע עד 25%. לא נוכל לצערנו להציע בדיקה גנטית לזיהוי הגורם לבעיה ואולם כן מודגש הצורך לבצע הערכות באמצעות בדיקות אולטראסאונד חוזרות במהלך ההיריון ובו יוערך היקף הראש ויבוצע מעקב אחר מבנה המוח על מנת לנסות ולזהות במידה וקיימת התפתחות של מיקרוצפליה. בדיקה זו אינה מדויקת ואינה מסוגלת לאתר את כל המקרים ... ".
במכתב לרופא המטפל, אשר צורף גם הוא לתצהירה של פרופ' מיינר, נכתב:
"הפנית למרפאתנו את גב' ... הנמצאת במעקב שלך היות והיא נמצאת בהיריון ולה ילדה עם פגור התפתחותי קשה.
ככל הנראה על פי דווח ההורים עברה הילדה ברור מעמיק בבי"ח ביקור חולים ואולם לא נמצא בידיהם כל מסמך המדווח על הממצאים. לאור זאת בוצעה בדיקת כרומוזומים ובדיקות ביוכימיה של תפקוד אנזימים ליזוזומליים לילדה. הבדיקות היו תקינות.
ההורים כן ידעו לדווח כי היקף ראשה של הילדה כבר בלידה היה נמוך וקיימת אפשרות כי מדובר במיקרוצפליה מולדת, מבודדת אשר הסכון להישנותה בהיריונות מגיע עד 25%. אין בידנו בדיקות גנטיות ספציפיות המאפשרות אתור של הבעיה ב-CVS או במי שפיר ואולם כן קיימת האינדיקציה לבצע מעקב אולטרא סאונד מכוון למבנה המוח ולהיקף הראש באופן סידרתי ולהעריך את תקינות ההיריון.
בדיקה זו אינה בעלת מהימנות של 100% ואולם היא יכולה באם בלתי תקינה לאפשר מניעת לידה של תינוק עם מחלה כל כך חמורה כמו זו של בתם של הזוג ... ".
6. ד"ר בר-און טען כי הוא קיבל את מכתבה של פרופ' מיינר המיועד אליו, וכי הוא אף התייחס אליו ברשומות הרפואיות. ואכן, ביום 29.4.2003 (יום לאחר שנכתבו המכתבים על-ידי פרופ' מיינר), ביקרה האם במרפאתו של ד"ר בר-און, וברשומה הידנית מאותו תאריך נכתב בין היתר: "ביעוץ גנטי – לבת – לויקודיסטרופיה". ואולם, בשלב לא ידוע, המכתב אל הרופא המטפל נעלם מתיקה הרפואי של האם במרפאתו של ד"ר בר-און.
מנגד, ההורים טענו כי המכתב להורים ותוצאות הבדיקות מעולם לא הגיעו אליהם, וכי קיומו של המכתב הגיע לידיעתם רק לאחר שנולדו התאומים, במסגרת הליכי תביעה קודמת שהגישו. לדבריהם, הם הסתמכו על דברי האחות, ומאחר שלא התקשרו אליהם מהמרפאה ליעוץ גנטי לדווח על ממצא בעייתי, הם הניחו שהכל תקין.
היריון זה, השני במספר, הסתיים ללא סיבוכים, בלידת בת בריאה, בסוף שנת 2003. בשנת 2004 האם הרתה שוב, ובחודש פברואר 2005, הסתיים גם ההיריון השלישי באופן תקין ובלידת בן בריא.
מעקב אחר היריון התאומים
7. האם הרתה פעם נוספת בחודש יוני 2005 ונשאה ברחמה את התאומים. האם יידעה את ד"ר בר-און כי היא בהיריון, והוא הפנה אותה לבדיקות אולטרה-סאונד ולבדיקות סקר ראשון ושני.
ביום 16.10.2005 הפנה ד"ר בר-און את האם לסקירת מערכות מורחבת, ובהפניה ציין "בלידה ראשונה מיקרוצפליה". ביום 22.11.2005 נערכה סקירת המערכות בהדסה, על-ידי ד"ר נילי ינאי, מומחית לאולטרה-סאונד מיילדותי (להלן: ד"ר ינאי). בהערותיה ציינה ד"ר ינאי כי הבת הראשונה של האם סובלת מפיגור התפתחותי חמור, והרקע לכך אינו ברור. הסקירה לא העלתה ממצא חריג (אם כי הוזכר "קושי טכני ניכר שהופיע במהלך הבדיקה"), ובסופה הומלץ על בדיקות אולטרה-סאונד מדי שבועיים.
ביום 27.1.2005 ביקרה האם אצל ד"ר בר-און אשר אימץ את המלצותיה של ד"ר ינאי, והורה גם הוא על בדיקת אולטרה-סאונד כל שבועיים. בהתאם לכך, האם עברה ארבע בדיקות אולטרה-סאונד נוספות בימים 12.12.2005, 9.1.2006, 25.1.2006, ו-7.2.2006 שתוצאותיהן היו תקינות.
ביום 17.1.2006 הגיעה האם למרפאתו של ד"ר בר-און בפעם האחרונה לפני לידת התאומים, והוא הפנה אותה להמשך מעקב במרפאה להיריון בסיכון של קופת חולים מאוחדת. על-אף ההפניה הזו האם לא הגיעה למרפאה להיריון בסיכון גבוה.
8. כאמור, ביום 17.2.2006 נולדו התאומים בלידה רגילה. בדיקתם הגופנית ביום השחרור מבית החולים הייתה תקינה ובגדר הנורמה. בשלב מסוים ניכרה נסיגה בהתפתחותם, ובאוקטובר 2006 אושפז אחד התאומים בהדסה, והועלתה אבחנה ברורה של מיקרוצפליה. כיום אין חולק כי גם התאומים לוקים במחלה מוחית קשה, אשר טיבה אינו ידוע.
9. ההורים הגישו בשמם ובשם התאומים תביעה נגד קופת חולים מאוחדת, ד"ר גליק, ד"ר בר-און, שערי-צדק, ד"ר לובצקי והדסה (להלן: הגורמים הרפואיים). בית המשפט המחוזי פיצל את הדיון, כך שתחילה הוכרעה שאלת החבות ולאחר מכן נקבע גובה הנזק.
טענות הצדדים בבית משפט קמא בשאלת החבות
10. ההורים ייחסו לגורמים הרפואיים השונים רשלנות רפואית שבגינה לא נמנעו ההיריון של התאומים או לידתם במומיהם. לדבריהם, לו היו יודעים כי קיים סיכון שילדים נוספים שלהם ילקו במחלה של שירה או במחלה דומה, היו נמנעים מהיריון התאומים ואף מההיריון של שני הילדים הבריאים שנולדו אחרי שירה, ולחלופין – מפסיקים את היריון התאומים. ההורים טענו כי רשלנותם של הגורמים הרפואיים התבטאה בכך שלא ביצעו בדיקות לבירור מחלתה של שירה ובכך שלא ביצעו מעקב אחר היריון התאומים – שהיא היריון בסיכון גבוה – כנדרש.
נטען כי הגורמים הרפואיים הפרו את חובותיהם כלפי ההורים מכוח סעיפים 5, 14-13, 17, ו-21 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה), וכן הפרו את חובת הזהירות כלפיהם לפי האמור בסעיפים 37-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין).
עוד טענו ההורים כי נגרם להם נזק ראייתי מהותי על-ידי הגורמים הרפואיים, בכך שאלו לא הפנו אותם לבדיקות המקובלות, ובכך שניהלו רשומות רפואיות חסרות.
11. הגורמים הרפואיים נגדם הוגשה התביעה טענו כי ההורים בחרו לכלול בכתב התביעה את כל מי שהיו מעורבים אי-פעם בטיפול בשירה ובתאומים, ללא אבחנה וללא טענות ברורות או ראיות להתרשלות מצדם. עוד נטען כי ההורים קיבלו את המידע הרלוונטי וכי הם היו מודעים לסיכון עוד לפני שהאם נכנסה להיריון עם התאומים. כמו כן, הגורמים הרפואיים השונים טענו כי כלל הבדיקות האפשריות והנדרשות בנסיבות המקרה הנדון בוצעו, וכי הרופאים ניהלו רישומים מסודרים ומפורטים. מכל מקום, נטען כי אין קשר סיבתי בין הנזקים הנטענים לבין המעשים והמחדלים המיוחסים לגורמים הרפואיים.
כלל הגורמים הרפואיים שלחו הודעה לצד ג' נגד ההורים, ובה נטען כי ההורים נושאים באחריות ללידת התאומים במומם, היות ולא פנו לבירור ולפירוש התוצאות של הייעוץ הגנטי; לא המציאו תיעוד רפואי כפי שנדרשו בייעוץ הגנטי; נמנעו מלפנות למרפאה להיריון בסיכון גבוה; והעלימו מסמכים מהתיקים הרפואיים במרפאתו של ד"ר בר-און.
הכרעת בית משפט קמא בעניין החבות
12. בית משפט קמא התרשם מהעדים ומהראיות שהוצגו בפניו, ובהחלטתו המנומקת המעמיקה והסדורה, קבע כי בעדויותיהם של ההורים נמצאו לא מעט סתירות, וכי גרסתם במקצת הסוגיות אף לא התיישבה עם התיעוד הרפואי שהוצג, ויש בכך כדי להשליך על מהימנותם.
כמו כן, בית משפט קמא ניתח את חוות דעתם של העדים המומחים הרבים שהופיעו בפניו, והכריע בשורה של מחלוקות עובדתיות ורפואיות, אשר את עיקרן נפרט להלן.
13. המחלוקת הראשונה נגעה להיעדר רשומות ולחוסר ברישומים רפואיים. לטענת ההורים, הגורמים הרפואיים השונים לא ניהלו רישומים רפואיים כנדרש, ובכך הפרו את חובותיהם לפי חוק זכויות החולה. הרישומים החסרים, לטענת ההורים, גרמו לנזק ראייתי מהותי שדי בו כדי לקבל את התביעה. בית המשפט בחן טענות אלה וקבע כי בכל הנוגע לאופן עריכת הרשומות על-ידי ד"ר בר-און – ההורים לא הוכיחו כי יש פסול בעריכת רישומים מקבילים, אשר חלקם נרשמו במחשב וחלקם באופן ידני. כמו כן, נקבע כי ד"ר בר-און אכן התרשל במקרים מסוימים בהם לא תיעד, או תיעד באופן חלקי, מידע הנוגע למעקב אחר הריונות האם. עם זאת, בית המשפט קבע כי הדבר נעשה בתום-לב, ודחה כל טענה לפיה ד"ר בר-און זייף רשומות רפואיות. לעניין הרשומות החסרות נקבע כי רובן אינו נמצא בלב המחלוקת העובדתית, ועל-כן אין להעביר את נטל ההוכחה על כתפיו של ד"ר בר-און.
עם זאת, בכל הנוגע לפגישתו של ד"ר בר-און עם האם מיום 29.4.2003, אשר נערכה כחודש לאחר ביקורה של האם במרפאה לייעוץ גנטי, נקבע כי חוסר הרישום והתיעוד של הפגישה ושל ההסברים שניתנו בה מהווה חסר במידע מהותי. יצוין כי בעדותו בבית המשפט, ד"ר בר-און הסיק מכך שרשם בתיעוד אותה פגישה "ביעוץ גנטי – לבת לויקודיסטרופיה", כי המכתב לרופא המטפל היה בפניו באותה עת. ד"ר בר-און טען גם כי באותה פגישה הסביר לאם את משמעות המכתב לרופא המטפל בכל הנוגע להסתברות הגנטית להישנות המחלה, ולדבריו זו גם הסיבה שהובילה אותו לשלוח אותה אחר כך לבדיקות נוספות במרפאה להיריון בסיכון גבוה על מנת שתקבל החלטה אם להמשיך את ההיריון. ואולם, כאמור, ברשומות הרפואיות לא מופיע כל הסבר ואף לא צוין במפורש כי ד"ר בר-און קיבל את המכתב לרופא המטפל. בית משפט קמא קבע כי ד"ר בר-און היה צריך לתעד בכתב אם המכתב הגיע לידיו, מה היו המלצותיו, ומה כללו הסבריו לאם. עוד צוין כי בחקירתו הנגדית, ד"ר בר-און אף הסכים כי היה עליו לתעד מידע זה.
חסר מהותי נוסף ברישום, על-פי קביעת בית משפט קמא הוא היעדר תיעוד ממצאי סקירת המערכות שערכה ד"ר ינאי לאם, והיעדר תיעוד ממצאי בדיקות האולטרה-סאונד שנערכו בעת היריון התיאומים. בית המשפט קבע כי תוצאות בדיקות האולטרה-סאונד מהוות חלק עיקרי במחלוקת בענייננו, אך צוין גם כי אין חולק שתוצאות בדיקות האולטרה-סאונד לא נעלמו מעיניהם של ההורים.
14. המחלוקת השנייה נוגעת לזהות מחלת התאומים. ההורים הסתמכו על חוות דעתם של המומחים מטעמם, ובעיקר על חוות דעתה ד"ר ליאת בן-סירה, מומחית ברפואת ילדים ובהדמיית ילדים (להלן: ד"ר בן-סירה) וטענו כי התאומים לוקים באותה מחלה בה לקתה שירה, וכי מדובר במיקרוצפליה מולדת, מחלה מוחית חמורה של החומר הלבן ושל החומר האפור במוח, ואשר ניתן היה לאתרה כבר בטרימסטר השלישי של ההיריון. הגורמים הרפואיים נגדם הוגשה התביעה טענו כי התאומים לוקים במחלה מקבוצת המחלות הלויקודיסטרופיות, המתבטאת בהרס הדרגתי של החומר הלבן במוח המתרחש לאחר הלידה(יודגש כי החומר הלבן נוצר במוח רק לאחר הלידה). ההרס גרם לאטרופיה מוחית, לרבות פגיעה בחומר האפור, ושינוי צורה של אברי המוח. מסקנה זו מבססים הגורמים הרפואיים, בין השאר, על כך שהיקף הראש של התאומים בלידה היה תקין, וכי רק לאחר הלידה הוא הלך וקטן; על כך שהתאומים התפתחו באופן תקין בחודשים הראשונים לחייהם; ועל כך שרק בבדיקת MRI שנערכה לאחר תשעה חודשים מלידתם, מצאו איבוד נפח של המוח ביחס לגולגולת, כאשר הנפח התמלא בנוזל.
לאחר ניתוח של חוות דעת המומחים ביחס לסוגיה זו, סיכם בית משפט קמא כי כל המומחים בדעה כי קיימת סבירות גבוהה שמדובר במחלה תורשתית, לנוכח העובדה שהתאומים סובלים מפגיעות הדומות לפגיעות מהן סבלה שירה. באשר לטיבה של המחלה, נקבע כי מאזן ההסתברויות נוטה לטובת עמדתם של הגורמים הרפואיים. בית המשפט התבסס על כך שהתאומים נולדו כשהיקף ראשם תקין, והתפתחותם בחודשים הראשונים הייתה תקינה, ורק לאחר חודשים לא מעטים חלה התדרדרות במצבם והם סבלו ממיקרוצפליה. משכך, נקבע כי התאומים סובלים ממחלה לויקודיסטרופית שהתפתחה, ולכל הפחות – באה לידי ביטוי קליני ורדיולוגי, רק לאחר לידתם.
15. המחלוקת השלישית העובדתית נוגעת למידת נחיצותן של בדיקות נוספות אשר לא בוצעו על-ידי הגורמים הרפואיים, ואשר ההורים טוענים כי לו היו מתבצעות היה ניתן למנוע את ההיריון או את לידת התאומים במומיהם. טענות דומות הועלו ביחס למעקב ההיריון ולייעוץ הגנטי, אשר לטענת ההורים לקו גם הם בחסר, ובשל כך לא הובא לידיעת ההורים הסיכון בהולדת ילדים נוספים החולים במחלה מוחית.
בית משפט קמא בחן כל אחת מהבדיקות או הפרוצדורות הרפואיות אשר כלפיהן נטען כי לו היו מתבצעות באופן תקין, היה ניתן למנוע את לידת התאומים במומם. לגבי כל אחת מהן, נבחנה ראשית שאלת קיומה של חובת זהירות, ובשלב שני שאלת הקשר הסיבתי. נעמוד בקצרה על הממצאים שנקבעו:
(1) בדיקת MRI עוברי – אין חולק כי האם לא נשלחה לבדיקת MRI עוברי במהלך היריון התאומים. ההורים טענו כי ביצוע בדיקה זו היה יכול לסייע במציאת רמזים המעידים על המחלה המוחית ממנה סובלים התאומים. טענה זו נשענת בעיקרה על חוות דעתה של ד"ר בן-סירה, בה נטען כי ייתכן שניתן היה למצוא רמזים לממצאים רדיולוגיים מוחיים כבר בטרימסטר השלישי להיריון, או קודם לכן, וכי היה מקום לעקוב בהיריון התאומים בשלבים מאוחרים בבדיקת אולטרה-סאונד מוחית מכוונת, ואף לשקול MRI עוברי בשבוע מתקדם. ד"ר בן סירה טענה כי בדיקות אלו היו מאפשרות לנסות לזהות לפחות רמזים המעידים על בעיה מוחית.
בית המשפט קבע כי חלק מהנחות העבודה של ד"ר בן-סירה התבררו בחקירתה כלא מדויקות, וכי היא לא עיינה בתיעוד הרפואי הנוגע להיריון התאומים. צוין כי בכל אלו יש כדי לפגוע במשקל שיש להעניק לחוות דעתה. עוד נקבע כי לא הוכח כי בבדיקתMRI היה ניתן לגלות יותר ממה שניתן היה לגלות באמצעות בדיקות האולטרה-סאונד שעברה האם. מכל מקום, צוין כי גם המומחים מטעם ההורים הודו כי היה מקום לשקול ביצוע MRI עוברי, אך לא הייתה חובה לבצעו. על-כן, נקבע כי אין באי-שליחת האם לבדיקת MRI עוברי משום פגם או התרשלות מצד מי מהגורמים הרפואיים.
(2) בדיקת אולטרה-סאונד מוכוון מוח ובדיקת היקף הראש – ההורים טענו כי הגורמים הרפואיים התרשלו בכך שלא ביצעו מעקב אולטרה-סאונד מוכוון מוח, שהיה ביכולתו לגלות את הנזקים של התאומים עוד בזמן ההיריון. בהקשר זה הודגש כי במכתב לרופא המטפל שכתבה פרופ' מיינר לד"ר בר-און נכתב בפירוש כי "קיימת האינדיקציה לבצע מעקב אולטרה-סאונד מכוון למבנה המוח ולהיקף הראש באופן סידרתי ולהעריך את תקינות ההיריון".
משלא בוצעה בדיקת אולטרה-סאונד מוכוונת מוח, נדונה בפסק הדין קמא השאלה האם סקירת המערכות המורחבת שבוצעה ביום 22.11.2005 על-ידי ד"ר ינאי עונה על הדרישה לביצוע אולטרה-סאונד מוכוון מוח. בית המשפט קבע כי הוכח שד"ר ינאי ידעה על העבר המיילדותי של האם, וכי בסקירת המערכות שערכה התמקדה במיוחד גם באברי המוח ובחלקיו. על-כן נקבע, כי על-אף שהיה ראוי שד"ר בר-און יפנה את האם לבדיקת "אולטרה-סאונד מוכוון מוח", בפועל גם הוא וגם ד"ר ינאי היו מודעים לצורך להתמקד באברי המוח, והלכה למעשה יישמו את המלצותיה של פרופ' מיינר בעניין זה. במילים אחרות, בית משפט קמא קבע כי הייתה חובה לביצוע בדיקת אולטרה-סאונד מכוון מוח, וכי בפועל בדיקה זו בוצעה.
(3) הפניה למרפאה להיריון בסיכון גבוה – ד"ר בר-און הפנה את האם למרפאה להיריון בסיכון גבוה כבר בהריונה השני, ופעם נוספת בהיריון התאומים, בהיותה בשבוע 32 להריונה. לדברי ד"ר בר-און, הפניה זו – בהיריון התאומים – ניתנה על רקע בדיקת האולטרה-סאונד מיום 9.1.06 בה נמצא שהיקף הראש של התאומים הוא באחוזון 5 ועל רקע מחלתה של שירה. אך על-אף שהאם קבעה תור למרפאה להיריון בסיכון גבוה ליום 29.1.2006 היא לא הגיעה למרפאה. לאחר מכן, קבעה תור נוסף ליום 18.2.2006, אך כזכור ילדה את התאומים יום לפני כן.
לדברי פרופ' אריאל מילויצקי, ששימש כמנהל היחידה להיריון בסיכון גבוה (להלן: פרופ' מילויצקי), לו הייתה מגיעה האם למרפאה במועד שנקבע לה, ניתן היה לשקול ביצוע בדיקות נוספות להערכת מצב העוברים, לרבות העמקת הבירור ההדמייתי.
על בסיס עדותו של פרופ' מילויצקי ועל בסיס חוות דעתם של המומחים, קבע בית משפט קמא כי האם הייתה בסיכון גבוה להולדת ילד הלוקה במחלה מוחית, ומשכך היה על ד"ר בר-און להפנות את האם למרפאה להיריון בסיכון גבוה ברגע שנודע לו על היריון התאומים, בפרט כשמדובר היה בהיריון תאומים, שמעצם טיבו מוגדר כהיריון בסיכון גבוה.
עם זאת, בבירור סוגיית הקשר הסיבתי שבין רשלנותו של ד"ר בר-און בכך שלא הפנה את האם למרפאה להיריון בסיכון גבוה לבין הולדת התאומים במומיהם, נקבע כי קשר סיבתי כאמור לא קיים. בית המשפט ציין כי לא הוכח שהמרפאה להיריון בסיכון גבוה הייתה מגלה את המחלה בשלב ההיריון, וחזר על קביעתו לפיה מדובר במחלה לויקודיסטרופית אשר התפתחה, או באה לידי ביטוי, רק לאחר הלידה. משכך, גם אם האם הייתה נבדקת במרפאה להיריון בסיכון גבוה בשלב מוקדם יותר, לא היה ניתן לגלות את דבר המחלה המוחית בה לקו התאומים. נוכח האמור, נקבע כי לא קיים קשר סיבתי בין רשלנותו של ד"ר בר-און לבין נזקיהם של התאומים.
(4) הייעוץ הגנטי – ההורים טענו כי הייעוץ הגנטי היה רשלני בכך שמעולם לא הגיע אליהם המידע לפיו קיים סיכון של עד 25 אחוז להישנות המחלה בילדיהם הנוספים. כאמור, בין הצדדים התעוררו מחלוקות עובדתיות בכל הנוגע להגעת המכתבים שנשלחו על-ידי פרופ' מיינר להורים ולרופא המטפל ליעדם, ובכל הנוגע לטענת ההורים לפיה האחות במרפאה לייעוץ גנטי אמרה להם כי במידה ויימצא ממצא לא תקין, הם יוזמנו למכון פעם נוספת.
בית משפט קמא לא נתן אמון בגרסת ההורים בכל הנוגע לקבלת המכתב, וקבע כי הם קיבלו את המכתב להורים שנכתב על-ידי פרופ' מיינר. בנוסף, בית המשפט הניח כי ההורים קראו את המכתב, והבינו מהכתוב בו ומהעובדה שלא זומנו שוב למרפאה לייעוץ גנטי, שלא אותרה בעיה גנטית. ההורים גם הבינו מהאמור במכתב כי יהיה ניתן לזהות התפתחות של מחלה מוחית בבדיקות אולטרה-סאונד, ועל-כן בהריונות הבאים ביקשה האם לעבור את כל הבדיקות הנדרשות על מנת שהמחלה לא תחזור ותפגע בילדיה הנוספים.
לעניין דברי האחות, בית המשפט קיבל את גרסת ההורים, וקבע כי על אף שההורים קיבלו את המכתב, הם זכרו את דברי האחות, והסיקו מכך שלא זומנו פעם נוספת למרפאה, שכן לא אותרה בעיה גנטית.
עוד נקבע, וזה העיקר, כי לא ניתן להורים הסבר בכלל, והסבר ראוי – בפרט, אודות תוצאות הבדיקה הגנטית שנערכה להם בהדסה והשלכותיה. כלומר, תוכן המכתב להורים לא הוסבר להם, ולא נטען (ובוודאי שלא הוכח) כי הם הבינו את משמעותו. בית המשפט הדגיש כי על-אף שתוצאות בדיקות הדם שנערכו במסגרת הייעוץ הגנטי נמצאו תקינות, והגם שלא נמצא אף ממצא פוזיטיבי, מסקנתה הסופית של פרופ' מיינר הייתה כי לא ניתן לשלול קיומה של בעיה גנטית, והיא העריכה את הסיכון להישנות המחלה בשיעור של 25 אחוז. מסקנה זו, כך נקבע, היה ראוי להסביר להורים ולוודא כי הם מבינים את משמעותה.
מכאן, עבר בית משפט קמא לשאלה נוספת והיא – על מי מוטלת האחריות למתן הסבר על תוצאות הייעוץ הגנטי ומשמעותן. בית המשפט דחה את טענות הדסה וההורים לפיהן האחריות למסירת המידע ולווידוא הבנתו מוטלת על הרופא המטפל שהפנה את האם לייעוץ הגנטי, וקבע כי אחריות זו מוטלת על הדסה. הודגש כי חובה זו חלה רק במקרים בהם קיים סיכון להישנות מחלה, ולא במקרים בהם נמצא כי לא קיים כל סיכון כזה.
לבסוף, קבע בית המשפט כי לו היו ההורים מקבלים ייעוץ גנטי מלא מפרופ' מיינר הכולל הסברים מלאים ומפורטים, תוך הבהרת הסיכון להישנות המחלה, הם היו בוחרים להפסיק את היריון התאומים, או לחלופין היו נמנעים מלכתחילה להיכנס להיריון. משכך, נקבע כי הוכח קיומו של קשר סיבתי בין אי העברת ההסבר המלא בדבר הסיכון להישנות המחלה, לבין החלטתם של ההורים ללדת את התאומים. מסקנה זו של בית משפט קמא התבססה על האמון שנתן בגרסת ההורים לעניין זה. על כן, נקבע כי הדסה אחראית לנזקי ההורים.
אחריות הגורמים הרפואיים הנוספים על-פי פסק הדין קמא
16. בית משפט קמא ציין כי ההורים בחרו לכלול בכתב התביעה כמעט את כל הגורמים הרפואיים שהיו מעורבים בטיפול בשירה ובתאומים, וזאת גם בהיעדר טענות ברורות כלפיהם וראיות להתרשלות מצדם. עוד נקבע, לאחר דחיית מכלול טענותיהם של ההורים לעניין זה, כי לא הוכחה רשלנותם של קופת חולים מאוחדת, ד"ר גליק, שערי-צדק וד"ר לובצקי.
אשם תורם של ההורים
17. הגורמים הרפואיים טענו כי יש לייחס אשם תורם להורים בגין הולדת התאומים במומם, בשל שורה של מחדלים מצדם, ובעיקר בשל העובדה שנמנעו מלברר את תוצאות הייעוץ הגנטי ומשמעותן. בית המשפט קיבל טענה זו של הגורמים הרפואיים, וקבע כי בחירתם של ההורים לא לפנות לייעוץ גנטי בשלב מוקדם יותר (בהתאם להפניה של ד"ר לובצקי מיום 6.9.2000) והימנעותם מבירור תוצאות הבדיקות הגנטיות ומשמעותן – הביאו לכך שהאם נכנסה להריונות נוספים, למרות הסיכון הכרוך בכך. נקבע כי האשם התורם המיוחס להורים בגין מחדליהם הוא בשיעור של שלושים אחוז.
הערעורים שהוגשו לאחר ההחלטה בסוגית החבות
18. כאמור, ביום 5.1.2011 ניתנה על-ידי בית המשפט המחוזי "החלטה (בשאלת החבות)", שהלכה למעשה היתה החלטה ופסק דין חלקי, שכן בגדרה נקבעה חבותה של הדסה ונדחתה התביעה נגד יתר הגורמים הרפואיים. יצוין כי בסמוך לאחר מתן ההחלטה ופסק הדין החלקי, הוגשו לבית משפט זה ע"א 1355/11 וע"א 1576/11, שהם ערעורי ההורים והדסה ביחס לקביעות בעניין החבות. בסיום הדיון שהתקיים ביום 20.5.2013 בערעורים הנ"ל הוחלט, כי כיוון שבינתיים הסתיים ההליך בבית משפט קמא והוגש גם ע"א 2842/13, יאוחד הדיון בכל הערעורים וזה התקיים ביום 21.7.2014.
הכרעת בית משפט קמא לעניין גובה הנזק
19. פסק הדין קמא אשר קבע את גובה הנזקים בגין לידת התאומים במומם ניתן לאחר שנפסקה הלכת המר לפיה אין להכיר עוד בקיומה של עילת "החיים בעוולה" כעילת תביעה העומדת ליילוד עצמו, וכי במסגרת תביעת ההורים ייכללו פיצויים בגין צרכיו הרפואיים, השיקומיים והסיעודיים של הילד בעל המוגבלות (ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012)). על-כן, בית משפט קמא פסק את נזקיהם של ההורים בלבד בהתאם להלכה זו, ובפרט בהתאם לאמור בה, כי אין מקום לפסוק להורים פיצויים בגין ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד בריא, אלא יש לפצותם רק בגין ההוצאות העודפות שבהן הם נושאים עקב הולדת הילד במומו. הכל כפי שיפורט להלן.
כבסיס לקביעותיו בעניין גובה הנזק, קבע בית המשפט כי התאומים סובלים ממחלה נוירו-דגנרטיבית, וכי היא ניוונית ופרוגרסיבית. עוד נקבע כי הם סובלים מאפילפסיה ומפיגור שכלי עמוק, והם נזקקים להזנה דרך הפה. כמו כן, נקבע כי הם אינם שולטים על הסוגרים, וכי הם חסרי כל יכולת ניידות. התאומים סובלים מעיוורון, והם מגיבים, לכל היותר, רק לרעש פתאומי וחזק. התאומים פאסיביים לחלוטין ויש צורך להשקותם, להאכילם, לנקותם, ומעת לעת לשנות להם תנוחה. נכותם מלאה וצמיתה.
20. כמו כן, בית המשפט נדרש לשאלת תוחלת החיים של התאומים, וציין כי הערכה בעניין זה היא קשה, ועל-כן הוצע כי הפיצויים ייפסקו בדרך של תשלומים עתיים, אך ההורים דחו הצעה זו. משכך, ולאחר ניתוח חוות הדעת של המומחים בעניין זה, נקבע כי יש להעדיף את חוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט, ד"ר אביבה פתאל-ולבסקי (נוירולוגית ילדים ומומחית להתפתחות הילד, להלן: ד"ר פתאל) אשר העריכה את תוחלת חייהם של התאומים היא 11 שנים.
21. ראשי הנזק השונים והפיצויים שנפסקו בגינם יפורטו בקצרה להלן:
(א) בראש הנזק של כאב וסבל להורים נפסקו פיצויים בסך 1,500,000 ש"ח לשני ההורים ביחד.
(ב) הוצאות רפואיות (תרופות, תוספי מזון ואוכל מיוחד): בגין הוצאות אלו לעבר נפסק סכום גלובאלי בסך 60,000 ש"ח, ובגין הוצאות רפואיות בעתיד (לפי חישוב של 1,262 ש"ח לחודש עד גיל 11 ועוד סכום גלובאלי בגין רכישת תרופות) נפסק פיצוי בסך 70,000 ש"ח.
(ג) הוצאות מוגברות בשל אי שליטה על הסוגרים ובשל מצבם הפאסיבי של התאומים (חיתולים, מגבונים, סדיניות, סינרים, צריכה עודפת של בגדים, כלי מיטה, חשמל ומים): בגין הוצאות אלו לעבר נפסקו פיצויים בסך של 85,000 ש"ח, ולעתיד (לפי חישוב של 1,500 ש"ח לחודש והיוון מתאים) נפסקו פיצויים בסך 66,437 ש"ח.
(ד) כיסאות גלגלים: הובאה בחשבון העובדה שהדסה היא שמימנה את רכישתם של כיסאות הגלגלים היחידים ששימשו את התאומים עד כה. עם זאת, נקבע כי יהיה צורך להחליף את הכיסאות לפחות פעם נוספת. ההוצאה הוערכה בסך של 70,000 ש"ח.
(ה) אביזרים: בית המשפט הביא בחשבון את עלות רכישת האביזרים המיוחדים המעטים בעבר, ואת העלות הנדרשת לרכישת מנוף, שתי מיטות חשמליות, מזרונים מתאימים שיוחלפו כל ארבע שנים, כסאות רחצה שיוחלפו ואביזרים לגרייה תחושתית. ראש נזק זה הוערך בסך של 50,000 ש"ח.
(ו) טיפולי פיזיותרפיה: לא נפסקו פיצויים בגין ראש נזק זה נוכח העובדה שהתאומים זוכים לטיפולים אלה במסגרת המעון "קרן אור" בו הם שוהים עד שעות אחר הצהריים באופן יומיומי.
(ז) טיפולי שיניים: לא נפסק פיצוי בראש נזק זה כיוון שהתאומים זכאים לטיפולים אלה במסגרת סל הבריאות ולא הוכח שהם נזקקים לטיפולים פרטיים.
(ח) סיעוד ועזרה: נקבע כי יש לפסוק להורים פיצוי הולם בגין הטיפול הצמוד והמסור שהם נותנים לתאומים, וכי בקביעת גובה הפיצוי יש להביא בחשבון שהתאומים אינם מדברים או יוצרים קשר של ממש. הובאה בחשבון גם העובדה שהתאומים נמצאים במהלך השבוע עד השעה 14:45 במעון "קרן אור". כמו כן, צוין שההורים יפוצו רק בגין ההוצאות העודפות על אלו שמוצאות בגין ילדים בריאים. בהתאם לכך, בית המשפט אמד את עזרת ההורים לשני התאומים בסכום של 5,000 ש"ח לחודש עד גיל חמש (שכן, נקבע כי בחמש השנים הראשונות גם ילדים בריאים דורשים טיפול והשגחה מוגברים), ובסכום של 12,000 ש"ח לחודש מגיל חמש.
(ט) אובדן כושר ההשתכרות של ההורים: משנפסקו פיצויים עבור עזרה וסיעוד, נקבע כי אין לפצות את ההורים בראש נזק זה כדי למנוע כפילות.
(י) דיור: בית המשפט אמד את ההוצאות העודפות בגין הצורך בהתאמת המסדרונות והפתחים, התאמת המקלחת והשירותים, והאצת הצורך לרכישת דירה גדולה יותר (ללא צורך בחדר נפרד למטפל) בסכום גלובלי של 250,000 ש"ח.
(יא) ניידות: נקבע כי ההורים יפוצו בסך של 300,000 ש"ח ברכיב זה הן לעבר והן לעתיד.
(יב) אובדן כושר ההשתכרות של התאומים: בית המשפט לא קבע פיצוי בגין ראש נזק זה, וקיבל את הטענה כי בעקבות הלכת המר לא ניתן לקבל פיצוי בגין "השנים האבודות" של התאומים, שכן התביעה היא של ההורים ולא של הילדים.
בית המשפט ניכה מהסכום המצטבר שנפסק 30 אחוזים בגין רשלנותם התורמת של ההורים, וכן ניכה את תשלומי קצבאות ילד נכה וניידות המשתלמות להורים על-ידי המוסד לביטוח לאומי (להלן:המל"ל).
לסיכום – הדסה חויבה לשלם להורים 3,589,109 ש"ח, ובניכוי הרשלנות התורמת של ההורים ותשלומי המל"ל – 1,036,818 ש"ח.
הערעור על ההחלטה בעניין החבות
22. בערעורם על החלטת בית משפט קמא בעניין החבות, טענו ההורים כי בית משפט קמא טעה כשלא קבע כי הדסה וד"ר בר-און אחראים ביחד ולחוד למלוא לנזקיהם. אחריות הדסה, לטענת ההורים היא בכך שלא וידאה שהמידע הועבר אליהם, ובכך שלא הסבירה להם את השלכותיו. אחריותו של ד"ר בר-און היא בכך שלא הפנה את האם למרפאה להיריון בסיכון גבוה כבר בתחילת ההיריון; בכך שלא הסביר להורים את הסיכון הגנטי נוכח העובדה שלהורים הייתה ילדה אחת חולה; בכך שלא הסביר את תוצאות הייעוץ הגנטי; ובכך שהחסיר פרטים מהותיים מהתיעוד והרישום הרפואי. בהקשר זה ההורים טענו גם נגד קביעותיו של בית משפט קמא לפיהן המחלה ממנה סובלים התאומים התפתחה רק לאחר הלידה, ועל-כן ממילא לא היה ניתן לגלותה בבדיקות במהלך ההיריון. עוד נטען כי בית משפט קמא טעה כשקבע שההורים התרשלו משלא ביררו את תוצאות הייעוץ, בעיקר כשהמדובר בהורים אשר ביקשו לבצע כל בדיקה לבירור מחלתה של שירה ותקינות ההיריונות.
23. הדסה, בערעורה על ההכרעה בעניין החבות, טענה גם היא כי יש להטיל את האחריות לנזקי ההורים על ד"ר בר-און, שכן היה עליו לדעת שכאשר במשפחה יש ילד עם מחלה מוחית קיים סיכון של 25 אחוזים שמדובר במחלה גנטית, והיה עליו להעביר מידע זה להורים. עוד נטען, כי ד"ר בר-און היה צריך לוודא כי ההורים מבינים את תוצאות הייעוץ הגנטי, כפי שפורטו במכתב לרופא המטפל.
הדסה הוסיפה וטענה כי בית המשפט שגה כשקבע שההורים לא הבינו את האמור במכתב, ומכל מקום, נטען כי זו אינה פרקטיקה מקובלת לתת הסבר בעל-פה במקרים דומים, ועל-כן, לדבריה, לא הייתה מוטלת עליה חובה לברר אם ההורים הבינו את משמעות המכתב. בנוסף, לטענת הדסה לא הוכח כי לו ההורים היו מבינים את השלכות המידע שהופיע במכתב, הם היו נמנעים מלידת התאומים. מטעמים אלה, לטענת הדסה, יש לייחס להורים רשלנות תורמת בשיעור של מעל 30 אחוז.
24. בתשובתם של ד"ר בר-און ושל קופת חולים מאוחדת לערעורים, הם סמכו ידיהם על החלטת בית משפט קמא. נטען כי ד"ר בר-און מילא את חובתו כשהסביר לאם את הסיכון נוכח מחלתה של שירה, וכשהפנה אותה לייעוץ הגנטי. כמו כן, צוין שעל-פי חוק מידע גנטי, התש"ס-2000 (להלן: חוק מידע גנטי), רק מומחה לייעוץ גנטי רשאי לתת ייעוץ והסבר הנוגע למידע גנטי, ועל-כן אין להטיל עליו אחריות על כך שלא הסביר את תוצאות הייעוץ לאם. עוד נטען בעניין זה כי הטלת האחריות למסור ולהסביר את תוצאות הייעוץ הגנטי על הרופא המטפל עלולה להוביל לייעוץ מטעה ושטחי על-ידי מי שאינם מומחים לכך.
מכל מקום, בשם ד"ר בר-און נטען כי הוא הניח שהאם הבינה את הייעוץ הגנטי שניתן לה בהדסה, שכן היא הביעה חשש מהישנות המחלה בהיריונות הבאים.
הערעורים על ההחלטה בעניין גובה הנזק
25. בערעורם על גובה הפיצוי שנפסק להם, טוענים ההורים כי בהתאם להלכת המר אין לנכות את תשלומי גמלאות המל"ל המיועדים לתאומים מסכום הפיצוי שנפסק להורים ולהם בלבד; כי הסכומים שנפסקו להם בראשי הנזק של כאב וסבל ושל סיעוד ועזרת הזולת נמוכים באופן ניכר מסכומים שנפסקו במקרים דומים, וכי הם עומדים בניגוד להלכות קודמות; וכי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, תוחלת החיים הצפויה של התאומים גבוהה מ-11 שנים. הדסה, בערעור שכנגד, טוענת כי סכום הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנפסק להורים גבוה באופן שאינו מידתי ואינו סביר, ומבקשת כי הוא יופחת. הכל כפי שיפורט להלן.
26. הארכתי בהצגת התמונה העובדתית וההליך בבית המשפט קמא בשל מורכבותן של הטענות והקביעות, ועל מנת לפרושֹ את התמונה בשלמותה. עם זאת, כפי שיובהר מיד, דיוננו ייוחד לסוגיות העיקריותוהעקרוניות שהתעוררו במסגרת הערעורים.
דיון – שאלת החבות
- קביעותיו של בית משפט קמא לעניין האחריות לנזקי ההורים מבוססות על שורה של קביעות עובדתיות אשר עיקרן הוצג לעיל. כידוע, הכלל הוא כי ערכאת הערעור תימנע מלהתערב בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, במיוחד מקום בו הממצאים נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מהעדים. לא מצאתי כי המקרה הנדון נופל לגדרי היוצאים מן הכלל המצדיקים התערבות כאמור. בית משפט קמא ביסס את קביעותיו העובדתיות על דיון מעמיק בחוות דעתם המקצועיות של המומחים השונים, על השוואה בין גרסאותיהם ועל הערכת מהימנותם של המומחים ושל העדים הנוספים. הצדדים לא הצביעו על פגם היורד לשורש קביעות אלו, ולכל היותר חזרו על טענותיהם אשר נטענו ונשקלו כבר בפסק הדין קמא. משכך, כאמור, אני מקבל את התשתית העובדתית כפי שנקבעה על-ידי בית משפט קמא והיא תעמוד בבסיס הדיון להלן. עם זאת, אסייג כלל זה לעניין קביעתו של בית משפט קמא ביחס לתוחלת חייהם הצפויה של התאומים, אשר, ככל הנראה, אינה מבוססת על המידע העדכני והמלא ביותר, ולכך אייחד דיון בהמשך.
28. ואולם, גם לאחר קבלת הקביעות העובדתיות במלואן, נותרות שלוש שאלות מרכזיות בעניין אחריות הצדדים לנזקי ההורים: הראשונה נוגעת לחובתה של המרפאה הגנטית בהדסה לוודא כי ההורים הבינו את האמור במכתב ואת משמעות הייעוץ הגנטי; השנייה עוסקת בחלוקת האחריות בין הרופא המטפל (ד"ר בר-און) לבין הרופא המומחה (פרופ' מיינר ממרפאת הייעוץ הגנטי בהדסה) להסביר למטופל (ההורים) את תוצאות הייעוץ אצל הרופא המומחה; השאלה השלישית נוגעת למידת האשם התורם שיש לייחס להורים אשר נמנעו מבירור משמעות והשלכות תוצאות הייעוץ הגנטי.
נדון בשאלות אלה לפי סדרן.
חובתה של הדסה לוודא כי ההורים הבינו את השלכות הייעוץ הגנטי
29. כאמור, בערעורה טוענת הדסה כי בית משפט קמא שגה כשקבע כי היה מקום לזמן את ההורים לייעוץ חוזר לאחר קבלת תוצאות הבדיקות, ובמסגרת זו להסביר להם את הסיכון להישנות המחלה של שירה. בשם הדסה נטען כי פרופ' מיינר פעלה באופן סביר ובהתאם לפרקטיקה המקובלת כששלחה את המכתב בדואר רגיל, שכן תוצאות הבדיקות שנערכו היו תקינות. עוד נטען כי שיחה בעל-פה לא הייתה מוסיפה דבר מעבר לדברים הברורים, לשיטתה של הדסה, הכתובים במכתב להורים.
30. אומר כבר עתה כי איני מקבל טענות אלה, ואני שותף לקביעותיו של בית משפט קמא לעניין זה. אמנם, תוצאות בדיקות הדם שבוצעו היו תקינות, אך היועצת הגנטית הביאה בחשבון את מכלול הנתונים של ההורים, ובכלל זה את מחלתה של שירה, ומסקנתה הייתה כי אין לשלול קיומה של בעיה גנטית, והסיכון להישנות המחלה הוערך בשיעור של עד 25 אחוזים. מסקנה זו אינה יכולה להיחשב כ"תוצאה תקינה", ועל-כן, הנוהל במרפאה לייעוץ גנטי לפיו תוצאות תקינות יישלחו בדואר רגיל למטופלים אינו יכול לחול עליה.
31. יתר על כן, המכתב להורים במקרה הנדון הוא מורכב, וכולל מושגים רפואיים וסטטיסטיים אשר מלוא משמעותם אינה מובנת לאדם מן היישוב שאינו בעל השכלה רפואית. ויובהר: חלקו הראשון של המכתב מפרט כי תוצאות בדיקות הדם היו תקינות; בחלקו השני מצוין כי קיים סיכון של עד 25 אחוזים להישנות המחלה בהריונות הבאים; בחלקו השלישי של המכתב מודגש הצורך לבצע בדיקות אולטרה-סאונד על-מנת לנסות ולזהות מקרה נוסף של המחלה; ואילו בחלקו הרביעי מובהר כי בדיקת האולטרה-סאונד אינה מדויקת ואינה מסוגלת לאתר את כל המקרים. מידע "רב פנים" כזה אינו פשוט להבנה, וכדי שמטופל מן היישוב יוכל להגיע להחלטות מושכלות על בסיסו, הרופא נדרש לתווך ולהסביר את מלוא המשמעות של האמור לעיל.
כלל זה מופיע באופן מפורש בסעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה בקובעו כך:
"המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות".
דברים דומים מופיעים בכללי האתיקה הרפואית של ההסתדרות הרפואית בישראל בסעיף ו' (2) בפרק העוסק ביחסי רופא-מטופל, אשר קובע כי:
"הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל".
בענייננו, פרופ' מיינר לא הסבירה להורים בשפה ברורה ועל-פי יכולת ההבנה שלהם את מצבם הרפואי, את האפשרויות העומדות בפניהם, ואת הסיכונים הכרוכים בכל אחת מהן. אמנם המידע בעיקרו מופיע במכתב שנשלח להורים, אך, כאמור, אופן הצגתו לא היה נגיש לאדם מן היישוב שאינו בעל השכלה רפואית או היכרות עם תחום הייעוץ הגנטי. יתר על כן, פרופ' מיינר גם לא וידאה כי הסבריה הובנו על-ידי ההורים, כנדרש בכללי האתיקה.
32. החובה המוטלת על הרופא להסביר למטופל את מצבו הרפואי ואת אפשרויות הטיפול העומדות בפניו ולוודא כי הסבריו הובנו, היא חלק מחובת הגילוי אשר היקפה וחשיבותה בהקשר של בדיקות היריון הוזכרו לא אחת בפסיקה. עמדה על כך השופטת א' חיות בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 610 (2005):
"כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית" (הדגשה הוספה).
דברים אלו, המתייחסים לחובת הגילוי של הרופא בעניין בדיקות המוכוונות לגילוי מומים אצל עוברים, יפים גם לענייננו. מתן הסבר ברור, בשפה מובנת, ומידע על כלל האפשרויות והסיכונים העומדים בפני ההורים הינם הכרחיים על מנת שיידעו לכלכל את צעדיהם.
בעניין זה ראוי להדגיש כי קבלת החלטה לגבי המשך היריון או הפסקתו, וכן החלטה להימנע מהריונות נוספים, כרוכות בלבטי נפש לא פשוטים כלל ועיקר, ומערבות שיקולים לבר-רפואיים המבוססים על עולם הרגש, השקפת עולם, אמונות דתיות ותפיסות אתיות (ראו: ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997); דנ"א 121/11 גרסטל נ' דן (5.12.2011) בפסקה 8). משכך, הרופא חייב להבהיר להורים מהן הבדיקות שניתן לבצע ואשר רלוונטיות להם, וכן לאחר קבלת תוצאות הבדיקות עליו להסביר אותן ואת משמעויותיהן ולוודא כי הסבריו הובנו. רק כך תתאפשר קבלת החלטה מושכלת של ההורה בהתאם למידע הרפואי המלא הנוגע לו ובהתאם לנסיבותיו האישיות ולשיקוליו הנוספים.
בענייננו, כאמור, ההורים לא קיבלו הסברים בשפה המובנת להם אודות מצבם והסיכונים הכרוכים בהיריון נוסף, ובשל חוסר הבנה לא יכלו לקבל החלטה מושכלת בנוגע להיריון השני (בו ניתן הייעוץ הגנטי) ובנוגע להריונות הבאים. כמו כן, פרופ' מיינר לא וידאה כי מכתבה הובן כראוי, ונוכח מורכבותו וניסוחו, היא גם לא הייתה רשאית להניח כי אדם מן היישוב, ללא השכלה רפואית, יבין את האמור בו על כלל משמעויותיו. על כן, מקובלות עלי קביעותיו בעניין זה של בית משפט קמא, לפיהן הדסה התרשלה משלא קיימה את חובתה כלפי ההורים.
נוכח האמור לעיל, כאמור, נמצא כי הדסה התרשלה כלפי ההורים. כתוצאה מהתרשלות זו נשללה מההורים האפשרות לשקול האם הם חפצים בהריון נוסף אם לאו, ועל כן הדסה נמצאת אחראית לנזקם של ההורים. השאלה הבאה בה יש לדון היא האם גם ד"ר בר-און נושא באחריות להולדת התאומים במומם.
חלוקת אחריות בין הרופא המטפל לרופא המומחה
33. כאמור, ד"ר בר-און הוא רופא הנשים שטיפל באם בשלושת הריונותיה האחרונים. הן ההורים והן הדסה בערעוריהם טענו כי ד"ר בר-און היה חייב לוודא שההורים הבינו את משמעות תוצאות הייעוץ הגנטי. בית משפט קמא דחה טענות אלה, וקבע כי מלוא האחריות להעביר את תוצאות האבחון הגנטי להורים הייתה מוטלת על המרפאה לייעוץ גנטי בהדסה. כמו כן, נקבע, כי ד"ר בר-און, שאינו מומחה בתחום הייעוץ הגנטי אינו מוסמך לתת ייעוץ כזה, וחובתו היחידה בהקשר זה הייתה להפנות את האם לבדיקות בהתאם להוראות במכתב לרופא המטפל. לטענת ההורים והדסה, חובתו של ד"ר בר-און, אשר ליווה את האם לאורך הריונותיה, רחבה יותר, והיא כוללת את החובה לברר האם תוצאות הייעוץ הגנטי והסיכונים הכרוכים בהריונות נוספים מובנים לה. אבחן טענות אלה להלן.
34. גניקולוגים, המלווים נשים לאורך הריונן, מפנים אותן לבדיקות ולטיפולים אצל רופאים מומחים לתחום זה או אחר כעניין שבשגרה. זו גם הפרקטיקה הנוהגת על-ידי רופאי משפחה (אשר מכונים גם "רופאים מטפלים" או "רופאי קהילה"). בעיית הממשק בין גורמי הטיפול השונים הובילה לשורה של החלטות שיפוטיות בהן נקבע כי קיימת חובת תיאום בין המערכות הרפואיות. חובת התיאום הזו כוללת, למשל, את אחריותם של הרופאים המטפלים לעקוב אחר מטופליהם, נוכח יתרונם של גורמי הרפואה בשאלת עיבוד המידע והבנת הסכנות, ונוכח האפשרות שחרדת המטופל תמנע ממנו להבין בעצמו את חומרת מצבו (ע"א 5461/91 עזבון המנוח פלוני נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל (22.5.1996)). בדומה לכך, נקבע כי מערכות שירותי הרפואה חייבות לקיים נהלים שיבטיחו רציפות והמשכיות בטיפול הרפואי, על-ידי הבטחת זרימת מידע רפואי באופן ישיר בין מטפל למטפל (ע"א 6023/97 טייג נ' גלזר, פ"ד נג(2) 840 (1999) (להלן: עניין טייג)).
יישום הלכות אלה ופירוט חובותיהם של רופאי קופות החולים המפנים את מטופליהם לרופאים מומחים הוצגו באופן מפורט בת.א (י-ם) 776/94 עזבון המנוח ארטו נ' יריב (1.4.1997) (להלן: ענייןארטו), מפי כב' השופטת י' צור:
"מן הראוי כי המוסד הרפואי שלו האחריות הכוללת לטיפול בחולה, יקבע מנגנון שיבטיח את שיתוף הפעולה הנדרש בין הרופאים המטפלים השונים באופן שהחולה יזכה לטיפול המיומן כמו גם המעקב הרפואי הנדרש והראוי. כך, למשל, ראוי לקבוע מנגנון מסודר שיבטיח כי רופא שמפנה את החולה לרופא מקצועי אחר, יביא בהפנייתו את כל המידע הרפואי הרלבנטי לידיעת הרופא האחר ואף ינחה את החולה אם עליו לשוב אליו לאחר הביקור אצל הרופא הנוסף. דברים אלה, הנכונים לגבי כל מוסד רפואי, מקבלים משנה חשיבות בנסיבות המקרה בפני כאשר מדובר בקופת חולים בה המבוטח פונה לעיתים ישירות אל רופא מקצועי וכאשר הוא רשאי לפנות למומחים רפואיים מתחומים שונים, לעיתים ללא כל תיאום ביניהם" (עניין ארטו, פיסקה 47(ב)).
35. ואולם, חובת התיאום בין הרופא המטפל לבין הרופא המומחה וחובת המעקב של הרופא המטפל אינן חובות מוחלטות. בתי-המשפט הבהירו כי אין לדרוש מהרופאים לרוץ ולאתר כל חולה, ואין להטיל את כל אחריות הטיפול על הרופאים (עניין טייג בפסקה 12 ועניין ארטו בפסקה 47) . הטלת אחריות רחבה כזו חורגת מגדר הסביר הן משום שהמערכת הרפואית אינה ערוכה לה מבחינה כלכלית ומעשית, והן משום שהיא מתנגשת במידת מה עם האוטונומיה של החולה כפי שבאה לידי ביטוי בחוק זכויות החולה (ראו: גיל סיגל "חובת המעקב הרפואי – על המתח שבין פטרנליזם רפואי לאוטונומיה של הפרט" רפואה ומשפט 26, 190 (2002)).
במילים אחרות, טיפול מיטבי דורש שיתוף פעולה בין המטופל לבין מטפליו ובין מטפל אחד לרעהו. מטופל אשר אינו מעוניין בטיפול רפואי, או כזה שאינו מציית להוראות רופאיו תוך מודעות לסיכונים הכרוכים בכך, לא יוכל להסיר מעצמו את מלוא האחריות לנזקיו ולהטיל אותה על רופאיו. על-כן, נקבע כי חובת המעקב אינה זהה לגבי כל חולה, והיא נגזרת מנסיבותיו הפרטיות של כל מקרה, ובהן - חומרת המחלה, גורמי סיכון מהם סובל החולה ומידת שיתוף הפעולה של החולה עם הרופא (פסק דינו של כב' השופט י' גריל בת"א (חי') 814/03 אלבז נ' שירותי בריאות כללית (26.11.2008), פסקה מ"ב).
בענייננו, בית משפט קמא קבע כי ד"ר בר-און הציג בפני האם את האפשרות כי המחלה ממנה סבלה שירה היא מחלה גנטית, וכדי לברר זאת הפנה אותה לייעוץ גנטי. עוד נקבע כי ד"ר בר-און קיבל את תוצאות הייעוץ במכתב לרופא המטפל, וכי הוא פעל בהתאם להוראות המופיעות בו. בכך, על-פי פסק הדין קמא, מילא ד"ר בר-און את חובותיו כלפי האם.
36. ואמנם, גם לשיטתי ד"ר בר-און מילא חלק ניכר מחובת המעקב המוטלת על הרופא המטפל. אני שותף גם לקביעת בית משפט קמא, המעוגנת בסעיף 10 לחוק מידע גנטי, לפיה החובה למסור ולהסביר את תוצאות האבחון הגנטי להורים מוטלת על כתפי המרפאה לייעוץ גנטי ועליה בלבד. עם זאת, נראה לי כי חובת המעקב המוטלת על הרופא המטפל וחובת התיאום בינו לבין הרופא המומחה אינן יכולות להסתכם בהיבטים טכניים של מילוי הוראות "מעל ראשו של המטופל". אמנם, לרישום המידע, להחלפתו בין הגורמים הרפואיים, ולמילוי הוראות טיפוליות – ישנה חשיבות רבה, והם הלוז של חובת התיאום, אך עם זאת אין להזניח את הגורם האנושי, שלשמו ולמענו מתחייב תיאום זה. אכן, כדי שהתיאום בין הגורמים המטפלים יבוצע באופן מיטבי ומלא, על הרופאים לראות את המטופל שלנגד עיניהם, לפגוש בו, ולשוחח עמו.
הרופא המטפל אשר הפנה את המטופל לייעוץ אצל מומחה, ופוגש בו שוב לאחר אותו ייעוץ להמשך טיפול, נדרש לנהל עמו שיחה קצרה על מנת לוודא כי המטופל פנה לקבלת הייעוץ והבין את תוצאותיו והשלכותיו, וכי כלל המידע והמסמכים הנדרשים לשם המשך הטיפול הגיעו לרופא המטפל (ראו למשל בעניין טייג, בו המטופלת לא חזרה עם תוצאות אולטרה-סאונד לרופא המטפל, והתוצאות גם לא נשלחו אליו על-ידי המכון). שיחה כזו תוכל למנוע מצבים בהם מידע שנמסר למטופל (בעל-פה או בכתב) לא נמסר לרופא המטפל, היא תוכל לסייע בתיאום בין הגורמים הרפואיים השונים, ובעיקר – יהיה בכוחה לוודא כי המידע הרפואי הנדרש לחולה הגיע אליו, וכי הוא הבין אותו.
37. ראוי להבהיר כי שיחת המעקב בין הרופא המטפל לבין המטופל, לא נועדה "לפקח" על הרופא המומחה, והיא גם אינה פוטרת אותו מחובותיו העצמאיות כלפי המטופל. אך כאמור, הרופא המטפל הוא הגורם המוכר למטופל, והוא זה שמחזיק בראייה כוללת בעניין מצבו הבריאותי לאורך זמן, ומכאן החובה המוטלת עליו לרכז את המידע הרפואי הנוגע למטופלו ולוודא כי המטופל מצליח להבין את שלבי הטיפול השונים ואת השלכותיהם.
ויודגש פעם נוספת, חובת התיאום והמעקב – ובכלל זה החובה לשוחח עם המטופל ולברר אם אכן קיבל והבין את הטיפול או את הייעוץ הנדרש – אינן חובות מוחלטות. הרופא המטפל אינו מחויב "לרדוף" אחר מטופל אשר למרות הוראה ברורה אינו חוזר לפגישה נוספת עמו. כמו כן, הוא אינו נדרש לקיים שיחה ממושכת אשר תהווה תחליף לשיחת הייעוץ או להסבריו של הרופא המומחה. כאמור, זהו אינו תפקידו של הרופא המטפל, וניסיון לתת מידע או ייעוץ אשר דורשים מומחיות מיוחדת חורג מתפקידו ועלול אף לגרום לנזק. עם זאת, מעקב כללי ובירור כי הייעוץ או הטיפול אצל הרופא המומחה בוצעו,וכי המטופל הבין את תוצאותיהם, אינם דורשים מומחיות בתחום הייעוץ.
בענייננו, לדוגמא, קיימת סבירות גבוהה כי לו ד"ר בר-און היה שואל את האם אם הבינה את תוצאות הייעוץ, המחלוקת העיקרית העומדת בבסיס המקרה דנא הייתה נמנעת. סביר להניח כי לו האם הייתה נשאלת שאלה זו, היתה עונה כי לא קיבלה כלל את התוצאות (כפי שטענה בגרסתה בבית משפט קמא, גרסה שנדחתה על ידו), או שהייתה מתארת במילותיה את שהבינה מהמכתב להורים. במקרה כזה, ד"ר בר-און היה יכול להעריך אם קיים חשש לחוסר הבנה של תוצאות הייעוץ, וככל שחשש כזה היה מתעורר – ניתן היה להפנות את האם להסבר נוסף במרפאה לייעוץ גנטי בהדסה.
38. הצורך בבירור מסוג זה מתגבר בנסיבות המקרה הנדון נוכח חומרת המחלה ממנה סבלה שירה והסיכוי הלא מבוטל לכך שילדיהם העתידיים של ההורים יחלו במחלה. כבר נקבע לא פעם בפסיקה כי חובת הזהירות תגבר ככל שנקיטת האמצעים למניעת נזק אפשרי היא קלה ופשוטה, במיוחד שהנזק הצפוי הוא כה חמור (ראו: ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1) 802 (1993) בפסקה 13; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004) בפסקה 14; ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים (15.9.2005) בפסקה 12).
כמו כן, אשוב ואציין כי נוסח המכתב להורים (ולרופא המטפל) כלל מושגים רפואיים והסתברותיים, ומשמעותו והשלכותיו לא היו פשוטות להבנה, בעיקר למטופלים אשר אינם בעלי השכלה רפואית. זאת במיוחד כאשר במכתב להורים נאמר, כי הבדיקות "תקינות", ומנגד נאמר כי קיים סיכון להישנות המחלה של עד 25 אחוז, ואדם ללא השכלה רפואית יתקשה ליישב בין הנתונים האמורים. גם מסיבה זו היה על הרופא המטפל לחשוד כי יש מקום לברר אם תוצאות הייעוץ הגנטי נמסרו להורים, אם הם הבינו אותו ואם הביאו אותו בחשבון בהחלטותיהם להמשיך את ההיריון השני.
אל כל אלו מצטרפת גם העובדה שהאם הייתה מטופלת על-ידי ד"ר בר-און במשך שנים, במהלכן הרתה פעמיים נוספות. חלוף הזמן והחלטותיה לשוב ולהרות היו צריכים גם הם להעלות ספק בלבו של ד"ר בר-און באשר לטיבה של הבנת האם לגבי הסיכון הכרוך בהחלטות אלו.
39. נוכח כל האמור לעיל, ובעיקר על רקע הנסיבות הנזכרות, אני מציע לקבוע כי על ד"ר בר-און הייתה מוטלת חובת המעקב וחובת התיאום, אשר כוללות בתוכן גם את החובה לשאול את המטופלת אודות הייעוץ אליה הופנתה על-ידו ולוודא באיזו מידה הוא הובן על-ידה. עוד אציע לקבוע כי ד"ר בר-און לא מילא חובה זו, וכי קיים קשר סיבתי בין מחדלו לבין הולדת התאומים במומם, שכן סביר שקיום שיחה כאמור היה יכול להוביל לכך שהאם הייתה מקבלת הסבר על תוצאות הייעוץ ועל השלכותיהן. הסבר כזה, כפי שנקבע בבית משפט קמא, היה יכול למונע את ההריונות הבאים, ובכלל זה את היריון התאומים.
מידת האשם התורם שיש לייחס להורים
40. הסוגיה האחרונה בה יש לדון הנוגעת לשאלת החבות היא שאלת האשם התורם שיש לייחס להורים. כזכור, בית משפט קמא קבע כי ההורים התרשלו בכך שלא פנו לברר את המשמעות של תוצאות הבדיקות הגנטיות, ובכך שבחרו לא לפנות לייעוץ גנטי בשלב מוקדם יותר. רשלנותם זו, כך נקבע, הביאה לכך שהאם נכנסה שוב ושוב להיריון, למרות הסיכון להופעת המחלה בילדים נוספים.
41. ההורים ערערו על קביעה זו, וטענו כי יש להטיל את מלוא החבות לנזקיהם על הגורמים הרפואיים, מבלי לייחס להם כל אשם תורם. לטענתם, מקביעתו של בית המשפט, לפיה הדסה התרשלה במתן הייעוץ הגנטי להורים בכך שלא וידאה כי המידע הועבר והוסבר להם, עולה כי היא נושאת באחריות המלאה לנזקיהם. כמו כן, נטען כי בשל התרשלותו, גם ד"ר בר-און נושא במלוא האחריות ללידת התאומים במומיהם. ההורים עומדים על כך שהאם ביצעה את כל הבדיקות אליהן הופנתה, וכי לו הייתה מבינה כי קיים סיכון ממשי לכך שילד נוסף שלה יחלה במחלתה של שירה, היא הייתה נמנעת מלהיכנס להיריון.
42. הדסה, לעומת זאת, טוענת כי מאחר ונקבע כי ההורים קיבלו את המכתב שנשלח אליהם מהמרפאה הגנטית, הם היו מודעים לסיכון הכרוך בהריונות נוספים, ומשבחרו להסתכן, יש לייחס להם אשם תורם. לחלופין נטען, כי גם אם ההורים לא הבינו את האמור במכתב, כפי שנקבע בפסק הדין קמא, היה עליהם לפנות לפרופ' מיינר או לרופא המטפל ולברר מה משמעות המידע שנמסר להם במכתב.
43. לפני שאדון בטענות לגופן, נזכיר כי קביעת חלוקת אחריות בשל רשלנות תורמת אינה נשענת על נוסחה קבועה או מדויקת, וכבר נאמר בהקשר זה כי:
"לא בכל מקרה בו נהג המטופל בניגוד להמלצה הרפואית נייחס לו אשם תורם, וגם בסוגיה זו יש לבחון את אופייה וטיבה של ההמלצה.
... המלצה של רופא על טיפול מסוים, ואפילו טיפול חריג ודרסטי, אינה פוטרת אותו מחובת הגילוי וההסבר, אף אם המטופל לא שעה להמלצתו המוצדקת, שאז ענייננו באי הסכמה (להמלצה) שלא מדעת. אולם להתנהגות המטופל עשויה להיות השלכה הן על נטל הראיה והן על נטייתו של בית המשפט לייחס אשם תורם למטופל" (ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.2014) בפסקה 27; ההדגשות הוספו, צ.ז.)
44. ואמנם, לטעמי, במקרה שבפנינו הנסיבות אינן מצדיקות ייחוס רשלנות תורמת להורים. כזכור, בית משפט קמא קיבל את גרסת ההורים לפיה האחות במרפאה הגנטית אמרה להם כי אם תהיה בעיה כלשהי יתקשרו אליהם. כמו כן, נקבע כממצא עובדתי כי אמנם ההורים קיבלו את המכתב מהמרפאה הגנטית, אך בית משפט קמא מבהיר:
"אני מניחה שההורים קראו את המכתב להורים והבינו מהכתוב שלא אותרה בעיה גנטית, כמו גם בשל העובדה שלא זומנו שוב למרפאה ליעוץ גנטי. ההורים למדו מהמכתב, כי ניתן לאתר ולמנוע הישנות מחלתה של שירה בבדיקות אולטרא סאונד, כפי שכתבה פרופ' מיינר" (עמ' 56-55 לפסק הדין)
...
"ההורים קיבלו את המכתב להורים, כאמור לעיל, אך בהיעדר הסברים לגבי משמעות הממצאים ולמעשה – בהיעדר ייעוץ גנטי של ממש, ומשסברו ההורים לנוכח דברי האחות כי לא נמצאה כל בעיה, משלא זומנו בשנית להדסה, סברו כי אין כל מניעה שהתובעת תתעבר שוב" (עמ' 72-71 לפסק הדין; ההדגשות הוספו צ.ז.).
על-פי הערכת בית משפט קמא, ההורים קראו את המכתב והבינו ממנו כי אין צורך למנוע הריונות נוספים – הן משום שלא נמצאה בעיה גנטית, והן משום שאם תימצא בעיה כזו יהיה ניתן לגלותה במהלך ההיריון בבדיקות מתאימות. אם אכן כך היו פני הדברים, לא לא היה מקום לייחס להורים רשלנות תורמת בשל העובדה שלא פנו לברר מה משמעות התוצאות. שכן, אם ההורים סברו כי הבינו את האמור במכתב (סברה אשר התחזקה בעיניהם משהמרפאה לייעוץ גנטי לא יצרה עמם קשר טלפוני, כדברי האחות), לא היה צורך, מבחינתם, לקבל הסבר נוסף.
45. לכשעצמי, איני משוכנע כי הערכת בית משפט קמא לגבי אופן הבנת תוכן המכתב על-ידי ההורים נכונה. לא הוסבר בפסק הדין מה הוביל להערכה זו והאם קיימות ראיות התומכות בה. עם זאת, גם בהנחה שההורים קיבלו את המכתב אך לא הבינו את האמור בו, איני סבור כי יש לייחס להם רשלנות תורמת בשל כך שלא ביררו זאת. ההורים, כך נקבע, הבינו מהאחות במרפאה כי לו תתגלה בעיה ייצרו עמם קשר טלפוני, אך איש לא התקשר אליהם. האם המשיכה במעקב היריון לאחר הייעוץ הגנטי, והגיעה עוד שלוש פעמים למרפאתו של ד"ר בר-און לצורך המשך המעקב, עד ללידה. למעשה, האם הגיעה למרפאתו של ד"ר בר-און ביום 29.4.2003, יום לאחר שנכתב המכתב לרופא המטפל והמכתב להורים. בהקשר זה הצהיר ד"ר בר-און כי הוא משוכנע שהתובעת ידעה על תוכן המכתב להורים, ולא בכדי היא הופיעה במרפאתו למחרת משלוח המכתב (ראו עמוד 64 לפסק הדין קמא). אם הערכתו של ד"ר בר-און נכונה, הרי שלאחר שקיבלה את המכתב, האם לא שקטה על שמריה, אלא פנתה מיד אל הרופא המטפל בה, להמשך מעקב.
אמנם בשל תרשומות חסרות או חלקיות, אין אנו יודעים מה נאמר או נשאל בשלוש הפגישות בין האם לבין ד"ר בר-און, אך נוכח הקפדתה של האם על מעקב היריון מסודר אצל הרופא המטפל, ונוכח העובדה כי היא פנתה לבדיקות אליהן הופנתה על-ידו בהתאם להמלצת פרופ' מיינר, לא ניתן לייחס לאם אדישות או רשלנות ביחס להיריון. בנוסף, יש לשים לב לכך שההיריון השני, שבמהלכו התבצע הייעוץ הגנטי, הסתיים בלידת בת בריאה, ולאחריו, בשנת 2005, נולד גם בן בריא. לידות אלה יכול שחיזקו את הבנתה המוטעית של האם באשר לסיכונים הכרוכים בהולדת ילדים נוספים, וגם בשל כך קשה לייחס לה רשלנות תורמת ללידת התאומים במומם.
משכך, אני מציע לקבוע כי אין לייחס להורים רשלנות תורמת.
אחריותם של שערי צדק, ד"ר גליק, ד"ר לובצקי
- בית משפט קמא פטר את ד"ר גליק, את ד"ר לובצקי ואת שערי צדק מאחריות לנזקיהם של ההורים. אומר בקצרה כי הנימוקים המופיעים בפסק הדין לעניין זה משכנעים, וכי איני מוצא להתערב בהם. בשלושת המקרים מדובר בניסיון להטיל אחריות על גורמים אשר טיפלו בשירה, ואשר לא היה להם קשר ישיר להיריון התאומים.
סיכום ביניים והערה דיונית
47. לאחר הדיון בשלוש הסוגיות המרכזיות הנוגעות לשאלת החבות, מסקנתי היא כי הן הדסה והן ד"ר בר-און הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי האם, וכי הם אחראים, ביחד ולחוד, למלוא הנזק שנגרם כתוצאה מלידת התאומים במומם. כאמור, לא מצאתי מקום לייחס להורים רשלנות תורמת.
לטעמי, חלוקת האחריות בין ד"ר בר-און לבין הדסה אינה שווה. האחריות העיקרית להסביר את ממצאי הייעוץ הגנטי ולוודא כי ההורים הבינו את השלכותיו מוטלת על המכון לייעוץ גנטי בהדסה. חובת המעקב והתיאום המוטלת על ד"ר בר-און היא משנית לחובת ההסבר המוטלת על הדסה, ועל כן, לו תשמע דעתי, חלוקת האחריות בין שני הגורמים הנ"ל ביחסים ביניהם תהיה באופן שד"ר בר-און יישא ב-20 אחוזים מהאחריות, ואילו הדסה ב-80 אחוזים.
48. בנקודה זו היה עלינו לפנות לדיון בשאלת גובה הנזק, אך בתשובתם לערעור על פסק הדין קמא (ערעור 2842/13), טענו המשיבים 6-2 (ביניהם ד"ר בר-און וקופת חולים מאוחדת), כי הם לא נטלו חלק בדיון בשאלת הנזק בבית משפט קמא עקב פיצול הדיון והחלטת בית המשפט מיום 5.11.2011 בה נקבע כי המשיבים 6-2 אינם נושאים באחריות לנזקי ההורים, וכי יש לדחות את התביעה נגדם. בשלב זה, כך נטען, המשיבים 6-2 "יצאו מהתמונה", ועל-כן לא היו צד לדיון בשאלת הנזק, וממילא לא העלו טענות ולא הביאו ראיות בעניין זה. בדיון בערעור הציע בא-כוחם של המשיבים 6-2 כי למקרה שיימצא במסגרת ההכרעה בערעור על שאלת החבות כי מי ממרשיו אחראי לנזקי ההורים, יוחזר התיק לבית משפט קמא על-מנת שיישמעו טענותיהם לעניין גובה הנזק. לדבריו, יש לתת למרשיו את יומם בבית המשפט, ולאפשר להם להביא את ראיותיהם וטענותיהם בשאלה שעתה יש לה השלכות משמעותיות כלפיהם.
ואמנם, משמצאתי כי ד"ר בר-און אחראי גם הוא לנזקי ההורים, ניצבים אנו בפני שאלה דיונית אשר מקורה היא ההחלטה על פיצול הדיון. על הקשיים הרבים והשונים אשר נגרמים בעקבות פיצולי דיון בערכאות הדיוניות כבר עמדתי בעבר בהרחבה (ראו רע"א 4878/12 מנהלת המחלקה לרפואה תעסוקתית קופ"ח "כללית" נ' פלוני (10.10.2012) בפסקה 10 (להלן: עניין כללית)), ובין השאר ציינתי כי:
"הפיצול אף עלול להביא להתארכות ניכרת של ההליך, למשל כאשר בערכאה הראשונה נקבע שאין חבות ובערעור נפסק כי זו קיימת. במצב זה מוחזר הדיון לשמיעת ראיות לעניין הנזק, ולעיתים מזומנות הדבר נעשה רק לאחר שחלפו שנים מאז הגשת התביעה, מה שעלול ליצור קשיים ראיתיים ואחרים, שלא לדבר על עינוי דין".
49. ואולם, נדמה כי תוצאת פיצול הדיון במקרה הנדון קשה מהרגיל, שכן הדיון בגובה הנזק כבר התקיים במלואו: כל צד טען טענותיו והביא ראיותיו, זמן שיפוטי ניכר הושקע בהליך, ולבסוף גם ניתן פסק דין על בסיס כלל הנתונים שהובאו בפני בית המשפט. החזרת התיק לבית המשפט המחוזי בשלב זה, על מנת שינהל את הדיון בסוגית הנזק מחדש תגרום לעינוי דין ממשי להורים, אשר ממתינים לפסק דין בעניינם כבר זמן ממושך. גם מבחינה מערכתית תוצאה כזו אינה רצויה ואינה יעילה, משום שהיא עלולה לגרום לכפל התדיינות במערכת עמוסה ממילא. ויודגש פעם נוספת, בעיות מעין אלו היו יכולות להימנע לו בתי המשפט היו שוקלים היטב את ההשלכות האפשריות של החלטה לפצל דיון (ראו עניין כללית, בפסקה 11).
50. מכל מקום, במצב הדברים היום ובנסיבות המקרה דנא, אין בידי לקבל את טענת המשיבים 6-2 ולהחזיר את הדיון בשאלת גובה הנזק לבית המשפט המחוזי. זאת, על אף שלכתחילה ראוי היה לתת להם את יומם בבית המשפט ולאפשר להם להשתתף בדיון אשר לקביעותיו, כעת, יש השלכה גם עליהם.
עמדתי נשענת על מספר נימוקים עיקריים:
ראשית, יש לתת משקל לכך שהן בתשובתם לערעור והן בדיון בפנינו טענו המשיבים 6-2 באופן כללי, ומבלי להצביע על נזק מסוים שייגרם להם לו לא תינתן להם האפשרות להתדיין בערכאה הדיונית לעניין גובה הנזק. ניכר כי טענתם היא עקרונית, אך היא אינה נובעת מקיומן של ראיות או טענות קונקרטיות אשר לא הובאו בפני בית משפט קמא בעת שדן בנושא.
שנית, בענייננו יש גם לתת משקל לכך שאת עמדתם של המשיבים 6-2 בעניין גובה הנזק, ייצגה באופן ראוי הדסה, אשר לה אינטרס זהה בסוגיה זו (הנמכת גובה הפיצויים). על-כן, קשה לקבל את הטענה לפיה הדיונים שעסקו בגובה הנזק היו חד צדדיים, או שהם קיפחו את האינטרס של המשיבים 6-2. המשיבים 6-2 לא הראו כי ניתן היה לנהל את הדיון בסוגית הנזק באופן שונה מהאופן שבו נוהל הדיון על-ידי הדסה וכיצד החזרת התיק לבירור נוסף בעניין זה עשויה להועיל להם.
שלישית, המשיבים 6-2, אשר התביעה נגדם נדחתה במסגרת החלטת בית משפט קמא שעסקה בשאלת החבות, ידעו כי לא מדובר בפסק-דין חלוט בעניינם. למעשה, הערעור על החלטה זו הוגש באופןמיידי לבית משפט זה (כמפורט לעיל), ומשכך, המשיבים 6-2 ידעו כי יש אפשרות שהתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא תשתנה, וכי ייתכן שבמסגרת הערעור ייקבע כי מי מהם נושא באחריות לנזקיהם של ההורים. ואולם, על-אף כל זאת, בחרו המשיבים 6-2 לא לקחת חלק בדיונים בבית משפט קמא, שהמשיכו בהעדרם, ואשר עסקו בשאלת גובה הנזק. לטעמי, בחירה זו היא בגדר לקיחת סיכון של המשיבים 6-2 והיא באחריותם. במילים אחרות, אני סבור כי כל עוד ידעו המשיבים 6-2 שההחלטה בעניינם אינה חלוטה, ובפועל אף הוגש ערעור שטרם נדון, היה עליהם להמשיך ולהשתתף בדיונים (או, למצער, בדיונים שעסקו בנושאים המרכזיים שבסוגית הנזק), ואם לא עשו כן, הם נטלו בכך סיכון.
יצוין כי נימוק אחרון זה אינו עומד לבדו, והוא מצטרף לשני הנימוקים המנויים לעיל, ואולם, נראה כי בעתיד יהא על נתבע שהתביעה נגדו נדחתה בתום שלב בירור האחריות (כשהדיון פוצל), להביא בחשבון שאם לא ייטול חלק בדיון בסוגית הנזק הוא עלול להימצא כבול לתוצאת דיון זה.
בנסיבות מיוחדות אלה, ונוכח ההשלכות של החזרת התיק לדיון חוזר בשאלת גובה הנזק, אני מציע, כי הקביעות לעניין גובה הנזק בפסק הדין קמא יחולו גם על ד"ר בר-און, אשר נמצא אחראי, ביחד ולחוד עם הדסה, לנזקיהם של ההורים, ועל קופת חולים מאוחדת, מעסיקתו של ד"ר בר-און.
ומכאן, לדיון בערעור ובערעור שכנגד על פסק הדין קמא בעניין גובה הנזק.
גובה הנזק
51. בערעורם על גובה הנזק, טוענים ההורים שורה של טענות נגד קביעותיו של בית משפט קמא, ובראשן נטען כי הסכום הכולל שנפסק לפיצוי עבור נזקם נמוך באופן משמעותי מהסכום הראוי במקרה זה. אדון בעיקרי הטענות לפי סדרן.
תוחלת החיים הצפויה
52. בשלב הסיכומים בבית משפט קמא, ביקשו ההורים להגיש ראיה חדשה – חוות דעת מעודכנת העוסקת בשאלת תוחלת חייהם של התאומים, ואשר מבוססת על מאמר עדכני אשר פורסם בשנת 2012. בית משפט קמא דחה בקשה זו, ונימק החלטתו בכך שההורים השתהו בהגשת הראייה ללא הסבר, ועל-כן אין להתיר להם להגיש ראייה בשלב כה מאוחר בהליך.
53. ההורים בערעורם מערערים גם על החלטה זו, וטוענים כי הגשת הראייה החדשה היא חיונית לחקר האמת ולעשיית צדק איתם. לדבריהם, קביעת תוחלת החיים של התאומים ל-11 שנים בלבד הובילה לפסיקת פיצויים נמוכה באופן משמעותי מגובה הפיצויים שהיה נפסק להם לו הייתה מוגשת חוות הדעת העדכנית. משכך, מבקשים ההורים להגיש את הראיה החדשה.
54. הדסה, בתשובתה, טוענת כי הבקשה לצירוף ראיה חדשה נדחתה בצדק על-ידי בית משפט קמא. לגופו של עניין, נטען כי חוות הדעת של ד"ר פתאל, המומחית מטעם בית המשפט, אשר העריכה את תוחלת החיים של התאומים ב-11 שנים נבחנה ואומצה על-ידי בית משפט קמא, וכי מדובר בקביעה עובדתית אשר אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בה.
55. בית משפט קמא עמד על הקושי להעריך את תוחלת החיים של התאומים, הן מבחינה עקרונית והן מבחינה יישומית. משכך, כאמור, הוצע לצדדים לפסוק את הפיצוי בדרך של תשלומים עתיים, אך בא-כוח ההורים דחה הצעה זו, והפיצויים נפסקו בדרך של תשלום חד-פעמי.
היתרונות של פסיקת פיצוי בתשלום חד-פעמי ברורים, ובהם – סופיות הדיון, וודאות המאפשרת לצדדים לכלכל צעדיהם, אי-תלות של הניזוק ביכולתו הכלכלית של המזיק, וחיסכון בזמן ובמשאבים של הצדדים ושל בית המשפט. עם זאת, במקרים חריגים, בהם קיימת אי-ודאות משמעותית אשר מקשה על הערכת הנזק בעתיד, יש מקום לפסוק פיצויים עיתיים. אמנם בדרך זו הקשר המשפטי בין הצדדים לא מגיע לסיומו עם מתן פסק הדין החלוט, אך יש בכוחה להבטיח כי העיקרון הבסיסי של "השבת המצב לקדמותו" ימומש באופן מיטבי (ראו: רע"א 6680/08 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' סעיד (6.2.2012), פסקאות 23-18 (להלן: עניין סעיד)).
56. כבר נפסק בעבר כי כאשר תוחלת החיים קוצרה, ובעיקר כאשר קיים פער משמעותי בין הצדדים לעניין תוחלת החיים המשוערת, ראוי לפסוק פיצויים עיתיים:
"יתרונה המרכזי [של פסיקת פיצויים עתיים, צ.ז.] הינו קירוב הפיצויים לעיקרון השבת המצב לקדמותו, שכן סכום הפיצוי ישתנה בהתאם למציאות בשטח, ולא יהיה תלוי בהערכות בדבר עתיד לא נודע. כך למשל, אין צורך בשיטה זו להעריך את תוחלת החיים הצפויה לניזוק. התשלומים העיתיים יימשכו כל עוד הניזוק חי, וכך לא ימצא עצמו הניזוק במצב של פיצוי חסר המבוסס על תוחלת חיים סטטיסטית כלשהי. וגם בכיוון ההפוך, ישלם המזיק את התשלומים העיתיים כל עוד הניזוק חי, ולא מעבר לכך" (עניין סעיד, בפסקה 19).
בענייננו, קיים פער ניכר בין עמדות הצדדים לעניין תוחלת החיים המשוערת. מטענות הצדדים אף עולה כי הסכנה הנשקפת לחייהם של התאומים תלויה באירוע בודד (פרכוסים או אספירציות) שלא ניתן לצפות אותו, ואשר לא התרחש עד כה. מכאן ניתן להסיק כי התאומים יכולים להאריך ימים ביחס לתוחלת החיים שנקבעה להם בבית המשפט המחוזי, אך גם מצב אחר אפשרי. במצב דברים זה, לא אוכל להסכים לתוצאה אשר עלולה, בבוא היום, להותיר את ההורים במצוקה כלכלית וללא יכולת לדאוג לצרכיהם של ילדיהם. משכך, ועל-אף התנגדותו של בא-כוחם של ההורים בבית משפט קמא (על תשלום הפיצויים בדרך של תשלומים עיתיים רשאי בית המשפט להורות גם ללא הסכמת הצדדים, ראו: ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, בפסקה 22 (1982)), הגעתי לכלל מסקנה כי יש להוסיף לתשלום החד-פעמי שנקבע להורים על-פי הערכת תוחלת חייהם של התאומים ב-11 שנים, פיצויים עיתיים אשר ישולמו להורים מדי חודש מיום שיגיעו התאומים לגיל 11 ועד אחרית ימיהם, כפי שיפורט להלן. הפיצוי העיתי ייקבע בעיקרו של דבר על-פי סכומי הפיצוי בראשי הנזק השונים שנקבעו עבור פרק הזמן שעד מלאת לתאומים 11 שנה.
סיעוד ועזרת הזולת
57. כזכור, בית משפט קמא אמד את עזרת ההורים בסכום של 2,500 ש"ח לחודש עד גיל חמש (עבור כל תאום), ובסכום של 6,000 ש"ח לחודש מגיל חמש. לטענת ההורים סכומים אלה נמוכים באופן משמעותי מהסכומים המקובלים בפסיקה במקרים דומים. בפרט, מפנים ההורים להלכת אקסלרד, בה נקבע שסכום של 12,000 ש"ח לחודש (בערכים דאז) הוא הסכום הראוי לתשלום בעבור סיעוד באותם מקרים אשר נדרשת לנכה עזרה בפועל במשך כארבע שעות ביום בצירוף נוכחות או השגחה במשך שאר שעות היממה (ראו: ע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור-שמיר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(4) 450 (2000), בפסקה 8).כמו כן, הודגש כי הטיפול בתאומים כרוך בהשגחה מתמדת ובסיוע בכל פעולות היומיום, ומשכך היה על בית המשפט לקבוע פיצוי המשקף, בנוסף לעזרת ההורים, סיוע של שני מטפלים לפחות ועזרה בניקיון ועבודות משק הבית.
58. בתשובתה הזכירה הדסה כי דווקא בשל מצבם הקשה כל-כך של התאומים, זמן הערות שלהם הוא מינימאלי, הם שקטים מאוד, והטיפול בהם מתוחם וכולל הלבשה, החלפת חיתולים, רחצה, האכלה ושינוי תנוחה. לטענתה, לו היו הילדים עצמאיים ובריאים, הטיפול בהם וההשגחה עליהם היו אינטנסיביים יותר מהנדרש היום, במצבם הפאסיבי. כמו כן, נטען, יש לתת משקל לכך שהתאומים יכולים לשהות במעון "קרן אור" עד השעה 18:00, וכי זו בחירתה של האם להחזירם הביתה בשעה 15:30, כשגם הילדים הבריאים בבית דורשים את תשומת לבה. משכך, לטענת הדסה, הפיצוי צריך לשקף עזרת צד ג' שתינתן על-ידי אדם אחד בלבד.
59. נראה כי סכום הפיצוי שנפסק עבור ההורים בראש הנזק של סיעוד ועזרת הזולת הוא על הצד הנמוך, ויש מקום להתערב בכך. האם הצהירה, ונראה שאין על כך מחלוקת, כי התאומים זקוקים להשגחה לאורך כל שעות היממה. איני גם מוצא טעם להחמיר עם ההורים אשר בוחרים לטפל בילדיהם בעצמם וללא עזרת מטפלים חיצוניים. האם אף ציינה כי בחירה זו נובעת, בין השאר, ממצבם הכלכלי הקשה. נראה גם כי קביעת הסכום לא הביאה בחשבון את הצורך בעזרה מסוימת בעבודות משק הבית, אשר נדרשת להורים אשר מטפלים בתאומים עם נכות חמורה כל-כך. משכך, אני מציע להעלות את הפיצוי בראש נזק זה, כך שעבור כל חודש לאחר הגעת התאומים לגיל חמש, יעמוד סכום הפיצוי החודשי על 7,500 ש"ח עבור כל תאום (ולשניהם ביחד – 15,000 ש"ח). לא מצאתי להתערב בגובה הפיצוי שנקבע עד הגיע התאומים לגיל חמש.
הפסדי השתכרות של ההורים
60. בית משפט קמא לא פסק להורים פיצוי בגין הפסדי השתכרות, משום שפסק להם פיצויים עבור עזרה וסיעוד, ועל-מנת להימנע מכפל פיצוי. בית המשפט אף הוסיף שבמקרה הנדון ההורים יצאו ממעגל העבודה ולא שבו אליו עוד לפני שנולדו התאומים, וגם מסיבה זו לא מצא לנכון לפסוק להם פיצוי בראש נזק זה.
61. ההורים בערעורם טוענים כי לולא מצבם של התאומים הם היו שבים למעגל העבודה בשלב מסוים, וכי יציאתם ממעגל העבודה בשנים הנזכרות נבעה ממחלתה של שירה ומהצורך לטפל בה.
ואולם, גם אם נקבל את טענת ההורים בעניין זה, הרי שלא ניתן לפסוק פיצוי כפול – הן עבור העזרה והסיעוד שנעשים על-ידי ההורים, והן עבור אובדן ההשתכרות (ראו: בע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (30.10.2014) בפסקה 29 (להלן: עניין פלונית); ת"א (חי') 1047-02 נ.ו. נ' מזור שירותי רפואה ואבחון בע"מ (13.10.09) בפסקה 52, מפי השופט י' עמית), ועל-כן יש להותיר את קביעתו של בית משפט קמא בעניין זה על כנה. מכל מקום, נראה כי הצעתי להגדיל את הפיצויים בגין עזרת הזולת וסיעוד תהווה מענה חלקי גם לטענות ההורים בסוגיה זו.
פגיעה באוטונומיה ופיצוי בגין כאב וסבל
62. בראש הנזק של כאב וסבל להורים נפסקו פיצויים בסך 1,500,000 ש"ח, אך בית משפט קמא לא פסק פיצויים בגין הפגיעה באוטונומיה של ההורים.
ההורים טוענים כי מדובר בשגיאה, שכן הדסה בעצמה הודתה בזכאות לפיצוי בראש נזק זה, והציעה להעמיד את גובה הפיצוי על סך של 200,000 ש"ח. ההורים, לעומת זאת, ביקשו להעמידו על סך של 500,000 ש"ח. הדסה בתשובתה ובערעור שכנגד טוענת כי אמנם יש לפסוק פיצוי על פגיעה באוטונומיה, אך בהתחשב בכך שהסכום הכולל שנפסק בגין הנזק הלא-ממוני גבוה במיוחד, ודאי שאין להוסיף עליו סכום נוסף, ולמעשה יש להפחיתו. הדסה מזכירה כי אין לפסוק להורים פיצוי בגין כאב וסבל של ילדיהם, וכן כי ההורים אינם סובלים מנכות בשל כאבם הנפשי. לגישתה, הסכום שנפסק בגין הנזק הלא-ממוני אינו מידתי ואינו סביר.
63. כאמור, לאחר הלכת המר, בחינת הנזק נעשית על פי עילת ההורים בגין "הולדה בעוולה". אך כבר הוזכר בכמה מקומות כי הלכה זו לא באה לשנות מהעיקרון לפיו על המעוול לדאוג לצרכי הילוד (ענייןפלונית, בפסקה 27; רע"א 4512/13 בית החולים אגודת הזהר האדום (אל הלאל) נ' פרופ' מייזנר (28.8.2014) בפסקה 12). כן נאמר כי הלכת המר הסבה את הפיצוי מהקטין להורים, כך שיש לראות את הפיצוי כאילו הועבר מכיסו של היילוד לכיסם של ההורים, שמחזיקים אותו בנאמנות עבורו (ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' ס' (10.11.2013) בפסקה 12; עניין פלונית, בפסקה 27). יחד עם זאת, הסבת הפיצוי מהיילוד אל ההורים נעשית בשינויים המחייבים, אשר במקרים מסוימים מפחיתים את סכום הפיצוי הכולל הניתן להורים. כך למשל, במקרה של קיצור תוחלת חייו של היילוד, לאחר הלכת המר לא ישולם עוד הפיצוי בגין הפסדי ההשתכרות המיוחסים לו ב"שנים האבודות". כמו כן, הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני, בגין כאב וסבל, קטן לאחר הלכת המר, מאחר וכבר לא ניתן פיצוי בגין כאב וסבל של היילוד, אלא עבור כאבם וסבלם של ההורים.
64. ואמנם, יש להניח כי גובה הפיצוי עבור כאבם וסבלם של התאומים ואובדן הנאות החיים שהיה נקבע להם, לו היינו נדרשים לכך, היה גבוה מסכום הפיצוי עבור הנזק הלא-ממוני שנקבע להורים במקרה דנא. אולם, על אף שבדרך כלל סבלם של ההורים אינו משתווה לנזקם של היילודים במקרים של הולדה בעוולה, אין להקל בו ראש, ויש לפסוק פיצוי ראוי בגין הכאב הנפשי היומיומי והמתמשך הכרוך בהורות לילדים פגועים. במקרים של קיצור תוחלת חיים, כבענייננו, הפיצוי צריך גם לשקף את הכאב והסבל הכרוכים באובדן היילוד בגיל צעיר.
ואכן, השוואה למקרים דומים שנפסקו לאחר הלכת המר מראה כי הפיצוי שנפסק בגין הנזק הלא-ממוני להורים במקרה דנא אינו בלתי מידתי או בלתי סביר. למעשה, בהתחשב בכך שבענייננו מדוברבשני ילדים אשר סובלים מנכות כל-כך קשה; בכך שהם לא מסוגלים לנהל תקשורת מכל סוג שהוא עם הוריהם; ובכך שנראה שתוחלת חייהם קוצרה באופן ניכר, נראה כי יש מקום אף להגדיל את הפיצוי בגין הכאב והסבל ובגין הפגיעה באוטונומיה של ההורים (לשם השוואה ראו: עניין פלונית, בו נפסק פיצוי בסך 1,000,000 ש"ח בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להורים להם נולדה ילדה אחת, עם נכות פחות חמורה מנכותם של התאומים (תסמונת ה-X השביר), עם עצמאות גדולה יותר בביצוע פעולות שונות, יכולת תקשורתית גבוהה יותר, ותוחלת חיים ארוכה יותר מאלו של התאומים).
נוכח כל האמור לעיל, מוצע להוסיף לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני (כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה) 200,000 ש"ח לכל אחד מההורים, בסך הכל יעמוד הפיצוי על סך של 1,900,000 ש"ח.
ניכוי תשלומי ביטוח לאומי מסכום הפיצוי
65. בפסק הדין קמא, קבע בית המשפט כי יש לנכות את קצבאות ילד נכה וניידות המשתלמות להורים מהמל"ל, שכן תשלומים אלה מפחיתים את ההוצאות העודפות של ההורים, והם לא היו מגיעים לידיהם לולא נכותם של התאומים.
66. לטענת ההורים, המערערים על החלטה זו, גמלאות המל"ל משולמות ומיועדות לתאומים עצמם, ועל-כן, אין לנכות סכומים אלה מתביעת הפיצויים העצמאית של ההורים (בהתאם להלכת המר). ההורים טוענים כי על-אף שגמלת ילד נכה משולמת להוריו של הילד הנכה, הסיבה לכך היא העובדה שבמרבית המקרים ההורים הם גם האפוטרופוסים של ילדיהם, והגמלה משולמת להם בכובעם זה. צוין כי במידה והילד הנכה אינו בחזקת הוריו, התביעה לקבלת הגמלה תוגש על-ידי האפוטרופוס של הילד, ומכאן, לגישתם, ניתן ללמוד כי הזכות לקבלת הגמלה היא זכותו של הילד הנכה, וההורים משמשים רק כצינור לקבלת הכספים המשולמים לו.
67. בתשובתה, הדסה סמכה ידיה על נימוקיו של בית משפט קמא, והדגישה כי יש להימנע מכפל פיצוי עבור ההוצאות העודפות הכרוכות בגידול התאומים. כן הבהירה הדסה כי ההורים הם המבוטחים, כי הגמלאות האמורות משולמות להם באופן ישיר, וכי לא נאמר בחוק כי התשלום ניתן להם בשל היותם האפוטרופוסים של ילדיהם דווקא.
68. לאחר עיון בטענות הצדדים, עמדתי בסוגיה זו זהה לעמדתו של בית משפט קמא. גמלאות המל"ל, בין אם הן משולמות להורים באופן ישיר ובין אם הן משולמות להם כאפוטרופוסים של התאומים, נועדו לשמש את ההורים לטיפול בילדיהם. תשלומים אלה מיטיבים את נזקם של ההורים, ומפצים באופן חלקי על ההוצאות העודפות הכרוכות בטיפול בתאומים, בדומה למטרות הפיצוי בו חב המעוול. משכך, ככל שקיימים מקורות מימון חלופיים לטיפול בתאומים (גמלאות המל"ל) הרי שההוצאות העודפות המוטלות על ההורים קטנות, ועל-כן קטֵן גם הפיצוי שנפסק להם.
ואמנם, כבר מצינו כי גם במקרים אחרים בהם הפיצויים נפסקו להורים בהתאם להלכת המר, נוכו תשלומי גמלאות המל"ל (ראו: עניין פלונית בפסקה 30; ת"א (חי') 5840-12-08 ה.א. (קטינה) נ' שירותי בריאות כללית בע"מ (24.07.2013) עמוד 31). אציע שדרך זו תנחה אותנו גם במקרה דנא, וכי גמלאות המל"ל ינוכו מסכום הפיצוי הכולל, בהתאם לקביעה של בית משפט קמא.
סיכום
69. לו תישמע דעתי, ייקבע כי הדסה וד"ר בר-און נושאים ביחד ולחוד באחריות לנזקיהם של ההורים, כשהחלוקה ביניהם היא שהדסה תישא ב-80 אחוזים מהנזק, וד"ר בר-און ב-20 אחוזים ממנו. יצוין, כי קופת חולים מאוחדת אחראית לנזק באחריות שילוחית, הנגזרת מאחריותו הישירה של ד"ר בר-און. תבוטל הקביעה בדבר רשלנותם התורמת של ההורים.
70. מוצע להוסיף לסכומי הפיצוי שנפסקו להורים, בערכי פסק הדין של בית משפט קמא, את הסכומים הבאים:
א. סכום של 400,000 ש"ח (בגין הנזק הלא ממוני).
ב. בראש הנזק של עזרה וסיעוד - סכום של 3,000 ש"ח עבור כל חודש מיום שהגיעו התאומים לגיל 5 ועד הגעתם לגיל 11 (72 חודשים), המסתכם ב- 214,000 ש"ח במעוגל (לאחר חישוב תוספת הפיצוי לשנים שחלפו והיוון תוספת הפיצוי לשנים הבאות).
ג. יש להוסיף לפיצוי הכולל את הסכום שנוכה בגין רשלנותם התורמת של ההורים – 1,076,733 ש"ח.
71. שכר טרחת בא-כוח ההורים שנפסק בבית המשפט המחוזי (20% מסכום הפיצוי לאחר הניכויים) יעודכן בהתאם לסכום הפיצוי הכולל שנקבע בפסק דין זה (לאחר ניכויי מל"ל). בסכום זה יישאו, ביחד ולחוד, הדסה, מצד אחד, וד"ר בר-און וקופת חולים מאוחדת, מצד שני. ביחסים ביניהם שיעור ההשתתפות בשכר הטרחה יהיה כשיעור האחריות (80 אחוז הדסה ו-20 אחוז קופת חולים וד"ר בר-און).
72. פיצויים עיתיים – מוצע לקבוע כי כשימלאו למי מהתאומים 11 שנה יהיו ההורים זכאים לפיצוי עיתי, כאמור לעיל. הפיצוי העיתי לתאומים מגיל 11 ואילך יכלול את הרכיבים הבאים, המבוססים במידה רבה על סכומי הפיצוי שנפסקו עד לגיל 11 (בערכי פסק דינו של בית המשפט המחוזי):
הוצאות רפואיות – 1,262 ש"ח;
הוצאות מוגברות – 1,500 ש"ח;
עזרה וסיעוד – 15,000 ש"ח;
סכום גלובלי (הכולל הוצאות על תרופות, ניידות, מכשירים) – 2,500 ש"ח.
סה"כ – 20,262 ש"ח לתאומים לכל חודש. לכל אחד מהם - 10,131 ש"ח. לסכום התשלום העיתי להורים בגין כל אחד מהתאומים יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק דינו של בית משפט קמא ועד לתשלום בפועל של כל אחד מהתשלומים העיתיים, שישולמו, כאמור, להורים עבור כל אחד מהתאומים ממועד שימלאו לו11 שנה ועד לסיום חייו. לכל תשלום עיתי יש להוסיף שכר טרחת עורך דין בשיעור 20 אחוז. כל תשלום יבוצע עד ליום 5 בכל חודש. החבות בפיצוי העיתי כלפי ההורים היא של הדסה מצד אחד ושל ד"ר בר-און וקופת חולים מאוחדת מצד שני, ביחד ולחוד, כאשר יחס ההשתתפות בין שני הגורמים הנ"ל הוא כשיעור אחריות כל אחד מהם (80 אחוז ו-20 אחוז).
73. מהאמור נובע כי, אם תישמע דעתי, ערעור ההורים יתקבל בחלקו, כמו גם ערעור הדסה לעניין אחריות ד"ר בר-און. הדסה תישא בהוצאות ההורים בערעורים דנא, בסך 30,000 ש"ח. ד"ר בר-און וקופת חולים מאוחדת, יישאו בהוצאות ההורים בערעורים דנא, בסך 10,000 ש"ח. ד"ר בר-און וקופת חולים מאוחדת יישאו בהוצאות הדסה בערעורים דנא בסך 15,000 ש"ח. מובהר כי סכומים אלה הם בנוסף להוצאות שנפסקו בגין ההתדיינות בבית משפט קמא, כמפורט בפסקה 71 לעיל.
הנשיאה מ' נאור:
אני מסכימה לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט זילברטל.
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.
ניתן היום, כ' בשבט התשע"ה (9.2.2015).
|
ה נ ש י א ה
|
ש ו פ ט
|
ש ו פ ט
|
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11013550_L12.doc סח
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il