שטיינברג נ' סמ-ליין בע"מ

לפנינו תביעת התובע, מר יצחק שטיינברג, כנגד מעסיקתו, חברת סמי ליין בע"מ, לפיצוי לא ממוני והפסדי השתכרות בגין פיטורים שלא כדין בשל הפליה מחמת גיל תוך הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, וכן לפיצוי בגין העדר הודעה על תנאי העסקה.

תשתית עובדתית כעולה מחומר הראיות

1. התובע, מר יצחק שטיינברג (להלן: התובע או מר שטיינברג) יליד שנת 1960, הועסק בשירות הנתבעת מיום 1.7.1984 ועד ליום 5.5.2020, 35.87 שנות עבודה.

2. התובע עבד בתחילה כמוביל מוצרי חשמל, בהמשך כמנהל מחסן ואחראי על נושא מכון התקנים, ולאחר מכן הועבר לשמש כסוכן מכירות לחנויות פרטיות ובהמשך לרשתות, והוא משמש בתפקיד סוכן מכירות מזה כ- 20 שנים.

3. הנתבעת, חברת סמי ליין בע"מ (להלן: הנתבעת או חברת סמי ליין), משתייכת לקבוצת מיני ליין/סמליין, העוסקת שנים רבות בתחום של יבוא ושיווק מוצרי חשמל ביתיים ובכן בייצוג בלעדי של חברות מובילות בתחום.

4. ביום 26.4.2020 זומן התובע לשימוע. במכתב הזימון נכתב:

   "1. החברה שוקלת את פיטורך ועל כן הנך מוזמן לשימוע שיערך ביום 30.4.2020 בשעה 9.30 במשרדו של ירון מרקוביץ... למען הסדר הטוב ומבלי לצמצם את טענות החברה, מובאות להלן ובין היתר, הסיבות שהביאו לשקילת פיטוריך עקב צמצום פעילות החברה לאור משבר הקורונה החברה נאלצת לצמצם את היקף כ.א בחברה. לאור המצב המתואר לעיל אנו שוקלים כאמור את פיטוריך". (ר' נספח ת2 לכתב התביעה).

5. ביום 3.5.20 התייצב התובע לישיבת שימוע בליווי אחיו, עו"ד יחזקאל שטיינברג (פרוטוקול השימוע צורף כנספח ג' לכתב התביעה). התובע הקליט את ישיבת השימוע ותמלל אותה (ר' נספח 4 לתצהיר התובע).

6. התובע פוטר מעבודתו. מכתב פיטורים נמסר לתובע ביום 5.5.20 (ר' נספח ת4 לכתב התביעה).

7. התובע קיבל טופס 161, וכן הנתבעת שילמה לו את מלוא פיצויי הפיטורים.

8. התובע הועסק בנתבעת כעובד במשכורת חודשית.

   הראיות שהוצגו

9. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של מר עמית כתב, סמנכ"ל כספים בנתבעת.

   תמצית טענות הצדדים

10. טענות התובע

    • התובע היה עובד מוערך וקצר שבחים על תפקודו לאורך כל שנות עבודתו מהנתבעת ומכלל לקוחותיה. המחשבה היצירתית שהתובע השקיע בעבודתו הביאה את החברה לרווחיות ,ואף כאות תודה הציעו לו ולרעייתו טיול בשל שביעות רצון מתפקודו ופתרונותיו היצירתיים. התובע גם הגה תנור משולב דו תאי כשר שיתאים לציבור הדתי, שניתן לאפות בו זמנית בתאים נפרדים בשרי וחלבי ביחד ללא מעבר אדים ותוך הפרדה מוחלטת בין התאים.

    • לא היתה כל סיבה לפטר אותו והוא פוטר בשל אפליה מחמת גיל. יחד עם התובע עבדו סוכנים נוספים צעירים יותר שלא פוטרו. עוד טוען התובע כי הוא העובד המבוגר ביותר והוותיק ביותר בנתבעת וכן אחד מבעלי השכר הגבוה מבין סוכני הרשת.

    • עובר להזמנתו לשימוע כבר הסתובבה הידיעה כי הוא מפוטר והתובע חש פגוע ביותר שלאחר עשרות שנות עבודה מסורה נפטרים ממנו כחפץ ישן.

    • השימוע היה טקס ריק מתוכן וההחלטה לפטרו היתה עובדה מוגמרת. התובע אף הציע לקצץ משכרו ככל ויידרש למשך תקופת המשבר אך זכה להתעלמות. הנתבעת ניצלה את משבר הקורונה ופיטרה אותו במקום להוציאו לחל"ת או להוריד בשכרו כפי שהתובע הציע.

    • בחברה יש 100 עובדים ורק 10% מהעובדים פוטרו, כשחלק מהם ביקשו לעזוב מיוזמתם.

    • התובע תבע פיצוי בסך של 300,000 ₪ מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ו/או נזק לא ממוני והפרת חוב תום הלב ופגיעה בזכות הטיעון ועוגמת נפש וכן בנוסף תבע פיצוי בסך של 600,000 ₪ בגין הפסדי השתכרות.

    • כמו כן התובע תבע פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה/שינוי בתנאי עבודה על סך של 15,000 ₪.

11. טענות הנתבעת

    • תפקיד התובע בשנים האחרונות היה סוכן מכירות לרשתות הקמעונאיות, ועיקרו שמירה על נראות החנויות ברשת, הדרכות לסוכני מכירות ברשתות בנוגע למוצרים השונים הנמכרים ומתן מענה טלפוני לבעיות המתעוררות בחנויות השונות.

    • נחיצות תפקיד זה והיכולת לבצעו הפכה לבלתי רלוונטית כמעט לגמרי מאז פרוץ משבר הקורונה עקב סגירת מרבית העסקים והגבלות חוקיות על תנועה שמנעה ביקור סוכנים בחנויות.

    • התובע פוטר כדין בהתאם לסיבות שפורטו בפניו במסגרת הליך השימוע. בעקבות משבר הקורונה הנתבעת נערכה מחדש בעקבות ירידה של כ-22% מהמחזור וכ-35% ירידה ברווח בתקופה בין ינואר לאפריל 2020 מול התקופה המקבילה בשנת 2019. הנתבעת שקלה כמה אפשרויות להתמודדות עם המצב, לרבות הוצאה לחל"ת, צמצום בהוצאות השכר או פיטורים של עובדים במקומות בהם הייתה פגיעה משמעותית בפעילות. הנהלת הנתבעת בחרה בצעד הקשה של צמצום כ-10% מכוח האדם בחברה. כדי להקטין את הפיטורים הנתבעת הוציאה עובדים לחופשה יזומה כחלק מהתמודדות ושמירה על מסגרת עבודה לכלל העובדים. כמו כן, נוידו עובדי מטה לתפקידים אחרים. כן הופחתו דמי הניהול ושכר המנכ"ל, ולא היה גיוס עובדים חדשים.

    • התובע זומן לשימוע והדברים תועדו בפרוטוקול ששיקף את ישיבת השימוע. לפיטורי התובע אין כל קשר לגילו של התובע.

    • התובע קיבל הודעה על תנאי העסקה עוד ביום 22.5.2005.

      דיון והכרעה

      האם פיטורי התובע נעשו תוך אפליה מחמת גיל?

12. אין צורך להכביר במילים על כך שעקרון השוויון הוא עיקרון על, המשמש כתנאי בסיסי לקיום משטר דמוקרטי המבוסס על הגינות וצדק עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכות לשוויון הוכרה כזכות בעלת מעמד חוקתי (ראו בג"צ 1758/11 אורית גורן - הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (17.5.2012); ובג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל - כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619, 2006).

13. כן נקבע בפסיקה, כי אפלייתו של עובד מבוגר היא קשה במיוחד, ויש בה השפלה ופגיעה בכבודו כאדם, והיא שוללת מעובדים ותיקים תנאים מינימאליים שיאפשרו להם לחיות בכבוד.

14. יפה לעניינו פסיקתו של הנשיא בדימוס אהרון ברק בבג"צ 10076/02 ד"ר יורי רוזנבאום - נציב שירות בתי הסוהר (12.12.2006) (להלן: פסק דין רוזנבאום), בזו הלשון:

    "הפליה זו באה לידי ביטוי בהקשרים שונים, כגון בתנאי קבלה נוקשים, באפשרויות קידום מוגבלות ובגילאי פרישה מוקדמים. היא מבטאת לרוב את עיגונם של סטריאוטיפים באשר למגבלות הגוף והרוח של האדם המבוגר. זאת, בלא שלדברים יהיה לרוב בסיס רציונאלי או ענייני. הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו... ההפליה פוגעת בחברה בכללותה. היא מנציחה דעות קדומות והבחנות קבוצתיות שאבד עליהן הכלח. היא מוותרת על תרומתם, על יצירתיותם ועל יצרנותם של אנשים רבים בעלי ניסיון ויכולת. בשנים האחרונות גוברת ההכרה בחומרת פגיעתה של ההפליה מחמת גיל ובצורך לשנותה...".

15. בע"ע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי ו15 אחרים (2.10.2011) (להלן: פרשת בוסי) נפסק:

    " על הפגיעה הקונקרטית בכבודו של העובד המבוגר המופלה בעבודה מטעמי גיל, יפים הדברים הבאים, ממאמרה של פנינה אלון שנקר על "העולם שייך לצעירים על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל נקוב", ואלה הדברים:

    "עובדים ותיקים נתקלים בקושי רב במציאת עבודה או בקידום בעבודה. אפליית גיל משפיעה גם על כשירות ההעסקה שלהם. בהגבילה את אפשרויות ההכשרה והאימון המקצועיות העומדות בפניהם. אפליית גיל- אם באמצעות אבטלה ואם באמצעות פרישה מוקדמת שלא מרצון- מונעת מאלו המעוניינים בכך להמשיך לעבוד ומגבירה את תלותם וחוסר ביטחונם. החזרה לשוק העבודה היא קשה ביותר עבור העובדים הוותיקים.... הנה כי כן, הפליה על רקע גיל בעבודה שוללת מן העובדים הוותיקים תנאים מינימאליים שיאפשרו להם לחיות בכבוד. בנוסף, בהיות העבודה מרכיב חשוב ומרכזי בחיינו, היעדר אפשרות למצוא עבודה חדשה על רקע גיל, עלול להיות כרוך "באובדן זהות, בקשרים חברתיים ובסטאטוס. הם עשויים להיות טראומטיים שכן הם מונעים מן העובדים הוותיקים פונקציות חיוניות המונחות בבסיס ההערכה העצמית שלהם". מתוך כל האמור לא למותר הוא להדגיש כסיכום ביניים, את התכלית, כפי שהיא מתבקשת מן האיסור על הפליה מחמת גיל, לבל יפגע העובד בכבודו על רקע גילו, וזאת על כלל המשתמע מכך, לרבות ההשלכות המיוחדות של ההפליה מטעמי גיל על פרנסת העובד, ויכולתו להתקיים בכבוד.

    חשוב במיוחד להדגיש, כי לכוונה והרצון להפלות אין רלוונטיות בבחינת קיומה של הפליה. התוצאה היא הרלוונטית. עמד על כך השופט בך, עוד בפרשת נעמי נבו, בציינו:

    "מוכן אני להניח, כי לא היה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה. אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן מבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית".

16. ובהמשך בפרשת בוסי נפסקו דברים הרלוונטיים גם לענייננו:

    "אין חולק על הפררוגטיבה הנתונה בידי המעסיק לנהל את מקום העבודה במגמה להביא לפיתוחו ולשגשוגו. אף ברור הוא, כי רשאי מעסיק הנתון בקשיים כלכליים, לשנות את מערך העבודה, לרבות דרך פיטורי צמצום. אלא שהפררוגטיבה של המעסיק בעסקו, לרבות לעניין פיטורי צמצום, אינה בלתי מוגבלת. כבר נקבע כי "המילים 'פיטורי צמצום' אינן מילות קסם המצדיקות נקיטת צעדים שרירותיים או חד-צדדיים. פיטורי צמצום הם, במקרה המתאים, צורך של המעביד לצמצם את היקף פעילותו או לשנות את דפוסי פעילותו". הפררוגטיבה של המעסיק לנהל את מקום העבודה מוגבלת על ידי עקרון השוויון, משמע "חייב כל מעביד לנהל את עסקו כך שזכותם של עובדיו לשוויון בינם לבין עצמם לא תפגע. זוהי המטרייה הנורמטיבית שתחתיה עליו לפעול. אלה הן הדרישות הנורמטיביות שעליו למלא".. שיקולי תקציב גרידא לא יגברו על הזכות לשוויון. יפים לעניין זה דברי השופט חשין בבג"ץ איתנה ניב

    לפיהם: "שיקולי תקציב אכן שיקולים ראויים הם, אך לא להעמדתן של עובדות במצב נחות ממצבם של עובדים", וכן דברי הנשיא ברק בבג"ץ רקנט:

    "זכויות אדם עולות כסף. הבטחת שוויון עולה כסף. לרוב הדרישה לתשלום ה"מחיר" באה כלפי השלטון... אך מקום שזכויות האדם, כמו השוויון, חלות ביחסים בין פרטים, הם אלה שצריכים לשאת במחיר הנדרש... זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותנו חברה שומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון. בוודאי כך כאשר הדרישה לשוויון נקבעה במפורש על-ידי המחוקק.""

17. חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח - 1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה") נועד לעגן על עקרון השוויון בתחום התעסוקה, ונחשב כ"בריח התיכון בחקיקה בנושא השוויון בתחום יחסי העבודה בישראל" (ר' בג"צ רקנט המאוזכר לעיל).

18. סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע:

    "2(א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

    (1)קבלה לעבודה;

    (2)תנאי עבודה;

    (3)קידום בעבודה;

    (4)הכשרה או השתלמות מקצועית;

    (5)פיטורים או פיצויי פיטורים;

    (6)הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה."

     

19. סעיף 2(ב) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה מבהיר כי "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין". סעיף 2(ג) מוסיף את מבחני הסבירות והמידתיות בקבעו כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

20. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 209-10 ליבי וינברגר - אוניברסיטת בר אילן (6.12.2012):

    "האיסור על הפליה מחמת "גיל" התווסף לחוק שוויון ההזדמנויות במסגרת תיקון מס' 3 משנת 1995, יחד עם עילות נוספות ...הגם שהחוק מנוסח באופן ניטראלי, במרבית המקרים מכוונת ההפליה מחמת גיל כלפי מי שהחברה מתייחסת אליו כאל "מבוגר" או "זקן", ויש בה כדי לשקף בעיה חברתית רחבת היקף של התייחסות לאנשים בגיל מתקדם כ"קבוצה חברתית המתויגת כבעלת מאפייני חולשה ואי יכולת אך ורק בשל גילה הכרונולוגי", תוך הדרתה הלכה למעשה מחלקים מרכזיים מהחברה.... התייחסות מפלה זו מוכרת במושג "גילנות" ((AGEISM, ובשנים האחרונות הולכת ומתחדדת המודעות המשפטית לה ..... הפלייתו של האדם המבוגר בתחום התעסוקה באה לידי ביטוי לאורך כל שלביו של הקשר בינו לבין המעסיק או המעסיק הפוטנציאלי, החל משלב הקבלה לעבודה .... דרך קביעת תנאי העבודה ואפשרויות קידום מוגבלות... ועד השלב של סיום ההעסקה "כמאיץ לפיטורי העובד או להוצאתו לגמלאות..."

21. סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, קובע הסדר של העברת הנטל למעסיק:

    "9.(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 – (1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים; (2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."

22. הלכה היא כי על העובד להביא "ראשית ראיה" לכך שהחלטת המעסיק הייתה נגועה בהפליה פסולה על מנת להעביר את נטל ההוכחה על כתפי המעסיק וכי אין צורך בהוכחה פוזיטיבית להפליה (דב"ע נו/3-129 פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481).

23. בע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי – מ.ד. פילו בע"מ, (16.3.2008) קבעה כב' השופטת (כתוארה אז) וירט ליבנה:

    "מנוסח הסעיף עולה כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעביד, אולם, בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד (ראו פסק דין פלוטקין, בעמ' 495). רק לאחר שעמד העובד בנטל זה והציג ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לפיטורים מחמת הפליה אסורה, עובר הנטל על כתפי המעביד לסתור את טענות העובד ולהוכיח כי לא פעל מתוך הפליה אסורה על פי עילות ההפליה המנויות בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות."

24. לאחר ששמענו את העדויות ובחנו את הראיות שהוצגו בפנינו, שוכנענו כי התובע הרים את הנטל הראשוני להוכיח כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו, ומנגד, הנתבעת לא סתרה את טענת התובע ולא הרימה את הנטל להוכיח כי לא פעלה מתוך הפליה מחמת גיל - זאת מהנימוקים שיפורטו:

25. ראשית, עיון בחומר הראיות מעלה כי הנתבעת לא הציגה כל ראיה מזמן אמת ממנה עולה כי עלתה טענה כלשהי כנגד התובע בדבר חוסר שביעות רצון מתפקוד התובע וטענה זו נטענה על ידי הנתבעת לראשונה רק במסגרת ניהול תיק זה כנימוק מדוע התובע הוא זה שפוטר מתוך 10% העובדים שפוטרו בשל משבר הקורונה.

26. יצויין כי תקופת העסקת התובע היא של כ-37 שנים, ככל והיה חוסר שביעות רצון מתפקידו של התובע, אזי לא היו ממשיכים להעסיק את התובע תקופה כה ארוכה.

27. גם עיון במכתב הזימון לשימוע מעלה כי לא נטענה כל טענה הנוגעת לחוסר שביעות רצון כלשהו מהתובע. במכתב הזימון לשימוע נכתב מפורשות כי :

    "החברה שוקלת את פיטורך ועל כן הנך מוזמן לשימוע שיערך ביום 30.4.2020 בשעה 9.30 במשרדו של ירון מרקוביץ... למען הסדר הטוב ומבלי לצמצם את טענות החברה, מובאות להלן ובין היתר, הסיבות שהביאו לשקילת פיטוריך עקב צמצום פעילות החברה לאור משבר הקורונה החברה נאלצת לצמצם את היקף כ.א בחברה. לאור המצב המתואר לעיל אנו שוקלים כאמור את פיטוריך." (ר' נספח ת2 לכתב התביעה).

28. גם עיון בפרוטוקול השימוע שנערך לתובע באמצעות ירון מרקוביץ, משנה למנכ"ל, מעלה כי לא צוין בשימוע דבר בדבר חוסר שביעות רצון מתפקוד התובע. נהפוך הוא, ציינו את תרומתו של התובע לנתבעת:

    "... באמת זה חתיכת קריירה בתוך החברה הזאת והמון המון זכויות גם מהעבר שחלקם הכרתי וחלקם לא הכרתי.... אבל בכל השנים שאני מכיר אותך כחלק ממחלקת המכירות היית במחלקת המכירות בזכות איציק שטיינברג, לא בזכות העבר, בזכות מה שאתה עושה ביום יום ...... משבר הקורונה זה הגיע....זה הדבר האחרון שמיני ליין רצתה... אתה לא יושב פה כי מחר אנחנו מביאים מישהו שיחליף אותך. אנחנו נפגעים כי יהיה לנו בנאדם חסר בפוזיציה שאתה ממלא אם בסופו של דבר נחליט באמת שזה יהיה המהלך שנעשה.... ועל כן אתה יושב פה. לא כי אין לך זכויות ולא כי אין לך יכולות ולא כי אתה לא בסדר.... אנחנו את כל הדברים האלה יודעים, מכירים, מוקירים ומעריכים, אבל למרות זאת חלק מהמשמעויות של לנווט ספינה כל כך גדולה היא גם לנווט אותה במים סוערים ולהתמודד עם מצבים כאלה שאנחנו צריכים לקבל החלטות." (ר' עמ' 6-8 לתמלול הפרוטוקול – נספח 4 לתצהיר התובע).

29. ערים אנו לטענת הנתבעת כי הקורונה היא זו שגרמה לנתבעת לפטר 10% מעובדיה נוכח ירידת הרווחים ואי יכולת להגיע לסניפים נוכח הסגרים, וכי הנתבעת טענה במסגרת כתב ההגנה ותצהיר עדות ראשית של העד מטעמה, מר כתב, כי הסיבה שהתובע הוא זה שנבחר היה כי לא היו מרוצים מתפקוד התובע, וזאת שעה שהתובע עבר מתפקיד לתפקיד בשנים האחרונות.

30. עם זאת, לא שוכנענו כי יש לקבל טענה זו שעה שהמקום הראשון שבו עלתה טענה כלשהי בדבר חוסר שביעות רצון מתפקוד התובע עלתה לראשונה רק במסגרת תצהיר עדות ראשית של מר כתב עמית, סמנכ"ל הכספים בחברה שהצהיר כמצוטט:

    "כמו כן, העובדה כי התובע עבר מתפקיד לתפקיד בשנים האחרונות נבעה מאי שביעות רצון מתפקודו. דווקא בשל העובדה כי הנתבעת זכרה לתובע את חסד נעוריו ועשתה כל מאמץ להימנע מפגיעה בכבודו היא נמנעה מהליך פיטורים עוד קודם למועד שבו בוצעו" .

31. מנגד עיון בתצהירו של התובע מעלה כי ב-20 שנים האחרונות מתוך 36 שנות העסקתו ביצע התובע את אותו תפקיד, סוכן מכירות - תחילה לחנויות פרטיות ובהמשך לרשתות (ר' סעיף 3 לתצהירו).

32. עיון בעדותו של התובע מעלה כי תצהירו לא נסתר ואכן בשנים האחרונות ביצע את אותו תפקיד:

    "מה עשית בתפקיד האחרון בנתבעת? ת. שימשתי כסוכן רשתות. התפקיד שלי כלל ביקורים בסניפים, קשר עם אנשי המכירות של הרשת עצמה, פגישות עם המנהלים של רשת מחסני חשמל ושקם אלקטריק. שעות עבודה מסודרות, יעדים שהצבנו להם ועבודה שוטפת ברשת בנושא שירות ומול אנשי המכירות , בעיות מחיר מול המתחרים, אם נכנס לקוח לרשת וצריך להתמודד ולתת לו תשובה, בעיות לוגסטיות וכן הלאה. ש.כמעט רוב העבודה היתה מול מחסני חשמל ושקם אלקטריק? ת. כן ש. אתה לא קבעת באיזה מחירים מוכרים את המוצרים לרשת מחסני חשמל ושקם אלקטריק ת. נכון ש.מי שקבע זה הממונים עליך? ת. כן, הפגישות שנעשו מול המנהלים בשקם אקטריק ומחסני מחשל זה היה שיח שיווקי בו דנו רמות המחיר, הנחות לפי יעידם והיכולת לעמוד במחיר מות תחרות בשוק, זה לא היה אבסולוטי. לא אני קבעתי את ההנחות. בתפקיד הזה הייתי 6-7 שנים, לפני זה התעסקתי מול חנויות פרטיות. " (ר' עמ' 4-5 לעדותו).

33. שעה שהנתבעת לא הציגה כל ראיה לשינוי הרב בתפקידי התובע, וזאת למרות שכל שינוי כזה הצריך מתן הודעה על תנאי העסקה בהתאם, הרי שאנו מבכרים את עדותו של התובע בנדון.

34. מעבר לאמור, כאשר נשאל מר כתב כיצד טענות בדבר חוסר התפקוד של התובע לא באו לידי ביטוי במהלך הליך השימוע הוא לא נתן תשובה, אשר ששוכנענו כי יש לקבל:

    "ש. האם היה חוסר שביעות רצון מהתפקוד שלו נכון למועד עריכת השימוע? ת. מסך כל סוכני המכירות, סוכני הרשתות, אני מתקן, איציק היה הכי פחות מוערך. ש. הדבר הזה הוא מדיד? ת. הוא מדיד, בוודאי. ש. מפנה אותך לת/2 לתצהיר התובע, הזמנה לשימוע לפני פיטורים. תראה לי איפה יש טענות על בעיות בתפקוד? ת. מפאת כבודו של איציק שטיינברג לא כתבנו את כל הדברים".

35. יתר על כן, למרות שעיון בעדותו של מר כתב מעלה כי לטענתו חוסר שביעות הרצון זה דבר מדיד, הרי שהנתבעת לא הציגה כל ראיה שיכולה לתמוך בכך שהתובע היה סוכן פחות טוב מסוכנים אחרים , צעירים יותר מהתובע כפי שיפורט, שבסופו של יום לא פוטרו:

    "ש. בסעיף 17 לתצהיר שלך, תסתכל, אתה מסביר שהייתה חוסר שביעות רצון מהתפקוד של התובע? ת.נכון. ש. האם זה באמת היה חלק מהשיקולים לפטר אותו? ת. השיקול של הפיטורים היה איפה אנחנו ניפגע הכי פחות. כלומר, ברגע שהבנו שיש לנו פגיעה במחזור מכירות של עולם הריטל, בעקבות הסגרים בחנו סוכן סוכן וראינו איפה אנחנו הכי פחות ניפגע, מי הסוכן הכי פחות יעיל ומי הסוכן הטוב מבין הרשימה. ש. זאת אומרת שמה שעמד גם בבסיס ההחלטה לפטר את התובע זה שאתם לא שבעי רצון מהתפקוד שלו, ככה אתה כותב בסעיף 17? ת. אני כתבתי שאם מתייחסים לתובע, מתייחסים לתקופה של למעלה מעשור, באמצע סעיף 17 כתבתי שהעובדה שהתובע עבר מתפקיד לתפקיד נבעה מאי שביעות רצון מתפקודו, זה שהוא החליף תפקיד לפני 6 שנים מתפקיד בכיר לפחות בכיר היה מחוסר שביעות רצון מתפקודו. ש. האם היה חוסר שביעות רצון מהתפקוד שלו נכון למועד עריכת השימוע? ת. מסך כל סוכני המכירות, סוכני הרשתות, אני מתקן, איציק היה הכי פחות מוערך. ש.הדבר הזה הוא מדיד? ת. הוא מדיד, בוודאי. ש. מפנה אותך לת/2 לתצהיר התובע, הזמנה לשימוע לפני פיטורים. תראה לי איפה יש טענות על בעיות בתפקוד? ת. מפאת כבודו של איציק שטיינברג לא כתבנו את כל הדברים. איציק פוטר בשל הקורונה, אם לא הייתה קורונה והמחזור מכירות היה ממשיך כמו שהוא, אז הוא לא היה מפוטר. בעולם של היום לא כל העובדים מצוינים."

36. זה המקום לציין כי מר כתב כלל לא היה מי שניהל את התובע (ר' עמ' 10 לעדתו) ומשכך טענתו בדבר חוסר שביעות רצון היא בעייתית, שעה שטענה זו לא נטענה בזמן אמת, לא פורטה ולא נאמרה על ידי המנהל הישיר של התובע.

37. משכך לא שוכנענו כי יש לקבל את גרסת הנתבעת לפיה התובע היה מועמד לפיטורים מתוך 10% העובדים בשל אי שביעות רצון מתפקודו או כי ניתן נימוק של ממש לכך.

38. מעבר לאמור, נוכח פער זה ניתן גם להסיק כי הנתבעת לא מסרה את הנימוקים האמיתיים לפיטורי התובע - דבר המחזק את גרסת התובע לעניין פיטורים מחמת גיל.

39. שנית, ערים אנו לכך שבמועד בו פוטר התובע אכן משבר הקורונה היה בעיצומו, וכן ערים אנו לכך שהוכח כי אכן היתה ירידה משמעותית ברווחי הנתבעת. עם זאת, עיון בסעיף 18 לתצהירו של מר כתב מעלה כי למרות משבר זה רק 10% מעובדי החברה פוטרו:

    "טרם פיטורי התובע הועסקו ע"י הנתבעת 118 עובדים, מתוכם פוטרו עקב המשבר 13 עובדים, המהווים למעלה מ- 10% מכוח האדם בחברה. חלקם עובדים ותיקים וחלקם עובדים חדשים , חלקם השתכרו יותר מהתובע וחלקם פחות. השיקול שעמד בפני הנתבעת היה ענייני בלבד בהתאם לתפקידם ולצורך בתפקיד זה לאור משבר הקורונה...."

40. למרות העובדה כי רק 13 עובדים פוטרו, כ- 10% בלבד, הנתבעת לא הציגה כל נימוק של ממש מדוע דווקא התובע נבחר, 'מבין כל סוכני הרשתות', זאת שעה שלא קיבלנו את טענתה המאוחרת של הנתבעת בדבר חוסר שביעות רצון, אשר לא הוכח כי היתה קיימת בזמן אמת.

41. מעבר לאמור, עיון בפרוטוקול השימוע מעלה כי התובע שואל מספר פעמים מדוע הוא ולא אחרים? תוך שהוא מציין כי הוא חוגג יום הולדת 60 בקרוב, הרי שלא נמסר לו מענה כלשהו (ר' עמ' 8 שורות 13-17 לפרוטוקול).

42. שלישית, הנתבעת בחרה להביא לעדות את סמנכ"ל הכספים ולא את הממונה של התובע. משכך הדבר יפעל לחובתה. עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי סוגיה זו עלתה ולא ניתן מענה של ממש בנדון:

    שאתה עצמך בתפקיד של התובע לא ניהלת אותו? ת.לא. ש.מר ברקוביץ' עובד היום בחברה? ת. כן. ש. יש סיבה שהוא לא נמצא פה היום? ת.הסיבה היא שמחלקת המכירות, מנהלי המכירות נמצאים בסיור בדובאי אצל חברת אלקטריק, לכן אני מייצג את החברה כחבר הנהלה בכיר שהיה שותף לכל התהליכים. ש.אתה יודע מה הגיל של הררי ויחיאל? ת. יחיאל בסביבות 30, הררי בסביבות 40. ש. מה שאתה אומר בתצהיר בהקשרים של תפקוד של התובע, דברים אחרים, אלו דברים שסיפרו לך? ת. אני לא מנהל ישיר, אני חבר הנהלה ומקבל דו"חות מסודרים. ש. אתה לא ניהלת את התובע? ת. נכון." (ר' עמ' 10 לעדות מר כתב).

43. רביעית, עיון בתמלול השימוע מעלה כי התובע וב"כ הציעו מספר חלופות, לרבות הפחת שכר, יציאה לחל"ת, וויתור על ימי חופשה, אשר יכלו להוות פתרון חלופי עבורו, במיוחד נוכח גילו המתקרב לגיל פרישה. עם זאת, חלופות אלו לא נלקחו בחשבון על ידי הנתבעת כעולה מפרוטוקול השימוע. (ר' עמ' 15 שורות 1-8 לתמליל השימוע, נספח ת'4 לתצהיר התובע) .

44. גם כאשר נשאל מר כתב בעדותו בנוגע לחלופות של קיצוץ בשכר כפי שהיה בהנהלת הנתבעת, השיב כי הם אינם מאמינים בתהליך כזה:

    "ש: למה לא להוציא לחל"ת? ת: כי לא האמנו בתהליך הזה. ש: בסעיף 11 לתצהיר הפחתתם דמי ניהול ושכר מנכ"ל, התובע במסגרת השימוע בא ומציע לקצץ בשכרו, כל דבר כדי להישאר במערכת, בוא תגיד לי למה מה שטוב לדירקטריון והנמכ"ל לא טוב בשביל התובע? ת: אנחנו לא מאמינים שניתן להלין שכר לעובד במשך חצי שנה, זה לא חוקי. ש: להפחית לא להלין? ת: אנחנו לא מאמינים בתהליך הזה. אנחנו בנינו תוכנית הבראה מסודרת" (ר' עמ' 15 שורות 1-8 לפרוטוקול).

    זה המקום לציין כי תכנית ההבראה, אשר הזכיר מר כתב בעדותו, לא הוצגה על ידי הנתבעת במהלך ניהול התיק.

45. חמישית, אין חולק כי לתובע יש ותק רב, והוא אף ביצע במהלך תקופת העסקתו מספר לא קטן של תפקידים. משכך ניתן היה לשקול אף ניוד לתפקיד אחר, דבר שכלל לא נשקל.

46. שישית, עיון בתמלול השימוע מעלה כי הנימוק שהנתבעת התייחסה אליו לפיטורי התובע היה קשור להיקפי מכירות:

    "איציק: אז לפי מה, או איזה קריטריונים זה? תשובה: איציק אני רוצה להוסיף... שתי נקודות חשובות. הפגיעה במכירות היא עובדה... ולכן בשביל זה מתקיימת השיחה הזאתי. יש פגיעה בתוך מחלקת המכירות ספציפית במחלקה ספציפית שהיא מחלקה ששייכת לרשתות, כי שמה יש לנו בעיה יותר נקודתית לפקוד סניפים... נכון ואתה לצערי הרב שייך לאותה מחלקה ולכן הפגיעה היא באותה מחלקה." (ר' עמ' 8 שורות 15-17 ועמ' 9 שורות 1-2).

47. כמו כן, עיון בעמ' 19-20 לתמלול השימוע מעלה כי שוב צוינה על ידי עורך השימוע הפגיעה במחלקה מסוימת בעקבות משבר הקורונה:

    "...לצערי הרב המחלקה שנפגעה הכי הרבה ותצטרך לעובר צמצום. איציק: במסכים? או שאתה מדבר כקטגוריה? אין אני לא מסתכל, אני מסתכל קטגורי... איציק : כי מסכים אנחנו עובדים... אני בעולם אחר, אני באתי מעולם הכספים, אני לא איש מכירות, אני לא יודע בדיוק אתה מוכר מסך, או אתה מוכר מקרר, אני מסתכל קטגוריה, הקטגוריה של עולם הריטל אצלנו במיני ליין נפגעה והיא תיפגע כי העולם משתנה, העולם משתנה כי פחות יהיו ביקורים אצל הסניפים..." (ר' עמ' 20 שורות 1-12 לתמלול השימוע)

48. עם זאת, הנתבעת לא הציגה את נתוני המכירות של מחלקת רשתות אל מול מחלקות אחרות ולא הרימה את הנטל להוכיח כי המכירות בסניפים שהתובע היה אחראי עליהם ירדו.

49. מנגד, עיון בנספח 6 שצורף לתצהיר התובע מעלה כי נתוני המכירות של התובע גבוהים בהרבה בהשוואה לסוכנים אחרים. ערים אנו לכך שהיתה ירידה משנת 2019 לשנת 2020, כפי שאף הודה התובע בעדתו(ר' עמ' 7 לעדותו). אולם עדין, לפי נספח זה, המכירות של התובע גבוהות יותר בהשוואה לסוכנים האחרים שעבדו עמו.

50. שביעית, עיון בתצהיר התובע מעלה כי התצהיר כמצוטט:

    "18. בלתי נתפס בעיני כי דווקא אני, העובד הותיק והמנוסה ביותר, ובעל ההישגים המרשימים ביותר נזרקתי ככלי שאין בו חפץ, לאחר עשרות שנים שהקדשתי מחיי לשגשוג ולהצלחת הקבוצה, וזאת בניגוד לחברי לעבודה אשר עבדו בשיווק לרשתות מחסני חשמל ושקם אלקטריק כתף לכתף עימי- אבי הררי ורותם יחיאל שאפילו לא זומנו לשימוע ועבודתם נמשכה באין מפריע. 19. בלתי נתפס בעיני כי דווקא אני אשר הבאתי והתמדתי להביא את הקבוצה להישגים מדהימים בשנות פועלה אזרק מהקבוצה שהייתה עולמי ובית במשך עשרות השנים האחרונות.... 21. הסיבה היחידה להיפטר ממני זה הגיל המבוגר שלי ואפלייתי על רקע זו ולא שום סיבה מומצאת אחרת"

51. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי תצהירו לא נסתר:

    "אני, אבי הררי ורותם יחיאל ניהלנו את כל נושא המכירות על כל המשתמע בכך ברשת מחסני חשמל ושקם אלקטריק, היינו כמקשה אחת, כל אחד בקטגוריה שלו תחת מנהל מכירות אחד, אני התעסקתי בתחום המסכים, אבי הררי התעסק בתחום המוצרים הלבנים של סמסונג ורותם יחיאל התעסק במוצרים של מיני לייט." (ר' עמ' 9 שורות 1-4 לפרוטוקול)

52. עיון בנספח 6 לתצהיר התובע אכן מעלה כי מכירות התובע בשנים 2019-2020 היו גבוהות בהרבה מהסוכנים המאוזכרים בתצהירו שעבדו יחד עימו.

53. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי תצהירו לא נסתר בנוגע לסוכנים הנוספים עימם עבד:

    "מפנה לסעיף 18 לתצהירך, שם אתה מציין ששני עובדים לא זומנו לשימוע איך אתה יודע? ת. כי אני בקשר איתם ועם אבי הררי. ש. למה לא ביקשת ממנו להעיד? ת. אבי הררי ורותם עדין עובדים בחברה, לא רציתי ליצור להם מצב שיהיה להם לא נוח. לא פניתי אליהם לשאלתך. ש. כמה שנים אבי הררי עובד בחברה? ת.מניח שמעל עשור. ש.תיארת אותך כסוכן רשתות היו עוד סוכני רשתות? ת. נכון" (ר' עמ' 5 שורות 12-20 לפרוטוקול)

54. גם עיון בחקירתו הנגדית של מר כתב מעלה כי הוא לא הכחיש את הדברים:

    "מי שניהל את התובע, את רותם יחיאל ואבי הררי היה איתן ברקוביץ'? ת. מי שניהל את כל 7 או 8 סוכני הרשתות במיני ליין היה איתן ברקוביץ'. ש. והתובע, אבי הררי ורותם יחיאל הם אלה שעבדו מול הרשתות שקם אלקטריק ומחסני חשמל? ת. נכון. ש. בהתחלה לפני בואו של רותם יחיאל, מי שהתנהל מול רשת שקם אלקטריק ומחסני חשמל היה התובע ואבי הררי, נכון? ת. נכון. ש. ואחרי שהצטרף אדון יחיאל בעצם לקחו ופיצלו את השניים לשלוש, נכון? ת.נכון." (ר' עמ' 10 שורות 1-20)

    בהמשך חקירתו אישר מר כתב כי הסוכנים הנוספים שעבדו עם התובע היו צעירים בהרבה ממנו:

    "ש. אתה יודע מה הגיל של הררי ויחיאל? ת.יחיאל בסביבות 30, הררי בסביבות 40. ש. מה שאתה אומר בתצהיר בהקשרים של תפקוד של התובע, דברים אחרים, אלו דברים שסיפרו לך? ת. אני לא מנהל ישיר, אני חבר הנהלה ומקבל דו"חות מסודרים." (ר' עמ' 10 שורות 21-25 לפרוטוקול)

55. יתר על כן , כאשר מר כתב נשאל לגביהם ומדוע הם לא פוטרו בשונה מהתובע הרי שלא נתן מענה של ממש בנדון:

    "ש. מה שאתה אומר עכשיו זה חמור ביותר, הדבר היחידי שיש בו הבדל בין התובע לבין מר הררי ויחזקאל זה רק הגיל, הוא מבוגר בהם בכמה עשרות שנים, אני אומר לך שכל הסיפור של הקורונה זה תירוץ עלוב? ת. אז אתה אומר. .... ת. ממש לא. זה מידיעה אישית. תפקידו של התובע כפי שנשאל לפני כחצי שעה הינו סוכן רשתות שעיקר תפקידו כפי שכתבתי היתה שמירה על נראות החנויות." (ר' עמ' 12 שורות 12-27 לפרוטוקול)

56. זה המקום לציין כי לא שוכנענו כי יש לקבל את גרסת הנתבעת כאילו התובע אינו קשור למכירות או אינו נמדד בהתאם למכירות. עיון בחקירתו החוזרת של התובע חיזק את עדותו בנדון:

    "אני, אבי הררי ורותם יחיאל ניהלנו את כל נושא המכירות על כל המשמע בכך ברשת מחסני חשמל ושקם אלקטריק, היינו כמקשה אחת, כל אחד בקטגוריה שלו תחת מנכל מכירות אחד..."(ר' עמ' 9 שורות 1-6 לפרוטוקול)

57. גם עיון בעדותו של מר כתב מעלה כי הוא בעצמו התייחס לשיקולי פיטורי התובע, בהקשר של מחזור המכירות של תחום עיסוקו:

    ".. ברגע שהבנו שיש לנו פגיעה במחזור מכירות של עולם הריטל, בעקבות הסגרים בחנו סוכן סוכן וראינו איפה אנחנו הכי פחות ניפגע, מי הסוכן הכי פחות יעיל ומי הסוכן הטוב מבין הרשימה" (ר' עמ' 11 שורות 31-36).

    מעדות זו עולה כי הנתבעת לקחה בחשבון את נתוני המכירות של תחום עיסוקו של התובע כנימוק לפיטוריו, ומנגד הנתבעת לא הציגה נתונים מהם עולה כי המכירות של התובע היו מכירות נמוכות יותר מהמכירות של אלו שלא פוטרו, ומשכך הדבר יפעל לחובתה.

58. שמינית, ערים אנו לנ/5 ממנו עולה כי התובע הוא לא העובד המבוגר ביותר, כפי שאף התובע העיד (ר' עמ' 5 שורות 33-36 ועמ' 6 שורות 1-2).עם זאת אכן עולה כי הוא בין המבוגרים וההשוואה הרלוונטית לענייננו היא גילו של התובע אל מול גילם של העובדים המקבילים לו, שעה שלא הוצגו או הוכחו נתונים אחרים אשר יכולים להצביע על הבחנה לגטימית ביניהם ושעה שלא הובהר מהי הסיבה בגינה פוטר התובע ולא עובדים אחרים המקבילים אליו, הרי אין בנתון זה כדי להוביל למסקנה כי יש לדחות את התביעה.

59. תשיעית, למרות שמר כתב הצהיר כי היו ישיבות בהן החליטו על הליך הפיטורים, לא הוצגה כל ראיה בנדון.

    עיון בעדותו של מר כתב מעלה כי הוא התייחס לישיבות אלה:

    "בסעיף 25 לתצהיר שלך אתה מציין שבטרם החליטה החברה על פיטורי עובדים, נערכה ישיבת הנהלה בחודש אפריל 2020, אני מבין שבעקבות אותה ישיבה נתקבלה ההחלטה לצאת למהלך צמצומים, זה נכון? ת. נכון. לא רק. ש. מי גיבש את רשימת המפוטרים? ת. רשימת המפוטרים גובשה... אני אחדד, באותן ישיבות, זה לא ישיבה אחת, עשרות ישיבות שפורטו במהלך השימוע, ציינו את זה. לא כל ישיבה יוצאת ממנה פרוטוקול, ציינו את הנושא בשימוע, ישבנו עשרות ישיבות, חשבנו על צעדים לראות איך אנחנו יוצאים מהתקופה של הקורונה כחברה בריאה יותר ולא שוקעים בבוץ שהיה. צריך להזכיר את התקופה, בחודש פברואר התחילו סגרים, נסגרו הקניונים, בחודש מרץ היה סגר ואי אפשר היה לצאת מהבתים, כחלק מאותם תהליכים ישבנו חבר ההנהלה המצומצם, שזה סמנכ"ל כספים, סמנכ"ל מכירות, סמנכ"ל לוגיסטיקה ותפעול ומנכ"ל החברה וגיבשנו צעדים, חלק מאותם צעדים היה צמצום כ-10 אחוז מכוח האדם בחברה, כוח האדם שהחלטנו לצמצם הוא היה איפה שאנחנו נפגענו, נפגענו במכירות בעולם הרשתות. ניתן לראות שכל אותם עובדים שפוטרו כתוצאה מאותה החלטה, הינם שייכים לקטגוריה של המכירות, שזו המחלקה שנפגעה הכי הרבה בתקופת הקורונה. ש. מי העלה את השם של התובע? ת. הועלו כמה וכמה שמות, סמנכ"ל המכירות, ירון מרקוביץ'. ש. כאשר אתם חושבים על הקיצוצים הדבר נעשה מול התחזיות? ת. אנחנו מסתכלים על התוצאות של חודשים פברואר ומרץ ומקבלים החלטה על סמך מחשבה שאנחנו לא יודעים לאן אנחנו הולכים. ש. בסופו של דבר שנת 2020 הייתה מצוינת? ת. הנתבעת היא חברה פרטית שלא מפרסמת את נתוניה הכספיים. ההחלטה התקבלה בחודש אפריל, לא ידעתי מה יהיה בשנת 2020." (ר' עמ' 10 שורות 28-36 וכן עמ' 11 שורות 1-15 לפרוטוקול)

60. עוד עולה מעדותו של מר כתב, כי כלל לא הציע לתובע אפשרות לניוד, למרות שהצהיר שהיתה אפשרות כזו, וכן עולה מעדותו כי אכן הנתבעת קלטה אנשי מכירות, ולמרות זאת לא הציעה לתובע תפקידים אלו:

    "סעיף 10 לתצהיר שלך אתה מתאר אפשרות של ניוד לתפקידים אחרים? ת. נכון. ש. אני שואל למה את התובע לא ניידת, בנאדם עם 37 שנים ותק? ת. לא חשבנו שיש לו כישורים פקידותיים מתאימים. צמצמנו כוח אדם והעברנו שני תפקידים לאדם אחד. ש. תאשר לי שקלטתם אנשי מכירות ועובדים נוספים בקשר להפעלה של פוג'יצו? ת. מיני ליין רכשה פעילות טרום הקורונה, חלק מההתחייבות שלנו קלטנו גם עובדי מכירות. ש. אני מציג לך את האנשים שנקלטו, אתה מאשר? ת. כן. מוגש ומסומן ת/1. אני לא חושב שיש לתובע כישורים לאף אחד מהתפקידים האלה. ש. זה לא הוצג לתובע ולא נבדק מולו? ת.מכיוון שהוא לא מתאים." (ר' עמ' 14 שורות 16-24 לפרוטוקול)

61. משכך שוכנענו כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי התובע לא הופלה מחמת גילו, ושוכנענו כי אלמנט הגיל היה בין השיקולים שהובילו להפסקת העסקתו.

62. ערים אנו לכך כי מבחינת הפרוצדורה בנוגע להליך שימוע, אכן הכללים התקיימו. אין חולק כי נשלח לתובע מכתב זימון לשימוע, הוא הגיע לשימוע עם עו"ד ועיון בתמלול שיחת השימוע מעלה כי זכות הטיעון ניתנה לתובע . כמו כן התובע הקליט את השימוע והנתבעת אפשרה זאת ואף התובע אישר בעדותו כי ניתנה לו הזדמנות לדבר (ר' עמ' 6 לעדות התובע) (ר' עמ' 6 שורות 14-16 לפרוטוקול) .

63. עם זאת שעה ששוכנענו כי הנימוק האמיתי לפיטורי התובע לא נמסר לתובע ושעה שנראה כי נימוקי השימוע אף הורחבו לחוסר תפקוד רק במסגרת הליך זה לראשונה, הרי ששוכנענו כי ההליך הוכתם ונעשה באופן שאינו ראוי .

64. ערים אנו לטענת התובע כי מר דודו אברג'יל אמר לו על פיטוריו לפני ששמע עליהם, עם זאת שעה שהתובע לא הביא אותו לעדות - לא שוכנענו כי יש לקבל טענה זו.

65. ממכלול האמור לעיל שוכנענו כי התובע הופלה מחמת גיל בהליך סיום העסקתו על ידי הנתבעת, וכן פיטוריו נעשו שלא כדין. משכך על הנתבעת לפצותו כמפורט בהמשך.

    הפיצויים

    הסעד בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה - פיצוי שאינו ממוני

66. עיון בכתב התביעה מעלה כי התובע עתר לפיצוי לא ממוני בסך 300,000 ₪ בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה והפרת חובת תום הלב, פגיעה בזכות הטיעון ועגמת נפש וכן פיצויי ממוני בגין הפסדי השתכרות עד למועד הפרישה בסך של 600,000 ש"ח.

67. סעיף 10(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע:

    "לבית-הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי -

    (1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין; ואולם בהליך אזרחי בשל פגיעה כאמור בסעיף 7, רשאי בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי שלא יעלה על 120,000 ש"ח, ללא הוכחת נזק;

    (2) ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו להוציא צו כאמור יביא בית הדין בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע, ולגבי פיטורים הנובעים מצמצומים בעבודה גם את הוראותיו של הסכם קיבוצי החל על הצדדים. הוראות סעיף קטן זה כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970."

    מטרת סעיף זה היא בין היתר עונשית והרתעתית כעולה מההלכה הפסוקה אשר קבעה כדלקמן:

    "מכח חוק שוויון הזדמנויות יכול בית הדין לפסוק פיצויי בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, אף אם לא נגרם נזק של ממון פיצוי כזה הוא בעל פן הרתעתי – עונשי – חינוכי, מעבר לפיצוי על נזק הניתן להערכה. ברי, כי חוק שוויון הזדמנויות, על הסעדים הקבועים בו, בא להזהיר מפני חומרתה של האפליה ולהבטיח הגנה משפטית באמצעות פסיקת פיצויים אפקטיביים". (ע"ע 1156/04 הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ - אורית גורן (20.11.2007)).

68. בהקשר זה יצוין כי, בית הדין הארצי קבע בע"ע 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ - יונתן רון (6.9.2018) כי סמכותו של בית הדין לפסוק פיצוי על נזק שאינו ממוני מושתתת על ההכרה בכך שגם נזק שאינו נילווה לפגיעה פיזית ואינו מתבטא בחסרון כיס ראוי לפיצוי:

    "ככלל, הושטת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני מגשימה בראש ובראשונה תכלית תרופתית, היינו הטבת נזק שנגרם לנפגע. בנוסף, פיצוי זה, ככל פיצוי, מגשים תכלית חינוכית הרתעתית, שכן הוא מחייב את המפר לשאת בעלות הפרתו, וכפועל יוצא מכך עשוי הפיצוי להוות תמריץ שלילי להפרה עתידית על ידו או על ידי אחרים".

69. אשר לאמות המידה לקביעת שיעור הפיצוי בגין הנזק הבלתי ממוני בפיטורים שלא כדין, נקבע בע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ (28.2.2017):

    "במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי....; אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות ....; האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד ...; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד .... ועוד".

    שיקולים כאמור רלוונטיים גם לנסיבות תיק זה, בשינויים המחייבים.

70. בע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ – אורית בוסי (4.8.13) נקבע כי:

    "עגמת הנפש היא סוג של נזק לא ממוני, שככלל אין מניעה מלפסוק עבורו פיצוי וזאת במקרים המתאימים, כגון פגיעה בזכויות חוקתיות, ובכלל זה פיטורים על רקע של אפליה".

71. לגבי פסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש נפסק בבשא (ארצי) 205/07 אוניברסיטת תל אביב – רבקה אלישע (27.2.2008):

    "אשר לפיצוי בגין עוגמת נפש עילת תביעה זו שייכת לעילות הפיצוי בגין נזק לא ממוני בשל פיטורים בחוסר תום לב. שיעורו של אותו פיצוי בגין עוגמת נפש צריך להיקבע גם כן, כפי שנקבע הפיצוי בגין הנזק הממוני, על פי מידת חוסר תום הלב בפיטורי העובד. ככל שמדובר בפיטורים שרירותיים יותר על פי עילתם ובהליך לקוי יותר; כך ראוי להניח, שנגרמה לעובד עוגמת נפש רבה יותר, בחינת - "לפום צערא האגרא", שעל המעביד לשלם לעובד.

    סכום פיצוי זה אפשר שיגדל, ככל שיוכחו נסיבות אישיות קשות יותר אצל העובד מכפי שניתן היה לצפות עקב התנהלות המעביד, כגון תופעות נפשיות של דיכאון וכדומה.

    ההלכה היא, שאין להרבות בשיעור הפיצוי בגין עוגמת נפש. אמת המידה העליונה לקביעת פיצוי בגין נזק לא ממוני, של עוגמת נפש, צריכה להיות לדידנו אותה אמת מידה שנקבעה על ידי המחוקק במקרה של הטרדה מינית בניגוד לחוק הטרדה מינית, וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה ... "

72. מששוכנענו כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב כשאנו מביאים בחשבון את הפגיעה בתובע, אשר בשל הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה פוטר מספר שנים עובר למועד גיל הפרישה, ומששוכנענו כי הפסקת העסקתו היתה תוך הפלייתו מחמת גילו, וכשאנו מביאים בחשבון את תקופת העסקתו הארוכה, ואת הפגיעה בפיטורים תוך הפלייה מחמת גיל ואת הקושי בכך גם בהיבט הכלכלי והנפשי, לרבות קושי במציאת עבודה בגיל זה וכשאנו לוקחים בחשבון גם את רכיב עגמת הנפש וגם את שיקולי הרתעה המצדיקים פסיקת פיצוי על הצד הגבוה כדי לבטא הסתייגות חברתית ,שוכנענו כי על הנתבעת לפצות את התובעת בגין רכיב זה בסך של 80,000 ₪ .

73. שעה שהתובע לא הציג כל הסכם לתקופה קצובה לא שוכנענו כי יש לפסוק לתובע פיצויי ממוני בסכום של שכר עד למועד פרישתו.

74. מעבר לאמור, התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי אכן נגרם לו נזק שכזה שעה שכלל לא הביא נתונים האם הועסק לאחר הפסקת העסקתו אם לאו, ומשכך הדבר יפעל לחובתו. מעבר לאמור, למרות שהתובע מודה שקיבל דמי אבטלה הרי שלא הציג ראיות בנוגע לכימות רכיב זה.

75. משכך התביעה בגין נזק ממוני נדחית.

     

    הודעה על תנאי העסקה

76. שעה שהנתבעת הציגה הודעה על תנאי העסקה (ר' נספח 2 לתצהיר התובע), לא שוכנענו כי התובע הרים את הנטל לסתור הודעה זו ומשכך רכיב תביעה זה נדחה.

77. זה המקום לציין כי התובע בעדותו העיד שהוא לא זוכר אם פנה לאחר שנת 2002 בבקשה לקבל הודעה (ר' עמ' 8 שורות 10-30). יצוין כי בהתאם להוראת הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב- 2002 אין חובה להחתים את העובד על ההודעה.

78. יתר על כן התובע החל בעבודתו עובר לכניסתו לתוקף של חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב- 2002.

    סוף דבר

79. הנתבעת תשלם לתובע, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, פיצוי שאינו ממוני בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בסך 80,000 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

80. יתר רכיבי התביעה, נדחים.

81. הנתבעת תישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין שאם לא, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין .

82. זכות ערעור לבית הדין הארצי, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

    נציג ציבור עובדים, גב' הלן הרמור		אסנת רובוביץ - ברכש, שופטת		נציג ציבור מעסיקים, מר מאיר ליברמן

     

     

    ניתן היום, א' כסלו תשפ"ג, (25 נובמבר 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.