כהן נ' א.מ.ע.י נדל"ן ואח'

 נציגת ציבור (מעסיקים) גב' רחל שטרן

א.מבוא וסקירת ההליך

1.התביעה בהליך זה הוגשה על ידי מר משה כהן (להלן: "התובע"), כנגד הנתבעת 1 – מעסיקתו הנטענת, חברת א.מ.ע.י נדל"ן בע"מ (להלן: "החברה"), וכנגד הנתבע 2 – מר ישי בנין (להלן: "הנתבע"). התובע והנתבע היו בשעתו בעלי החברה, בשיעור של 25% (כל אחד מהם). בעלי מניות נוספים היו בשעתו אימו של התובע, גב' אילנה כהן (להלן: "האם אילנה") ואשתו של הנתבע, גב' אירית בנין (להלן: "אירית").

2.בתביעתו עותר התובע לקבלת זכויות שונות שבמשפט העבודה, בהתבסס על קיומם של יחסי עובד-מעסיק. מנגד, הנתבעים מכחישים מכל וכל את קיומם של יחסים שכאלה, וטוענים כי המדובר בחברת מעטים, שכל פעילותו של התובע בה (המוכחשת כשלעצמה), נבעה מעצם היותו בעל מניות שלה. יצוין כבר עתה ביחס לכך, כי הליך משפטי נוסף התנהל בין הצדדים בבית המשפט המחוזי, וכפי שיפורט בהמשך הדברים. אשר לחברה, יצוין כי בבעלותה נכס אחד ויחיד – בניין מסחרי המצוי ברחוב קרן היסוד בטירת הכרמל (להלן: "הבניין").

3.לאחר שהוגשו כתבי הטענות בהליך, נערך דיון מוקדם לפני כב' הרשמת שי. לאחר מכן הגישו הצדדים כתבי טענות מתוקנים, וכן תצהירי עדות ראשית. ביום 11.10.2021 נערך דיון ההוכחות בהליך, במסגרתו העידו התובע מטעמו, וכן העידה האם אילנה. מטעם הנתבעים העיד עו"ד יואב הריס, בשעתו המנהל המיוחד של החברה, שמונה לתפקיד על ידי בית המשפט המחוזי (להלן: "המנהל המיוחד"). כמו כן העיד הנתבע. לאחר הדיון סיכמו באי-כוח הצדדים בכתב, וההליך הופנה למתן הכרעה.

ב.התשתית העובדתית

4.להלן עיקרי התשתית העובדתית העולה מהמסמכים הקיימים בתיק בית הדין:

-בחודש 2/2016 נרשמה החברה ברשם החברות;

-ביום 1.2.2018 קיבלה החברה את החזקה במבנה;

-בין חודש 2/2018 לחודש 7/2019 נערכו עבודות שיפוצים במבנה;

-בחודש 5/2019 פנו הנתבע ואשתו לבית המשפט המחוזי בחיפה בהליך של "בקשה להסרת קיפוח" (פר"ק (חי') 69426-05-19, כב' סגן הנשיא סוקול. להלן: "תביעת הקיפוח"), במסגרתה התבקשו סעדים שונים מכוח דיני החברות;

-ביום 1.7.2019 התקבלה החלטה בפרוטוקול אסיפה שנתית של בעלי המניות של החברה ביחס לתשלום שכרו של התובע. יצוין כבר עתה, כי מדובר בהחלטה ששנויה במחלוקת בין הצדדים, כאשר רק התובע ואימו נכחו באסיפה, ואילו הנתבע ואשתו נעדרו ממנה. במהלך האסיפה הוחלט שהתובע ימונה להיות דירקטור בחברה (עד אותה עת הוא לא כיהן כדירקטור);

-ביום 28.8.2019 מונה המנהל המיוחד לתפקידו על ידי בית המשפט המחוזי;

-ביום 17.11.2019 התפטר התובע מדירקטוריון החברה;

-ביום 1.12.2019 דחה בית המשפט המחוזי את דרישת התובע לתשלום שכר בגין התקופה שמאז מינוי המנהל המיוחד, ואילך;

-ביום 26.2.2020 קבע המנהל המיוחד כי התובע אינו זכאי לשכר עבודה מהחברה;

-ביום 4.6.2020 דחה בית המשפט המחוזי את תביעת הקיפוח של הנתבע ואשתו. בין היתר, נקבע כך: הנתבע היה הדירקטור היחידי בחברה, והוא נמנע מלהשתמש בסמכויותיו; לנתבע היתה גישה לחשבונות החברה, אך הוא נמנע מלברר את התחייבויותיה וזכויותיה; סמכויותיו של התובע מעולם לא סוכמו, והוא היה המוציא והמביא בכל ענייני החברה, ובכלל זה גם ביחס לעבודת השיפוץ של הבניין;

-בהוראת בית המשפט המחוזי, בחודש 12/2020 נמכר הבניין על ידי המנהל המיוחד;

-במסגרת דיון שנערך בבית המשפט המחוזי, נערכה ביום 13.7.2021 התמחרות בין הצדדים במסגרת תביעת הקיפוח, בסיומה רכשו הנתבעים את מניות התובע ואימו בחברה תמורת סך של 80,000 ₪;

-ביום 4.8.2021 שחרר בית המשפט המחוזי את המנהל המיוחד מתפקידו.

ג.התשתית הנורמטיבית

5.קיום יחסי עובד-מעסיק בין חברה לבעל מניות בחברה – הכלל המשפטי קובע כי אין מניעה שבעל מניות בחברה ישמש במקביל גם כעובד שלה, וישנם מקרים שבהם המדובר ב"חזון נפרץ במציאות הכלכלית הישראלית". עם זאת, נקודת המוצא בסוגיה זו, כפי שנקבעה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בעניין גיסון, היא כי היחסים בין בעלי המניות לבין החברה אינם יחסי עובד-מעסיק:

"נקודת המוצא היא, שיחסים בין חברה ששניים הם בעלי המניות בה והשניים הם מנהלי החברה - אינם יחסי עובד-מעביד, אלא יחסים שבין חברה למנהליה או יחסים שבין חברה לבין בעלי המניות."

6.גם בעניין בלה ורי נקבע על ידי בית הדין הארצי, כי "יחסים מקבילים כגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים". לפיכך, השאלה שאותה יש לבחון במסגרת התביעה שלפנינו, היא האם בין התובע לחברה התקיימו יחסי עובד – מעסיק, במקביל להיותו של התובע בעל מניות בחברה.

7.בעניין ויוריטה אף הודגש, כי הנטל להוכיח שהתקיימו יחסים מקבילים כאמור מוטל על הטוען לקיומם של אותם יחסים. עוד צוין על ידי בית הדין הארצי באותו המקרה, כי ההבחנה וההפרדה בין 'כובעיו' השונים של האדם – כעובד וכבעל מניות (או דירקטור), אינה פשוטה כלל ועיקר. בית הדין אף הפנה למקרה אחר – עניין דננברג, שם נקבע כך: "הגבול בין חבר בתאגיד, העובד בתאגיד בתוקף היותו חבר (או 'בעל שליטה') לבין חבר העובד בתאגיד כ'עובד' והכנסתו היא 'משכורת', הינו לעיתים דק וגמיש, ומבחנים שונים משמשים כאמצעי עזר לסייע לשופט להכריע בעניין".

8.לעניין זה, בפסיקה אף נקבעו מספר מבחנים לבחינת השאלה האם בין בעל מניות (או דירקטור) לבין חברה שוררים יחסי עובד – מעביד, וביניהם בין היתר: היכולת להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כבעל מניות (או דירקטור); האותנטיות של ההתקשרות הנוספת; האותנטיות של תשלום השכר, ובכלל זה הפרופורציה בינו לבין התפקיד המבוצע; מכלול התנהגות הצדדים וכוונתם, וכיו"ב.

ד.טענות הצדדים

9.התובע טוען, כי הוא עבד כמנהל הפעילות של הנתבעת החל מיום היווסדה בחודש 12/2015 ועד ליום 17.11.2019. אשר לנתבע, הוא הוגדר כדירקטור היחיד של החברה, אך התובע עצמו לא היה דירקטור עד ליום 1.7.2019. לשיטתו של התובע, הוא ביצע פעילות רבה בחברה במסגרת שיפוץ המבנה, ולפי הסכם בין בעלי המניות, הוא מונה למנהל הפעילות של החברה. בתוך כך, הוא טיפל בגיוס הלוואות וקבלת הצעות מבנקים; עריכת תוכניות וקבלת היתרים לשיפוץ הבניין; ניהול משא-ומתן עם קבלנים, ספקים ורשויות שונות; שיווק הבניין לשוכרים בהתאם לתוכניות ולצרכיהם הספציפיים.

10.עוד מפרט וטוען התובע, בהתאם להסכם בעל-פה עם בעלי המניות, הוא ניהל את פעילות החברה עד לקבלת מפתחות הבניין ביום 1.2.2018, במשרה חלקית של 20%, ותמורת שכר בסך של 2,500 ₪. לאחר מכן, החל מחודש 2/2018 ועד ל-6/2019, הוא עבד במשרה מלאה בבניין, כאחראי על תכנון, ניהול וביצוע השיפוצים, מימון שיפוץ הבניין, השכרתו ואכלוסו, וכן גביית דמי שכירות, ניהול מספר עובדים וכיו"ב. כל זאת, תוך כדי ניהול הפרויקט בהצלחה רבה.

11.התובע ממשיך ומתאר, כי לפי אסיפת בעלי מניות שנערכה ביום 1.7.2019 הוא היה אמור לקבל שכר עבור עבודתו, כך: בתקופה שבין החתימה על חוזה הרכישה על הבניין ועד לקבלתו, בין יום 1.2.2016 ליום 31.1.2018 וסך הכל 24 חודשים, סך של 2,500 ₪ ולפי 20% משרה; בתקופת השיפוצים, בין יום 1.2.2018 ליום 30.6.2019 וסך הכל 17 חודשים, סך של 15,000 ₪ ולפי 100% משרה; החל מחודש 7/2019 סך של 7,500 ₪ ולפי 50% משרה. דא עקא, שהנתבע, שהיה הדירקטור היחידי בחברה (וגם בעל זכות חתימה), הציג לו מצגי שווא בדבר השכר, הוליך אותו שולל, ולא חתם עימו על הסכם העסקה.

12.התובע מוסיף ומתאר, כי ביום 1.7.2019 הוא צורף כדירקטור נוסף לחברה, תפקיד ממנו התפטר ביום 17.11.2019. התובע אף מדגיש כי החברה נוהלה על ידי הנתבע, והוא היה מודע לכלל ההתנהלות הכספית שלה. יחד עם זאת, הנתבע הזניח את חובותיו ביחס לניהול החברה, התרשל במילוי חובותיו כלפיה, וידע היטב כי השכר משולם לתובע בצורה חלקית, וגם משולם בצורה בלתי נאותה ליתר עובדי החברה – במזומן, ללא הנפקת תלושי שכר, וללא דיווח למוסד לביטוח לאומי.

13.עוד טוען התובע, כי הנתבע גם משך לכיסו בחזרה חלק מההשקעה שלו בחברה, דבר אשר הוביל את החברה למצוקת מזומנים. בהמשך, הנתבע אף הגיש את תביעת הקיפוח, אולם בקשתו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה. לאחר מכן מינה בית המשפט המחוזי מנהל מיוחד לחברה, שביקש מהתובע להמשיך ולנהל את הבניין. התובע מצידו הסכים לכך, במידה שישולם לו השכר שהובטח לו. אולם, בפועל שכרו לא שולם. בהמשך הורה בית המשפט המחוזי על מכירת הבניין, בחודש 12/2020.

14.התובע מפרט כי עילות התביעה הינן כדלקמן: הפרת חוק הגנת השכר; הפרשי שכר; פיצויי הלנת שכר; פיצוי בגין אי-הנפקת תלושי שכר; הפרת חוק הודעה לעובד בגין תנאי עבודה; הפרת חובה חקוקה בגין אי-תשלום דמי ביטוח לאומי; אי-תשלום דמי הבראה; פיצויי פיטורים; הפרת חוזה העבודה בחוסר תום-לב; העסקה פוגענית בתנאי מרמה ועושק, וכן הפרת חובה חקוקה; הפרשות פנסיוניות; עשיית עושר ולא במשפט. סך התביעה (המתוקנת) עומד על 1,368,178 ₪. כמו כן, התובע עתר להרמת מסך כנגד הנתבע.

15.הנתבעים טוענים, כטענה מקדמית, כי בית המשפט המחוזי שדן בתביעת הקיפוח הוא הגורם שמוסמך לדון בתביעתו של התובע. כמו כן, המנהל המיוחד דן בטענותיו של התובע ודחה אותן, וכך גם בית המשפט המחוזי שהתייחס לחלק מהתקופה שבה כיהן המנהל המיוחד בתפקידו. לכן, היה על התובע להשיג ולערער על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין שכרו – מה שלא נעשה על ידו. גם התביעה כנגד הנתבע עצמו, דינה להידחות, בהיעדר כל עילה לכך.

16.עוד טענו הנתבעים, כי לא נוצרו יחסי עובד-מעסיק בין החברה לתובע, מהסיבות הבאות: לא נחתם עימו הסכם העסקה; לא היה עליו פיקוח כלשהו; לא שולמו עבורו תשלומי שכר; לא נערך דיווח לרשויות המוסמכות ולא שולמו הפרשות כלשהן. לחברה לא היתה יכולת כלכלית להעסיקו כעובד; התובע לא העמיד עצמו לרשות החברה, ואף קבע לעצמו את סדר היום; כלל פעולות נעשו במסגרת מעמד התובע כשותף בחברה ובמסגרת השותפות בה, ו/או כבעל מניות המחויב לפעול לטובתה, וללא כל קשר ליחסי עובד-מעסיק ושלא התקיימו מעולם.

17.לשיטת הנתבעים, המדובר הלכה למעשה בסכסוך בין שותפים בחברה – התובע (ואמו) למול הנתבע (ואשתו), ואין בנמצא עילה מתחום משפט העבודה. אשר להסכמה בעל-פה לשלם לו סך של 2,500 ₪ לחודש כדמי ניהול, וכנגד חשבונית, טוענים הנתבעים כי אין בכך כדי ליצור יחסים שכאלה, שלא נוצרו. אשר להחלטת השכר מיום 1.7.2019, נטען כי היא התקבלה על ידי התובע ואימו, בלבד, וללא מעורבות של הנתבע ואשתו, ועסקינן בהחלטה פגומה ופסולה.

18.הנתבעים אף מדגישים כי התובע לקח לכיסו סך של 106,614 ₪ מקופת החברה, ואקט זה מלמד כי אין מדובר ביחסי עובד-מעסיק. סכום זה גם מכסה כל חבות של החברה כלפי התובע. מעבר לכך, לתובע ולנתבע היתה זכות חתימה בנפרד בחברה, אך רק התובע עשה שימוש בפועל בזכותו שבנדון, וניצל אותה לרעה, בסכומי עתק. בגין האמור לעיל לחברה יש גם זכות קיזוז כלפיו.

19.הנתבעים טוענים עוד, כי פעולותיו של התובע ביחס לשיפוץ המבנה נעשו ברשלנות רבה ותוך כדי גרימת נזקים רבים לבניין, ובכלל זה: ללא חתימה על הסכמים מסודרים; על בסיס היכרות אישית עם ספקים ודיירים והעדפת מקורבים; ללא קבלת בטחונות ותשלומים מעותדים, והכל תוך כדי חשיפת החברה לאי-סדרים והוצאות ניכרות. כמו כן, התובע קלט למבנה שוכרים שונים, מבלי שהעבודות הושלמו לחלוטין.

ה.הכרעת בית הדין בתובענה

20.מבוא – נקדים ונציין, כי לאחר ששמענו את העדויות בהליך, ולאחר שעברנו על כלל המסמכים הקיימים בתיק בית הדין, הגענו למסקנה כי דין התביעה להידחות. לשיטתנו, כלל לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין החברה, וכלל פעילותו ביחס אליה, נבעה אך ורק מהיותו בעל מניות בה. מעבר לכך, פעילות זאת לא הוכחה כשלעצמה, וכלל לא ברור ולא ידוע היקף פעילותו המדויק (ואפילו לא המשוער) של התובע בחברה.

21.להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זאת. אולם, תחילה נעיר הערה מקדמית – התובע טוען בסיכומיו כי בית המשפט המחוזי כבר פסק כי התובע הועסק על ידי החברה, וכל שנותר זה לקבוע את שכרו. אין בטענה זו כל ממש, היות שהסמכות העניינית ליתן החלטה שכזאת היא של בית הדין האזורי לעבודה, ולא של בית משפט אחר. לא בכדי, ציין ב"כ התובע עצמו בדיון המוקדם בהליך זה, ש"בית המשפט המחוזי הפנה את נושא דיני העבודה לבית דין זה משום שהוא לא רצה ולא מוסמך להתעסק בנושא שכר העבודה של התובע".

22.הנימוק הראשון לעמדתנו - השיהוי בהעלאת טענות התובע – לשיטתנו, וכהערת מבוא, יש לייחס משקל לכך שהתביעה בהליך זה הוגשה רק בחודש 2/2020. כל זאת, לאחר שההליך בבית המשפט המחוזי כבר התנהל מזה זמן-מה, ולאחר שהמחלוקת העסקית בין התובע והנתבע פרצה זה מכבר. ודוק – טרם הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי, התובע לא העלה טענה כלשהי כי הוא זכאי לזכויות כלשהן מכוח משפט העבודה.

23.אשר לאותה מחלוקת עסקית, נזכיר כי ישנם ארבעה בעלי מניות בחברה, שכל אחד מהם מחזיק ב-25% ממניות החברה – התובע ואימו מחד, והנתבע ואשתו מנגד. מהראיות והעדויות עולה כי אם התובע ואשת הנתבע היו בעלות מניות פסיביות, שלא היתה להן מעורבות בפועל בעסקי החברה. משכך, הלכה למעשה, המחלוקת העסקית היא בפועל בין התובע לנתבע.

24.מכל מקום, אנו סבורים כי השיהוי הרב מחליש במידה ניכרת את טענותיו של התובע לגבי יחסי העבודה, ומלמד כי הוא העלה את הטענה בדבר "קיום יחסי העבודה", רק לאחר שהיחסים העסקיים הגיעו לכלל פיצוץ, ולאחר שהתובע הבין שככל הנראה, הוא לא יוכל לקבל מהנתבע את כספו, המגיע לו (וככל שמגיע לו) מכוח היחסים העסקיים בין הצדדים, ותו לא.

25.הנימוק השני לעמדתנו - היעדר הסכם עבודה – בין התובע לחברה לא נחתם חוזה עבודה בכתב, ואין כל מסמך שמכתיר אותו כעובד החברה, במובחן מהיותו בעל מניות בה. הגם שניתן היה לסבור כי המדובר בסוגיה טכנית, לכאורה, הרי שבהיותה של מערכת היחסים בין התובע לנתבע כזאת שניתן לכנותה בלשון המעטה כסבוכה, הרי שניתן להניח כי אם אכן התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לחברה, התובע היה עומד על קבלתו של מסמך שכזה.

26.אשר להסכמת הנתבע כי התובע יקבל מהחברה תגמול בסך של 2,500 ₪, לתקופה מוגבלת, הרי שהמדובר בהסכמה בעל-פה, ושלדברי הנתבע במהלך עדותו בבית המשפט המחוזי, נעשתה "תוך כדי הליכה". נציין כבר עתה, כי איננו סבורים כי יש באותה הסכמה כדי לשקף קיומם של יחסי עובד-מעסיק, יש מאין. אלא, שיש לבחון סוגיה ספציפית זו במארג כלל הנתונים העובדתיים והמשפטיים, שאליהם נתייחס ביתר הרחבה כעת (אנו גם נשוב לנקודה ספציפית זו בהמשך פסק הדין).

27.מכל מקום, אין לפנינו כל הסכמה אחרת בעל-פה, במובן של הסכמה מפורשת להעסקתו של התובע בהסכם עבודה. צודקים גם הנתבעים בטענתם, כי גם התובע וגם אימו לא הצליחו בעדותם למסור גרסה קוהרנטית ביחס לתנאי הסכמה שכזאת, לרבות מועד, סכומים, תנאים וכיו"ב.

28.הנימוק השלישי לעמדתנו - אי-דיווח לגורמי המדינה – התובע מעולם לא דווח לרשויות ממלכתיות, כגון המוסד לביטוח לאומי, כעובד של החברה, ולא שולמו בגינו דמי ביטוח לאומי או מסים אחרים. גם כאן, וכמו בנימוק הקודם, אנו סבורים כי אם התובע אכן היה רואה את עצמו כעובד של החברה לאורך הדרך, סביר להניח כי הוא היה עומד על כך שהוא ידווח כעובד.

29.התובע טוען ביחס למחלוקת הנוכחית, כי הנתבע היה הדירקטור היחידי בחברה, ורק הוא היה מוסמך לחתום ולהגיש דוחות למוסד לביטוח לאומי ולמס הכנסה בשם החברה. לכן, אם היה מחדל דיווחי כלשהו, הוא אינו פועל לחובתו. כפי שנסביר כעת, אין בטענה זו כל ממש:

-ראשית, הוכח כי התובע היה 'המנהל בפועל' (כשותף) של החברה ובעל זכות חתימה בחשבונותיה, ולכן לא היתה כל מניעה מצידו להגיש דוח שכזה, אם הוא היה רוצה בכך. כאשר נשאלה אם התובע בעת עדותה לפנינו, "למה משה לא דיווח בעצמו היתה ברשותו את החותמת של החברה?" ו"מדוע לא דיווח בעצמו לרשויות?", לא היה לה כל מענה ענייני, והיא ענתה "הוא רצה להיות איתו עם ישי, ואיפה אירית?..." (תשובה שבכלל לא קשורה לשאלה);

-שנית, נציין כי התובע לא טען (וממילא גם לא הוכיח) כי הוא אי-פעם ביקש מהנתבע להירשם כעובד החברה. נזכיר בשלב זה, כי הוכח שהתובע הינו איש עסקים, שעוסק בפעילות עסקית עניפה, ובין היתר כבעלים ומפעיל של תחנת דלק; כשוכר (ביחד עם ביתו) של מכון יופי ששכן בבניין השייך לחברה, ועוד. משכך, אין ולא ניתן לראותו כמי שאינו בקיא בהלכות המסחר, כללית, ואף לא פרטנית ביחס להבדל בין מי שהינו עובד למי שאינו עובד. כמו כן, יצוין כי רואה החשבון של החברה היה רואה החשבון של משפחת התובע, והתובע מעולם לא ביקש ממנו ב'זמן-אמת' להנפיק לו תלושי שכר, או לדווח עליו לרשויות המוסמכות. התובע גם לא נרשם בספרי החברה כ"עובד";

-שלישית, מקובלת עלינו טענת הנתבע, כי משעה שהמדובר למעשה בחברה שהיא "מעין שותפות", בין התובע ואימו לנתבע ואשתו, הרי שלא היה לאי-מינויו של התובע כדירקטור כל משמעות, היות שהוא בפועל היה מנהל החברה. לכן, גם מטעם זה, התובע בהחלט היה יכול לדאוג לרישומו כעובד ברשויות ממלכתיות;

-רביעית, התובע טען בעצמו (באמצעות בא-כוחו) כי אי-רישומו כדירקטור נבע מ"טעות". קרי, הוא לא טען בזמנו כי המדובר במעשה מכוון מצידו של הנתבע. כך גם הסביר הנתבע בעדותו.

30.הנימוק הרביעי לעמדתנו - היעדר פיקוח על פעילות התובע – מהראיות והעדויות למדנו כי לא היה על התובע פיקוח כלשהו, והוא היה 'אדון לעצמו'. כך למשל, התובע העיד במהלך הדיון בתביעת הקיפוח, כי הוא נמצא "... הרבה בהר. אני מתפלל שם והרבה בכולל. אני בערך 4 שעות בבניין, לא תמיד בנוכחות פיזית". כאשר נשאל התובע בעדותו לפנינו, על אותה התשובה שניתנה דאז, הוא לא ענה עניינית לשאלה כמה הוא שהה בלימודים, לעומת היקף העבודה שלו, ושב והתחמק ממתן תשובה, לגופו של עניין.

31.ודוק – דווקא דחיית תביעת הקיפוח על ידי בית המשפט המחוזי, והדחייה של טענות הנתבע, היא הנותנת את התשובה כי הנתבע כלל לא עסק בפועל בניהול בחברה, אלא רק "צפה בה מרחוק". כלומר, איש לא כפה או החליט דבר-מה עבור התובע, והוא ניהל את ענייניו, ואת ענייני החברה, לפי ראות עיניו הבלעדית. גם נתון זה מלמד, כי אין עסקינן ביחסי עובד-מעסיק, כי אם בגורם הנוהג בחברה 'מנהג בעלים' (יחידי), והעושה בה כרצונו. זאת, להבדיל מעובד, הכפוף למסגרת זמנים ומשימות שהיא מוגדרת ומחייבת.

32.הנימוק החמישי לעמדתנו - היעדר סממנים ליחסי עבודה – אצל התובע לא מתקיימים סממנים רבים שמעידים בדרך-כלל על קיום יחסי עבודה, כגון – הוצאת תלוש שכר, רישום נוכחות, רישום ימי חופשה וכיו"ב. גם לא הוצגו בפנינו ראיות שמצביעות על כך שהתובע הוצג כעובד של החברה כלפי צדדים שלישיים. התובע אף טען שהיו עובדים נוספים בחברה, מלבדו. אולם, גם כאן, וכמו ביחס לטענות אחרות שלו, הטענות היו עמומות וחסרות פירוט בסיסי.

33.למעשה, אותם עובדים הוזכרו רק בחטף בלבד – כגון החשמלאי דוד, או רמי (שככל הנראה "סידר את הפיצוץ במבנה בבניין בראש השנה"), וכלל לא הובאו עדויות או ראיות מצד התובע ביחס לאותם עובדים נטענים. הגיון הדברים מעלה כי המדובר בעצמאים שנתנו שירותים מקצועיים לחברה, וכפי שגם ציין בית המשפט המחוזי בתביעת הפירוק. מכל מקום, ברי כי אי-הבאתם של אותם העדים לעדות פועלת לחובת התובע, ולפי ההלכות הידועות והמקובלות.

34.אשר לנושא התשלום הזמני שהועבר לידיו (תגמול בסך של 2,500 ₪ לתקופה מוגבלת, שמשכה אינו ברור), טען התובע כי הנתבע היה מודע להעסקתו והורה לשלם לו במזומן, במקום להנפיק תלושי שכר. אולם, גם טענה זו לא הוכחה כלל, במובן של ידיעת הנתבע לכך שעסקינן ביחסי עבודה. בפועל, כל מה שידע הנתבע הוא שהתובע לוקח לידיו סכומים (ניכרים, לשיטתו). ודוק – בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הקיפוח של הנתבע, גם לאור ידיעה זו.

35.דא עקא, שאין בידיעתו של הנתבע, וגם במחדלו לעצור את 'זרימת הכספים' לידי התובע, כדי להוכיח את קיומם של יחסי עובד-מעסיק, משעה שאלה לא התקיימו כלל. גם ההזנחה של הנתבע מלהתערב בנעשה בחברה, אף היא אינה מקימה כשלעצמה, במחדל, את יחסי ההעסקה הנטענים. לכן, גם הטענה שרק התובע ניהל ועסק בשיפוץ הבניין, ובניגוד ליתר בעלי המניות, מלמדת שהוא לא עסק בכך כבעל מניות, אף היא דינה להידחות.

36.הנימוק השישי לעמדתנו - היעדר הוכחה להיקף ומהות פעילות התובע – אין לפנינו אינדיקציה כלשהי לעצם פעילותו של התובע בחברה, וביחס לשאלה במה בדיוק הוא עבד, מתי וכמה. בעדות התובע אף הוצגה גרסה 'מקסימלית', שלא ניתן לקבלה כהגיונית, והוא אמר ש"שעות העבודה שלי היו גלובליות, מאה אחוז בשביל הבניין כולל יום, כולל לילה, כולל אם צריך לישון בתוך הבניין, דבר שקרה לא פעם אחת...".

37.כך גם לגבי אימו של התובע, שהעידה ש"משה עבד 24 שעות. הוא היה פנוי 24 שעות לכל דבר, פנו פעם לישי? אמרו לו היום יש סתימה ומשה צריך להכנס לביוב לפתוח את הסתימה. 24 שעות היה פנוי. משה היה פנוי 24 שעות, כשבאו העיריה או מורדות הכרמל משה היה". ודוק – קבלתה של גרסה שכזאת, דווקא פוגמת בטענות התובע. שהרי, מסגרת עבודה חריגה שכזאת, מאפיינת הרבה יותר מי שנוהג מנהג בעלים בחברה, ולא בעניינו של עובד שכיר.

38.מנגד, הנתבע העיד שהתובע הקדיש לחברה "בזמן שנותר לו בין הכולל לבין שאר העסקים שלו אולי שעה ביום", והוסיף וציין כי "רוב העבודה זה היה על העסקים שלו עצמו, סוויסה שיפץ את הקומה שלו לבד, את המעטפת עטף קבלן, את התשתיות גם עשה קבלן". לשיטתנו, גרסה זו תואמת הרבה יותר את המציאות, מאשר עמדת התובע.

39.התובע אף טען לקיומה של פעילות עסקית עניפה שנעשתה על ידו בשביל החברה, ובמסגרת תפקידו בניהול הבניין, ובכלל זה במהלך השיפוץ. בין היתר, התובע טען כי הוא עסק בגיוס הלוואות, עריכת תוכניות וקבלת היתרים, ניהול משא-ומתן עם קבלנים, ספקים ורשויות שונות, שיווק הבניין לשוכרים, וכיו"ב. ודוק – אין מחלוקת שאכן בוצעה על ידי התובע פעילות כלשהי ביחס לבניין (ולטעמנו – בכובעו כ"בעל מניות", ולא בכובעו כ"עובד").

40.בית המשפט המחוזי אף ציין במסגרת תביעת הקיפוח, כי "... אף שמעולם לא סוכמו סמכויותיו של משה כמנהל, הרי שבפועל משה היה המוציא והמביא בכל ענייני החברה, החל מעבודות השיפוץ, דרך השכרת הנכסים וכלה בגביית התשלומים". אולם, היקפה, טבעה וטיבה המדויק של פעילות התובע, מעולם לא פורטו על ידו. נשוב ונזכיר, כי עסקינן בתביעה כספית, בגין טענה להיקפי משרה מוגדרים היטב. דא עקא, שלא הובאו דוגמאות, פירוט או ראיות כלשהן, ביחס לאותם היקפי עבודה והיקף הפעילות הנטענת, ולא הובאו על ידו מסמכים תומכים כלשהם, באשר הם.

41.כך למשל, התובע לא צירף לתיק בית הדין מסמכים שהועברו על ידו, או נשלחו אליו, ביחס לתקשורת עם גורמים פיננסיים כלשהם. כך גם לגבי משא-ומתן שנערך לכאורה עם גורמים הנוגעים לכלל הליך השיפוץ של הבניין, בין אם המדובר בקבלנים, אינסטלטורים, קבלני חשמל ואינסטלציה, או כל גורם אחר שקשור לשיפוץ הבניין ("השמשת כל המערכות בבניין ממצב חצי הרוס לסטנדרטים המעודכנים ביותר", כהגדרתו).

42.המסמכים היחידים שהוגשו – למשל, תדפיס חשבון העו"ש של החברה – לא לימדו דבר. כך הוא הנכון לגבי חוזים שנחתמו בין החברה לבין שוכרים שונים בה, כשלא ברור מי חתם בשמה של החברה. ביחס לכך, יש להדגיש כי לגבי שני שוכרים, המדובר בבני משפחתו של התובע – מוסך איציק – שנמצא בבעלות והנהלת הוריו של התובע, וכן מכון היופי הרמוסה – שנשכר על ידי ביתו של התובע ועל ידי התובע עצמו. גם כאן, כאשר נשאל התובע ביחס לאי-הגשת מסמכים תומכים מצידו, הוא ציין ש"יש מסמכים שהם חוזים קבלניים שאני חתום עליהם", אולם למותר לציין כי מסמכים שכאלה לא הוגשו לעיוננו.

43.מנגד, בדיון המוקדם שנערך לפני כב' הרשמת שי ציין התובע ש"אני מוכן להביא לפה אנשים שיוכיחו את היקף העבודה שלי". לאחר-מכן, גם בהודעה לגבי הגשת תצהיריו, צוין כי "עדי תביעה נוספים שאינם בשליטת התובע יתבקש זימונם על ידי בית הדין". עם זאת, בסופו של דבר רק אימו של התובע והתובע העידו מטעמו בהליך, וללא כל הסבר לאי-הבאתם של העדים שהוזכרו על ידו בדיון המוקדם. גם כאן, ברי כי אי-הבאתם לעדות פועלת לחובתו.

44.ביחס להתנהגות שכזאת, נפסק זה מכבר, כי "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו". עוד נזכיר את ההלכה, לפיה אי-הבאת עד ו/או ראיה רלוונטית פועלת לחובת הצד שנמנע מהצגתם, אשר היה לו אינטרס לעשות כן. כך הוא הנכון לגבי מקרה זה.

45.נפנה גם לדבריו של בית המשפט העליון, כדלקמן:

"... הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראייה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר – פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה."

46.ודוק – גם אם היתה מוכחת פעילות, כזאת או אחרת, וגם אם הנתבע הודה לפני בית המשפט המחוזי שהתובע דאג להבאת עובדים וקבלנים לביצוע העבודה, ועמד בקשר עם בעלי המקצוע, הרי שעדיין אין בכך כל ממש לענייננו. נשוב ונדגיש, כי הטענה שהתובע ביצע פעילות עבור החברה, כשלעצמה, אינה מביאה לתוצאה לפיה התקיימו יחסי עובד-מעסיק. לעניין זה נקבע בהאי לישנה על ידי בית הדין הארצי, כי "מתן שירות בפועל לחברה על ידי בעל מניות או בעל תפקיד אחר בחברה, כשלעצמו, אינו הופך אותם לעובדים של החברה".

47.הנימוק השביעי לעמדתנו - התובע נהג מנהג בעלים כלפי החברה – הוכח לפנינו כי התנהלות התובע כלפי החברה היתה כמנהג בעלים, וכאשר התובע החליט על דעת עצמו לחייב את החברה בסכומים ניכרים, וללא כל התייעצות עם הנתבע. ודוק – גם כאן, דחיית תביעת הקיפוח על ידי בית המשפט המחוזי היתה מבוססת בין היתר על כך, שמי שהיה בשעתו המנהל הבלעדי של החברה, ובכלל זה לגבי ההוצאות וההכנסות, היה התובע. התובע הוא היחידי שחתם על השיקים הרבים שהוציאה החברה, והוא עשה בהם כרצונו המוחלט והבלעדי.

48.אשר לנתבע, בית המשפט המחוזי קבע שהוא הזניח את החברה. זוהי למעשה הסיבה העיקרית שתביעת הקיפוח נדחתה:

"ישי היה דירקטור יחיד בחברה אך נמנע מלהשתמש בסמכויותיו. זכויות החתימה בשם החברה ניתנו גם למשה וגם לישי. לישי הייתה גישה לחשבונות החברה והוא הסתפק במעקב אחר החשבון (עמ' 17). לדבריו הוא סמך על משה ולכן לא בחן לעומק את החשבונות (עמ' 15 שורה 10). ישי חתום על הדוחות הכספיים של החברה ואישר אותם מבלי לבדוק את מצבה של החברה, לברר את התחייבויותיה וזכויותיה. יתרה מזו, לעדותו הוא ידע על מרבית הפעולות והתשלומים. ישי העיד כי ידע על תשלומים לדוד החשמלאי, לרמי, ולעובדים נוספים (עמ' 14). הוא גם ידע שהתשלומים לכל אלו מבוצעים במזומן באמצעות תחנת הדלק של משה וכי החברה מעבירה כספים לאימכ לכיסוי התשלומים הללו (עמ' 14 שורה 28)."

וכן -

"מכל האמור ניתן לקבוע כי שני הצדדים אחראים לכישלון הניהולי. משה כהן שלקח על עצמו לנהל את החברה, החל מתחילת עבודות השיפוץ ועד השכרת היחידות באופן לא מסודר ולא ברור, שגרר את החברה למצוקה כספית, וישי אשר לא עשה מאום, לא תרם לפעילות החברה, לא התעניין והתעלם מחובותיו כדירקטור בחברה וכשותף מלא לעסקים. אחריותו של מי שיושב בצד ואינו עושה דבר אינה פחותה מאחריותו של מי שעושה ונכשל."

49.כבר הבהרנו דלעיל, כי בתקופה שהתובע מתייחס אליה כחלק מהתביעה, 'התובע היה החברה והחברה היתה התובע', מבחינת ניהול פעילותה, ובכלל זה ההתנהלות הכספית. אשר לנתבע, הוא היה 'צופה מהצד' (במחדל, כפי שקבע בית המשפט המחוזי). גם בנקודה הנוכחית, מסקנתנו שבנדון נתמכת פעם נוספת מטיעוני התובע עצמו.

50.בין היתר, התובע ציין, עוד במסגרת כתב התביעה המקורי שהוגש בהליך זה, כי החברה שילמה את מרבית שכרו שלא במזומן, "... אלא בתשלום חשבוניות לספקים לעסקים בבעלות בני משפחת התובע ובתשלום הוצאות אישיות בכרטיס אשראי של החברה שנמסר לתובע. בסך הכל החברה שילמה לתובע, ישירות ובדרכים עקלקלות סך של 151,070 ₪".

51.גם בעת עדותו בבית המשפט המחוזי, הודה התובע במשיכות חוזרות ונשנות מהחברה לצרכיו, באופן שמלמד יותר מהכל על 'מנהג בעלים'. גם לפנינו עלתה תמונה דומה, והתובע הודה בקבלת הכספים שבנדון. גם אם התובע הודתה בפנינו כי התובע משך סך של 150,000 ₪ מקופת החברה, לרבות קניות בסך של כ-44,000 ₪ למכון היופי "הרמוסה", שהופעל על ידי ביתו ונשכר על ידו מהחברה עצמה, ושכן בבניין.

52.לכן, לא רק שעולה כי התובע שילם לעצמו מכיס החברה, אלא שאותה התנהלות "עקלקלה", כהגדרתו של התובע עצמו, היתה ביוזמתו ואחריותו שלו. ודוק – המדובר במשיכות שלא דווחו כראוי לרשויות ממשלתיות, ונעשו בדרך בעייתית וסבוכה של משיכת שיקים, שנפדו בתחנת הדלק (שבבעלות התובע) ובמקומות נוספים. דומה כי לא ניתן לחלוק כי המדובר בכספים שהתקבלו אצל התובע בדרך לא נאותה.

53.לא בכדי, בית המשפט המחוזי ציין כי "יתכן שלמשה מגיע תשלום שכר ראוי על עבודתו ויתכן שהחברה יכולה להסכים על תשלום בדיעבד. עם זאת, ברי שכל תשלום שנגבה על ידו ללא הסכמה או החלטת החברה, נעשה שלא כדין" (לשלמות התמונה נציין שגם הנתבע הודה בקבלת סכומים בחברה, בסך של כ-160,000 ₪, אך נתון זה אינו רלוונטי ביחס לשאלה האם התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לחברה, או לאו).

54.בית המשפט המחוזי אף תיאר את ההתנהלות הכספית במילים הבאות, כדלקמן:

"מתברר כי משה לא ניהל את ענייני החברה באופן מסודר. כך מתברר כי חלק מהקבלנים שביצעו את עבודות השיפוץ קיבלו את שכרם במזומן, ללא הצעת מחיר, הזמנת עבודה וללא מתן חשבוניות.

משה עצמו העיד כי העסיק קבלן בשם דוד, אשר אינו קבלן מורשה ואינו נותן קבלות (עמ' 24, שורה 28). משה שילם לאותו קבלן תשלומים במזומן, לעתים מסר לו המחאות, אותן פרע הקבלן בציינג' (כלומר, ביצע ניכיון בעסק של נותן שירותי מטבע - נש"מ) (עמ' 25). עוד סיפר כי העסיק עובדים שונים שאינם מנהלים חשבונות. בעדותו ציין מספר שמות, כמו רמי, קיקי, יואב האתיופי, איליה ועוד (עמ' 25, ש' 1). לפועלים אלו מסר המחאות, אולם מאחר שלא החזיקו בחשבונות בנק, ההמחאות ניתנו לפקודת חברת אימכ, והפועלים ניגשו לתחנת הדלק של החברה, שם קיבלו תמורת השיקים במזומנים (שם).

משה הוסיף כי מסר את מלוא הפרטים לרואה החשבון של החברה. את התשלומים רשם על פתקים. עם זאת, השיב בחקירה הנגדית כי לא ערך רשימות מסודרות של ההוצאות והתשלומים (עמ' 25, ש' 8). משה הוסיף כי רואה החשבון של החברה לא רצה לקבל את הפתקים, ולכן ביקש כי יערכו רישום מסודר... ."

55.למען הסר ספק, נדגיש כי בית המשפט המחוזי אף מתח ביקורת על הנתבע בשל אוזלת ידו, וסיכם את התנהלות החברה, והתובע והנתבע, כך:

"... הדרך שבה התנהלה החברה עד מינויו של המנהל המיוחד, הייתה כושלת. החברה התנהלה ללא חלוקת סמכויות ברורות, ללא קביעת מדיניות ברורה, ללא הנהלת חשבונות מסודרת, ללא קבלת החלטות מסודרות, ובעיקר ללא שותפות של בעלי המניות. ראינו כי רק משה היה פעיל בענייני החברה, ואילו המבקשים, ובעיקר ישי, ישבו בחוסר מעש, התבוננו במעשיו של משה, אך לא השתתפו בניהול ולא עשו מאום כדי לקיים את ענייני החברה."

56.הנימוק השמיני לעמדתנו - היעדר הפרדה בין פעילות כבעל מניות לפעילות כעובד – כבר ציינו כי אחד המבחנים הפסיקתיים להוכחת יחסי עובד-מעסיק בין בעל מניות בחברה לבין החברה, הינו האם ניתן להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כבעל מניות. בענייננו, מכלל העדויות והראיות שסקרנו עד כה, ניתן להסיק כי לא היתה כל הפרדה בין עצם פעילותו של התובע בחברה כבעל מניות, לפעילות הנטענת בה כעובד.

57.למעשה, כך הודה התובע עצמו, ובעדותו לפנינו הוא ציין, כך:

"... בתור בעל מניות השקענו כל אחד את ההון, יש דברים גלובליים בעל מניות עושה כמו לבוא ולחתום על דוחות, על חוזה, לקבל החלטות בצורה משותפת, זה תפקיד של בעל מניות, ההחלטות המשותפות שקיבלנו, חתימה על מסמכים, אפילו העברה בטאבו עשיתי בייפוי כח, השקעת הכספים וקבלת החלטות זה כבעל מניות, אל מול הבניין, יש עוד עבודה, כשלקחנו את הבניין השלב הראשוני שהי, ה סגירת חוזים מול שסטוביץ וכל זה לא לקחתי על כך שכר, זה היה כבעל מניות, רצנו עשינו, סגרנו עסקה ב 5.2 מליון ₪ לפני מע"מ ולפני מס שבח....

בתור עוסק בחברה בשלב הראשוני החל גיוס כספים מהבנקים, לקחנו יועץ והוא רצה על כך 100 אלף ₪, שמו הראל דמתי והוא של ישי, ואז לקחתי גיוס הכספים לחברה שהיה מורכב מהתנהלות מול הבנקים, שמאות, אני צריך להשכיר את הבניין לאנשים בהבטחה עתידית שלעתיד אעשה כך וכך, החתמתי אותם על חוזים, עם החוזים האלה הלכתי לבנק לקבל מימון לגמר הרכישה, זה היה שלב ראשון שקיבלתי 2,500 ₪ לחודש. אח"כ קיבלנו את המימון, את המבנה, היה לעשות תוכניות, לשפץ את המבנה, להביא קבלנים, להיות שם וגם לאכלס וגם לנהל את הקבלנים. זה היה מסודר עם ישי שאני עובד.".

58.כלומר, גם בתשובתו הארוכה, התובע לא ידע להבדיל בין הפעילות כ"בעל מניות", לבין הפעילות כ"עובד", וגם לשיטתו הדברים נעשו בצוותה-חדה. נשוב ונדגיש, כי הנטל להוכיח את 'מבחן ההפרדה' היה מוטל על כתפי התובע, והוא לא הרים אותו כלל. ולמען הסר ספק, אין מדובר באמירה חד-פעמית של התובע, והא ראיה שגם ב"כ התובע הגדיר אותו בעבר כ"שותף-מנהל".

59.כאשר נשאל התובע ביחס לאותה הגדרה מפי בא-כוחו, הוא שוב עירב בין התחומים, ואמר כך: "אני לא מנהל את כל החברה יש דירקטור מעליי, אני בפועל בשטח, בעשייה עצמה אני עושה תפקיד המנהל, לא שיש לי עובדים מתחתיי, אני מנהל את עצמי, אין לי עוד אנשים בחברה שאני מנהל שם, אני מנהל חיצוני. חוץ משני עובדים שהיו שייכים לחברה. גם עליהם עבדו ולא קיבלו משכורות, אחד מהם נפצע". כלומר, מחד התובע מודה, שוב, שהוא "מנהל את עצמו" ושהוא היה "מנהל העשייה בשטח/בפועל".

60.מנגד, התובע טען שהוא לא ניהל את החברה, היות שהיה דירקטור מעליו. עם זאת, טענה זו בבירור אינה נכונה, היות שהוכח בצורה חד-משמעית, לרבות בבית המשפט המחוזי, כי הנתבע לא היה מעורב כלל ועיקר בניהול החברה בפועל, ונקבע כי "ישי לא עשה מאום כדי לקחת חלק בניהול החברה ובקידום ענייניה".

61.ביחס לכך, נפנה לדברי בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב בעת שדחה תביעה של בעלת מניות ושותפה בחברה, לקיום יחסי עובד-מעסיק בינה לבין החברה, היפים גם לענייננו: "העובדה כי התובעת לא קיבלה שכר עבודה, אלא קיבלה החזר הוצאות חלקי, כיתר השותפים, לא עבדה בשעות מוגדרות, לא היה עליה כל פיקוח והייתה שותפה לפחות לחלק מההחלטות הניהוליות בנתבעת - מצביעים על כך כי נהגה בחברה 'מנהג בעלים'' ולא כעובדת שכירה".

62.התייחסות למחלוקות נוספות בין הצדדים – הסכמת הנתבע לתשלום תגמול לתובע – התובע טוען כי הוא היה צריך לקבל שכר עבור עבודתו בתקופה שבין החתימה על חוזה הרכישה על הבניין ועד לקבלתו, בין יום 1.2.2016 ליום 31.1.2018 וסך הכל 24 חודשים, סך של 2,500 ₪ ולפי 20% משרה. ודוק – אין מחלוקת בין הצדדים, שאכן היתה הסכמה בין התובע לבין הנתבע לגבי תשלומים שיבוצעו לנתבע. על אותה הסכמה העיד הנתבע בעדותו לפנינו, כך: "... היתה בינינו הסכמה שניצל אותה לרעה, מפצה אותו על הזמן שהשקיע ב 2,500 ₪, והוא פירש את זה להבנתו".

63.יחד עם זאת, הנתבע אף הסביר, ובאופן הגיוני והתואם למקובל במציאות הכלכלית, ש"יחסי שותפות אחד מקבל יותר, אחד פחות, אחד מביא יותר, אחד פחות, לא היו יחסי עובד מעביד". הנתבע גם הוסיף וטען, כי "לי היה שותף 30 שנה ולא שילמתי לו שום דבר, אחד נתן לי יותר ואחד פחות, ואני לא מכיר משהו אחר". לטעמנו, התמורה שקיבל התובע אינה נושאת אופי של "שכר", ולא סוכם ולא הוכח כי המדובר בתמורה שניתנה לו בעד "עבודה", ולהבדיל מתמורה שניתנה לו בגין השקעתו בחברה מכוח היותו בעל מניות.

64.בהקשר דומה, נקבע בפסיקת בית הדין הארצי, כי לא ניתן לראות בהסכמת דירקטוריון חברה לתשלום דמי ניהול לדירקטור, מעצם היותו דירקטור או בעל מניות, כ"הסכם עבודה". הסכם עבודה מעצם טיבו וטבעו מושתת על שני אדנים – האחד – עבודתו של העובד והשני – השכר שמקבל תמורתה. מנגד, הסכם לפיו משולם שכר רק מכוח המעמד של דירקטור או של בעל מניות, אינו בגדר הסכם עבודה.

65.למעשה, דומה כי נכון יותר לראות את היחסים בין הצדדים, וכפי שהגדירם הנתבע, כ"שותפות", ואת התמורה שקיבל התובע, ככזאת שניתנה לו בגין חברותו בשותפות. לטעמנו, הטענה כי המדובר בסופו של דבר ב"שותפות", ולא בחברה מסחרית מן המניין (חרף הרישום בחברה בע"מ, וכיו"ב), היא הגיונית, וגם תואמת לכך שמדובר בחברה קטנה מאוד, שהחזיקה נכס אחד בלבד, ובעלי המניות שלה היו ארבעה אנשים בלבד, משתי משפחות. לא בכדי, זהו גם הדימוי שבו השתמש בית המשפט המחוזי בהחלטותיו – "מעין שותפות".

66.מעבר לתשתית הנורמטיבית שכבר הוזכרה דלעיל, נציין כי בית הדין הארצי אף הוסיף ועמד על כך ששותף בשותפות, בין רשומה ובין שאינה רשומה, אינו יכול להיחשב כעובד של השותפות. מכל מקום, נשוב ונציין כי איננו סבורים שיש בהסכמת הנתבע ביחס לתשלומים שבוצעו לתובע כדי ללמד על הסכמתו לקיומם של יחסי עובד-מעסיק, ו/או על כך שיחסים שכאלה התקיימו בפועל, יש מאין.

67.נשוב ונציין כי אין לפנינו כל הוכחה לגבי תקופת הזמן הברורה שאליה מתייחס התובע, דלעיל, והנתבע אף הבהיר, ש"לא עשינו שום הסכמה זה היה תוך כדי, לא היתה הסכמה משהו מסודר, נוצר תוך כדי הליכה". ראיה נוספת לכך שאין כל קשר בין אותו תשלום לבין יחסי עבודה, היא שקבלת הטענה מובילה לסך מצטבר של 60,000 ₪. אולם, התובע טוען בעצמו כי בפועל הוא נטל מהחברה סך של כ-150,000 ₪, ונזכיר כי סכום זה גם לא דווח לרשויות המס.

68.זכאות התובע לשכר לאור ההבטחה הנטענת לתגמול בסך של 15 אלף ₪ – התובע טען כי בתקופת השיפוצים של הבניין, בין 2/2018 ל-6/2019, הוא היה זכאי לסך של 15,000 ₪, וכך הובטח לו על ידי הנתבע. אולם, התובע כלל לא הביא כל אסמכתה ו/או עדות מהימנה לאותה הבטחה נטענת, ואפילו לא ציין מתי היא ניתנה. כשנשאלה אם התובע בעדותה מתי ניתנה ההבטחה הנ"ל, היא השיבה במעורפל "בעל פה... לא זוכרת". אשר לנתבע, הוא הכחיש לחלוטין בתצהירו את זכאות התובע לאותו הסכום, והכחשתו לא נסתרה. הנתבע גם לא נחקר בהקשר זה, וביחס לאותו הסכום ואותה התקופה, במסגרת עדותו.

69.זכאות התובע לשכר לאור החלטת האסיפה הכללית של החברה – ביום 1.7.2019 נערכה אסיפה כללית של בעלי המניות בחברה, במסגרתה התקבלה החלטה ביחס לשכר התובע. באסיפה זו נכחו רק התובע ואימו, ואילו הנתבע ואשתו נעדרו ממנה בכוונה-תחילה, לאחר שניתנה על ידם הודעה מראש. ברי, כי אין ב"החלטה" זו, שנעשתה באופן חד-צדדי על ידי התובע ואימו, ולאחר שהנתבע כבר פנה לבית המשפט המחוזי בחודש 5/2019, כדי ללמד דבר לענייננו. לא בכדי, הגדיר הנתבע בעדותו את הסיטואציה, כך: "זו אסיפה לא חוקית, זה מחטף".

70.גם כאן, נפנה לדבריו של בית המשפט המחוזי, שאליהם אנו מצטרפים: "משה טוען כי עבור תקופת השיפוץ, שבה עבד בהיקף מלא במבנה, הוא זכאי לשכר של 15,000 ש"ח. על שכר שכזה לא הושגה מעולם הסכמה, ולכאורה דרישתו של משה לשכר זה אינה מעוגנת בהחלטות של החברה או בהסכמות (למעט ההחלטה מ-1/7/2019 השנויה במחלוקת, שהתקבלה לאחר תחילת ההליכים בבית המשפט)".

71.זכאות התובע לשכר ביחס לתקופה שהחל מיום מינויו של המנהל המיוחד – התובע אינו זכאי לשכר בגין התקופה שהחלה בעת מינויו של המנהל המיוחד ואילך (ביום 28.8.2019), היות שבעניין זה ניתנה החלטה ברורה ומפורשת של בית המשפט המחוזי, המחייבת את התובע, כדלקמן:

"12. בעל התפקיד מבהיר בבקשתו כי מאז ייסוד החברה, הועסק משה כהן כמנהל, והוא אשר טיפל בכל ענייני החברה - שיפוץ המבנה, השכרת הנכסים, גביית החובות מהשוכרים ותחזוקה שוטפת. בעל התפקיד מבהיר כי גם לאחר מינויו ממשיך משה כהן לפעול לשם גביית שכר הדירה מהשוכרים, תחזוקה שוטפת. משה כהן תומך בבקשה, ומבהיר כי אינו מוכן להמשיך בעבודת הניהול ללא שכר. התובעים מתנגדים לבקשה.

13. בהחלטתי מיום 28/8/2019 הוריתי על מינויו של בעל התפקיד והסמכתי אותו לנהל את נכסי החברה, לגבות את שכר הדירה מהשוכרים, לחתום על חוזים, לטפל באחזקת המבנה וכדומה. משמע, מרגע מינויו של בעל התפקיד, עברו כל הסמכויות וכל חובות הניהול אליו.

ככל שבעל התפקיד מעוניין להשתמש בשירותי אדם נוסף שיסייע לו בתפקידיו, ראוי שלא יהיה זה אחד מבעלי הדין או מי מטעמם, שהרי הניהול על ידי משה כהן הוא שגרר את הצדדים להליך הנוכחי.

14. צריך לזכור גם כי צפוי היה שכל אחד מבעלי הדין ובעלי המניות בחברה, יתרום כפי יכולתו להצלחת החברה, לקידום עסקיה ולהשאת הכנסותיה. פעולות של בעל מניות במעמדו זה ,אינן צריכות לזכותו בתגמול כספי, להבדיל מבעל מניות המועסק גם כשכיר בחברה.

לא שוכנעתי כי בעל התפקיד זקוק לעזרה בניהול החברה, ולכן אין כל מקום לחייב את החברה לשלם למשה כהן או לדניאל כהן שכר."

72.טענת הרמת המסך כלפי הנתבע – לאור כלל המסקנות עד כה, ובכלל זאת המסקנה כי התובע לא הוכיח כלל קיומם של יחסי עובד-מעסיק, הרי שיש מקום לדחות את התביעה כבר כעת, שממנה התובע ממילא חזר בו, רק במהלך סיכומיו. עם זאת, לשם שלמות התמונה, נתייחס עתה גם לטענת הרמת המסך ונסביר מדוע גם טענה זו דינה להידחות.

73.התשתית הנורמטיבית ביחס להרמת מסך – סעיף 4 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") קובע את הכלל הבסיסי בדיני החברות לפיו לחברה יש אישיות משפטית נפרדת מבעליה, כאשר מושכלות יסוד הן כי "ההכרה המשפטית בחברה בע"מ כיצור נפרד ועצמאי ועקרון האחריות המוגבלת הם עמודי התווך הבסיסיים להתנהלות העסקית".

74.עם זאת, בסעיף 6 לחוק החברות נקבע כי "במקרים חריגים" רשאית הערכאה השיפוטית "לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה", באמצעות הרמת מסך ההתאגדות, וכקבוע להלן:

"(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א)באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב)באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,

ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

(ב)בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.

(ג)בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).

(ד)בסעיף זה ובסעיף 7, "בית המשפט" – בית המשפט שלו הסמכות לדון בתובענה."

75.מהוראות החוק דלעיל ניתן לראות, כי שני תנאי הסף הקבועים בסעיף 6 לחוק החברות להרמת מסך ההתאגדות, הם כמפורט להלן:

תנאי הסף הראשון, בדבר התקיימות המקרים החריגים המנויים בסעיף 6(א) לחוק החברות, כאשר המדובר בעיקר בניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. המדובר ברשימה סגורה של שני מקרים, אך אלה מנוסחים כמונחי שסתום (הונאה, קיפוח, פגיעה בתכלית החברה וסיכון בלתי סביר) וזאת על מנת לאפשר גמישות מסוימת בבחינת נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

תנאי הסף השני הוא מודעות או למצער חשד של בעל המניות בדבר שימוש פסול כאמור באישיות הנפרדת של החברה.

76.מעבר לשני תנאי הסף האמורים, המחוקק אף קבע שלושה שיקולים אליהם יש לתת את הדעת עת נשקלת הרמת מסך ההתאגדות, והם:

ראשית, היקף האחזקות של בעל המניות, כאשר תנאי זה – וכעולה מהצעת החוק, נועד להבטיח כי לבעל המניות היקף אחזקות "המאפשר פיקוח אפקטיבי על פעולות החברה";

שנית, המידה שבה מילא בעל המניות חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 לחוק החברות;

שלישית, יכולת החברה לפרוע את חובותיה.

77.הסמכות להרים את מסך ההתאגדות היא סמכות בשיקול דעת. קרי, גם אם מתקיימים שני תנאי הסף, וגם אם שקלול שלושת השיקולים המנויים בסעיף 6 לחוק החברות, מטה את הכף לצד הרמת המסך, הרי שעדיין מסור לבית הדין שיקול הדעת להחליט אם להרים את מסך ההתאגדות, קרי אם בנסיבות "צודק ונכון לעשות כן".

78.הכללים להרמת מסך ההתאגדות אף הותאמו בבתי הדין לעבודה למאפיינים המיוחדים של יחסי העבודה, הנובעים מחוסר האיזון הבסיסי החל במקרים רבים בין העובדים לבין המעסיק, כמו גם ממעמדם המיוחד של העובדים כנושים ולנוכח העובדה ש"העובד אינו 'נושה וולונטרי' אלא נושה מסוג מיוחד אשר כלפיו מוטלת על החברה אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת". נוסף לכך, בית הדין הארצי קבע, כי במקרים המתאימים ניתן לבחון הרמת מסך חלקית, רק ביחס לחלק מרכיבי התביעה.

79.ההלכה אף הדגישה, כי אין צורך בהצטברות כל העילות והנסיבות שנזכרו לעיל, על מנת שבית הדין לעבודה ירים את מסך ההתאגדות. די בחלק מהן, ואף בהתקיימות של אחת מהן. מנגד, אין די בטענה להתנהלות בחוסר תום-לב בעלמא, או להפרת הוראות משפט העבודה המגן כשלעצמן, כדי להתעלם מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה, וכדי לייחס את חובותיה לבעלים באופן אישי.

80.עיון בפסיקת בתי הדין אף מלמד, כי העובדה שהיתה פגיעה בזכויותיו הסוציאליות של העובד, אינה מהווה לבדה עילה להרמת מסך ההתאגדות. במרביתם המכרעת של המקרים שבהם נקבע כי יוּרם מסך ההתאגדות, היה מדובר בשילוב של פגיעה בזכויות מכוח משפט העבודה המגן, לצד שיקולים שונים, כגון – עירוב נכסים או ריקון החברה מתוכן והברחת נכסיה, או פעילות במרמה ובחוסר תום-לב.

81.פסיקתו העדכנית של בית הדין הארצי שבה והדגישה, כי נקודת המוצא היא שיש ליתן תוקף לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. משעה שזוהי נקודת המוצא, ואף שמדובר ביחסי עבודה, נקבע כי אין די בכך ש"עולה תמונה מדאיגה" בנוגע לאופן שבו העסיקה חברה את עובדיה, כדי להביא בהכרח להרמת המסך כנגד האורגנים של החברה.

82.מן הכלל אל הפרט – אין בדעתנו לחזור על כלל הדברים שצוינו עד כה בהרחבה, ונציין בקצרה, כי גם אם היה מקום לקבל את תביעת התובע, הרי שכלל לא היה מקום לבצע הרמת מסך כלפי הנתבע. אין ולא הוכחה כל עילה שיש בה כדי לחייב את הנתבע, באופן אישי, ולא הוכח כלל שהוא ביצע עירוב נכסים ו/או פעל לריקון החברה מתוכן ו/או ביצע פעילות במרמה ובחוסר תום-לב.

83.חוק עשיית עושר ולא במשפט – התובע טוען כי הוא זכאי לקבל סך של 900,000 ₪ מהנתבעים לפי "שכר ראוי", או לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, פחות הסכום ששולם לו בסך של 151,070 ₪, ובסך הכל 748,930 ₪. איננו סבורים כי ניתן לקבל טיעון זה. שעה שנקבע כי לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין החברה, דין התביעה להידחות בכללותה מטעמי היעדר סמכות עניינית, וכך הוא הנכון גם ביחס לעילה הנוכחית. כך הוא הנכון לגבי עילה דומה אחרת, כגון הפרת חובה חקוקה.

84.ודוק – האמור לעיל הינו מבלי לייתר את טענת הנתבעים בסיכומיהם, הנכונה בעינינו, כי המדובר ממילא בהרחבת חזית. גם ההיקש שעורך התובע בסיכומיו, בין השכר שלו הוא זכאי לשיטתו, לבין השכר שקיבל המנהל המיוחד, אין בו כל ממש. המנהל המיוחד מונה על ידי בית המשפט המחוזי כבעל תפקיד וכידו הארוכה של בית המשפט. אין בין מתכונת התקשרות זאת לבין יחסי עובד-מעסיק דבר וחצי דבר. לכן, לא ניתן ללמוד מכך דבר לענייננו.

85.טענת הנתבעים להתנהלות רשלנית ובעייתית של התובע בגין פעילותו – לאור כלל קביעותינו שבנדון, ובכלל זה הקביעה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לחברה, נשמט הצורך לדון בטענות הנתבעים כנגד טיב ואיכות פעילותו של התובע בחברה. אנו סבורים כי מחלוקת זו עניינה בסכסוך בין בעלי מניות, שבית הדין לעבודה אינו מוסמך ואינו צריך לדון בה.

86.טענת התובע להתנהלות בלתי ראויה של המנהל המיוחד – לא ירדנו לסוף דעתו של התובע מדוע המנהל המיוחד נחקר באריכות בגין מעשיו ופועלו, כמפורט להלן – ראשית, אין המדובר בסוגיה שרלוונטית להליך זה; שנית, טענות התובע כנגד המנהל המיוחד היו צריכות להיות בפני בית המשפט המחוזי, ולא בפנינו; שלישית, האופן שבו נחקר המנהל המיוחד מעיד, גם הוא, כי המדובר הלכה למעשה במחלוקת עסקית בין התובע לבין הנתבע, שלה נקלע המנהל המיוחד מתוקף תפקידו.

ו.סוף דבר

87.לסיכום – אנו קובעים כי לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין החברה, וכי כל פעילותו הנטענת בה (שממילא לא הוכחה כלל, כאמור לעיל), נעשתה על ידו מכח היותו בעל מניות בחברה. לנוכח קביעה זו, התביעה לתשלום זכויות מכוחם של יחסי העבודה הנטענים, דינה להידחות במלואה.

88.הוצאות – בהתחשב בכך שהחברה יוצגה עד לשלב ההוכחות על ידי המנהל המיוחד, יישא התובע בהוצאות הנתבעים בסך של 7,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 ימים מהיום.

89.ערעור – ניתן להגיש ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה, תוך 30 ימים מיום קבלתו.

ניתן היום, ט"ו אדר א' תשפ"ב (16 פברואר 2022), בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם.