סע"ש 21668-08-14

בפנינו תביעתה של הגב' ליאת כהן, עו"ד במקצועה (להלן – "התובעת") להכרה במעמדה כעובדת שכירה במשרד עורכי הדין של מר ---(להלן: "הנתבע") וחיוב הנתבע בתשלום זכויותיה הסוציאליות כעובדת. התובעת עתרה לתשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פיצוי בגין הפרת חוק הגנת הפרטיות ,פיצוי בגין עגמת נפש ותשלום בגין זכויות נוספות עקב תקופת עבודתה וסיומה.

העובדות בתמצית-

הנתבע הינו עו"ד ובעליו של משרד עו"ד העוסק בעיקר בתחום המקרקעין. התובעת שימשה כעורכת דין במשרדו של הנתבע מיום 1.1.07 ועד ליום 11.5.14.

ההתקשרות בין התובעת לנתבע נעשתה בדרך של מתן שירותים במסגרתה שילם הנתבע לתובעת את התמורה החודשית כנגד חשבוניות מס אשר הגישה התובעת לנתבע מדי חודש. התמורה חושבה על פי שעות עבודתה של התובעת, במכפלת התמורה השעתית שסוכמה בין הצדדים, בצירוף מע"מ, הכנסה אשר השתנתה מדי חודש. התובעת דיווחה על נוכחותה במשרד הנתבע באמצעות הדפסת כרטיס נוכחות ולעיתיים דיווחה גם על שעות עבודה מהבית.

התמורה השעתית אשר שולמה לתובעת הועלתה מעת לעת מ – 40 ₪ במועד תחילת ההתקשרות ועד ל – 61 ₪ במועד סיומה. ככל שהתובעת הכינה כתבי טענות והשתתפה

לגרסת הנתבע בחודש 3/04 כינס את עובדי המשרד, ובכלל זה את התובעת לשיחה אשר נסובה על אודות ירידה בתפוקת העבודה במשרד. מנגד טענה התובעת כי כינוס העובדים נערך בחודש 4/04 .

לאחר שיחה זו ובעקבותיה, פנתה התובעת אל הנתבע במכתב, נספח ב' 1 לכתב התביעה, באמצעותו הביעה התובעת את מורת רוחה מהדברים אשר נאמרו בשיחה.

בתחילת חודש 05/14 השיב הנתבע לפנייתה של התובעת במכתב, נספח ב' 2 לכתב התביעה אשר לאחר קבלתו לא שבה התובעת לעבודתה במשרד הנתבע ובין הצדדים התנהלה חליפת מכתבים במסגרתה טענה התובעת כי הנתבע פיטר אותה ואילו הנתבע טען כי לא פיטר את התובעת אלא היא חדלה להתייצב לעבודה במשרדו ללא הודעה מוקדמת.

טענות הצדדים בתמצית-

התובעת טענה כי צורת ההתקשרות בינה לבין הנתבע נועדה להתחמק מתשלום זכויותיה. לטענתה התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק ולפיכך זכאית היא לתשלום מלוא זכויותיה הסוציאליות אשר לא שולמו על ידי הנתבע.

עוד טענה התובעת כי ביום 11.5.14 פוטרה על ידי הנתבע מבלי שנערך לה שימוע ונשמעו טענותיה טרם פיטוריה.

כמו כן טענה התובעת כי הנתבע פגע בפרטיותה באמצעות ביצוע פעולות מעקב וניטור במחשבה האישי וכן באמצעות מצלמות אשר הוצבו ברחבי המשרד ללא ידיעתה על כן, היא זכאית לפיצוי בשל כך.

לטענת הנתבע, בין הצדדים לא התקיימו מעולם יחסי עובד ומעסיק והתובעת התקשרה עמו כעורכת דין עצמאית אשר נהנתה מהסדר זה שאפשר לה לעסוק בעבודות פרטיות פרט לעיסוקה במשרד.

לטענת הנתבע התמורה אשר שולמה לתובעת כללה את מלוא זכויותיה הסוציאליות להן הייתה זכאית אילו הועסקה כעובדת שכירה. עוד טען הנתבע כי אופן מתן השירותים מקובל בענף במיוחד לעורכי דין בראשית דרכם.

נוסף על כך טען הנתבע כי התובעת התחרתה בו, ניסתה לגזול ממנו לקוחות, ועשתה שימוש ללא רשותו במשאבי המשרד עבור לקוחותיה הפרטיים וחייבה אותו בגין שעות בהן עסקה בפעילות פרטית שלה. הוסיף וטען הנתבע כי התובעת השתמשה ב"תבניות" של מסמכים משפטיים שהיו מוגנות בזכויות יוצרים מבלי לשלם לו על כך ומבלי לקבל את הסכמתו . ככל שיקבע כי הוא חב לתובעת סכום כלשהו, יש לקזז ממנו לפחות 200,000 ₪ בגין עוולותיה של התובעת כלפיו מכח חוק זכויות יוצרים.

נוסף על האמור טען הנתבע כי הוא אינו הנתבע הנכון שכן משנת 2012 משרדו מופעל באמצעות חברה והתביעה לפיצוי בגין הפרת הוראות חוק הגנת הפרטיות אינה בסמכותו העניינית של בית הדין.

השאלות הדרושות הכרעה-

השאלה העיקרית בה עלינו להכריע היא האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק כטענת התובעת או שמא כטענת הנתבע יש לראות בתובעת כנותנת שירותים עצמאית.

ככל שנקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד נכריע בשאלה האם התובעת זכאית לזכויות הכספיות אשר תבעה מהנתבע.

לעניין זה נדון בשאלות הבאות –

האם התמורה אשר שולמה לתובעת כנותנת שירותים הייתה גבוהה מהתמורה אשר הייתה משולמת אילו הוגדרה מלכתחילה כעובדת שכירה בנתבע . במידה והתשובה על כך חיובית, האם יש מקום לקזז את הסכומים שתבעה התובעת מהסכומים שקיבלה כנותנת שירותים עצמאית?

האם התובעת פוטרה או התפטרה?

האם זכאית התובעת לפיצוי בגין הפרת חוק הגנת הפרטיות תשמ"א – 1981 , ובגין הפרת חוזה ועגמת נפש?

האם זכאי הנתבע לקיזוז בגין עוולותיה הנטענות של התובעת כלפיו?

העדים-

מטעם התובעת הגישו תצהירים והעידו - התובעת בעצמה וכן עו"ד --- אשר הועסקה כעורכת דין שכירה במשרדו של הנתבע מחודש 9/12 עד 6/14 והגב' אסתר קלאר אשר הועסקה כמזכירה במשרדו של הנתבע בין השנים 2006-2014.

מטעם הנתבעים הגישו תצהירים והעידו – הנתבע בעצמו וכן עו"ד פלמונית , בתו של הנתבע אשר מועסקת כשכירה במשרדו מסוף שנת 2011.

האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק?

טרם הכרעה בשאלת מעמדה של התובעת כעובדת הנתבע, נקדים ונציין כי לא מצאנו ממש בטענה כי התובעת הועסקה על ידי חברה ולא על ידי הנתבע . טענה זו אין בידינו לקבל משום שאין מחלוקת כי במרבית התקופה (5.5 שנים מתוך כ – 7.5 שנים) התקשר הנתבע בעצמו עם התובעת ומאחר ולא הובאו כל ראיות כי בשנת 2012 חל שינוי כלשהו בזהות המשפטית של הנתבע במסגרת התקשרותו עם התובעת, דין הטענה להידחות.

לטענת התובעת, מיד לאחר קבלתה לעבודה, הודיע לה הנתבע כי הוא אינו נוהג להעסיק את עורכי הדין במשרדו כעובדים שכירים ואם ברצונה לעבוד במשרד, עליה לפתוח עוסק מורשה ולהנפיק חשבוניות מס כנגד תשלום שכרה החודשי.

עוד טענה התובעת כי עבודתה הייתה זהה לחלוטין לעבודתם של עורכי דין שכירים במשרד והיוותה חלק מפעילות הליבה של המשרד. התובעת הייתה נתונה למרותו של הנתבע , קיבלה ממנו הוראות ועשתה שימוש בציוד אשר העמיד הנתבע לרשותה. כמו כן היעדרויותיה מהעבודה היו בתיאום מלא עם הנתבע ועבודתה היוותה לרוב את הכנסתה היחידה או העיקרית וכל מבחני העזר שנקבעו בפסיקה מצביעים על קיומם של יחסי עובד ומעסיק בינה ובין הנתבע.

התובעת טענה כי פנתה מפעם לפעם אל הנתבע וביקשה לעבוד כעובדת שכירה אולם הנתבע סירב ופעם אחת הסכים להעלות את התמורה השעתית ששולמה בשקלים בודדים על מנת להשתיקה. לטענת התובעת, התמורה השעתית אשר שולמה לה ע"י הנתבע הייתה נמוכה בהשוואה לשכרם של עורכי דין אחרים במשק בוותק שלה.

לטענת הנתבע, כבר בראיון העבודה עם התובעת הודיע לה כי הוא אינו זקוק לעובדת שכירה ולא יוכל להתחייב להעסקה קבועה. התובעת העדיפה את היתרונות הגלומים בדרך התקשרות זו על פני עבודה כשכירה במקום אחר.

לטענת הנתבע במהלך תקופת ההתקשרות התנהגה התובעת כעורכת דין עצמאית, נעדרה כרצונה ועל פי נוחותה מבלי לתאם עם הנתבע, בררה את התיקים בהם טיפלה, שלטה על גובה הכנסתה ועבדה בעמדה אשר שימשה גם עורכי דין אחרים ולא הועמדה לרשותה הבלעדית.

עוד טען הנתבע כי התובעת לא הייתה תלויה כלכלית בעסקו וניהלה עסקים עצמאיים הן כעו"ד והן כנותנת שירותים נוספים (דוגמת הכנה ללידה, ליווי בלידה ובאימהות, מכירת בגדים) והכל מבלי לקבל את אישורו. כמו כן, התובעת התנהגה כעצמאית מול הרשויות השונות והציגה עצמה כעצמאית בבתי משפט וכלפי לקוחות הנתבע.

לטענת הנתבע התמורה אשר שולמה לתובעת הייתה גבוהה הן ביחס לעורכי דין עצמאיים והן ביחס לעורכי דין שכירים במשרד והיא כללה גילום של 30% בגין תנאים סוציאליים.

הוסיף וטען הנתבע כי התובעת נהנתה מהעסקתה כעורכת דין עצמאית במשרדו ובכל תקופת מתן השירותים מעולם לא טענה כי ההסדר אינו מקובל עליה.

דיון והכרעה-

לא אחת נקבע בפסיקה כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי, נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שניתן למערכת היחסים. (ראו- דב"ע (ארצי) נד/3-77 רוטברג - תדיראן בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כז' 462 וכן ע"ע 30027/96 צדקא – מד"י, [פורסם בנבו] פד"ע לו' 625). נפסק כי בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי) יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים העובדות המציגים במצטבר תמונה כוללת ושלמה.

המבחן המקובל בפסיקה לסיווג מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הינו המבחן המעורב כאשר המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי.

במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. (ראו- ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פורסם בנבו] פד"ע לז (2002)433).

עת נבחן הפן השלילי, יש לבדוק האם המועסק ביצע את פעילותו בהתקשרות בינו לבין נותן העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו כאשר עצם קיומו של עסק עצמאי אינו מעיד בהכרח על היעדר קיומם של יחסי עובד ומעסיק ואין מניעה כי אדם יהיה עצמאי בעסק משלו ועובד שכיר בעסק של מעסיקו בעת ובעונה אחת. (ראו- ע"ע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור, ממאגר נבו, ניתן ביום 29.12.2002).

לצדו של מבחן ההשתלבות נקבעו בפסיקה מבחני משנה נוספים במסגרת המבחן המעורב ובכללם מבחן הקשר האישי; מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן התלות הכלכלית; מיהו הגורם שסיפק את כלי העבודה בהם נעשה שימוש; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו וכיצד ראו הצדדים את יחסיהם.

לאחר שבחנו את הראיות והעדויות שהובאו בפנינו אנו סבורות כי בנסיבות העניין מתקבלת מסקנה משפטית על פיה בין הצדדים שררו יחסי עובד ומעסיק וזאת כמפורט להלן.

מבחן ההשתלבות - הפן החיובי  

הנתבע הינו משרד עו"ד בבעלותו של הנתבע, אשר במועד סיום עבודתה של התובעת העסיק כארבעה עורכי דין פרט לנתבע, מתוכם שתי עורכות דין הועסקו כשכירות ושתי עורכות דין הועסקו כעצמאיות. משרד זה העניק שירותים משפטיים ללקוחותיו, כך שניתן לראות בו "מפעל" שניתן להשתלב בו.

התובעת בהיותה עורכת דין, סיפקה שירותים משפטיים ללקוחות המשרד במסגרת פעילותו הרגילה והשוטפת בהתאם למטלות שהוטלו עליה על ידי הנתבע.

לטענת התובעת, סוכם בין הצדדים כי התובעת תעבוד בימים א' – ה' בין השעות 9:00 עד 15:00. בעדותו בפנינו טען הנתבע כי: "מתכונת ההעסקה היתה מתי שהיא יכולה לבוא ומתי שאני צריך. כאשר שעות העבודה התפרסו משעה 6.30 – 7.15 לעתים היא הגיעה 11.3 – 12.00, יש כרטיס נוכחות שראיתי שהיא הלכה בשעה 19.00. היא היתה מגיעה והולכת מתי שהיא רוצה. ... לעיתים עבדה שעתיים, או חמש שעות" (עמ' 18 לפר' ש' 1-4).

התובעת הדפיסה כרטיס נוכחות, על בסיסו חושבו שעות מתן שירותי הייעוץ ושולמה התמורה בגינן. בפנינו הוצגו רק 14 דוחות נוכחות לתקופה שבין חודש 1/09 ועד 5/14 מהם עולה כי על פי רוב, התובעת התייצבה במשרד הנתבע ונכחה בו מספר שעות. בנוסף, מהתרשומת הידנית שהוצגה עולה כי התובעת דיווחה לעיתים לנתבע על שעות עבודה מהבית והנתבע שילם לה תמורתן.

מהראיות עולה כי בזמן אמת ראה הנתבע בתובעת כחלק מצוות המשרד. לראיה – כאשר כינס הנתבע ישיבת צוות שעניינה דיון בתפוקת העבודה הנמוכה במשרד והשחתת זמן העבודה, זימן הנתבעת את התובעת לישיבה זו ולא הוציאה מהכלליאת כהן בנוסף, הנתבע העניק לתובעת מתנות חג ולא הוציאה מהכלל בעניין זה (ראה עדותו בעמ' 21 לפר' ש' 19-22).

לאור האמור, אנו סבורים כי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים בנסיבות שלפנינו שכן התובעת בצעה עבודה במסגרת הרגילה והשוטפת של המשרד , השתלבה בעבודה אצל הנתבע ובצעה מטלות אשר הוטלו עליה על ידי הנתבע.

מבחן ההשתלבות – הפן השלילי

בענייננו, בחינת מכלול העובדות מצביעה על כך שלתובעת לא היה עסק חיצוני משלה אשר במסגרתו נתנה היא שירותים משפטיים לנתבע ונפרט.

אין חולק כי התובעת לא החזיקה משרד משל עצמה ולא העסיקה עובדים. על פי הראיות שבפנינו, התשלומים אשר קיבלה התובעת מהנתבע היוו נפח גדול מהיקף סך הכנסותיה.

באשר לטענה כי התובעת עסקה במסגרת המשרד בטיפול בלקוחות פרטיים שלה, מהראיות עולה כי הדברים היו בידיעתו של הנתבע, ובמקרים מסוימים ביוזמתו ובאופן ההולם את האינטרסים שלו. כך למשל הסביר הנתבע בעדותו באשר אחד הלקוחות אשר התובעת טיפלה בהם באופן פרטי: "...הוא לקוח שלי היה, ועשינו עסקת מקרקעין. אמו התקשרה למשרד והחלה לדבר איתי שאסביר לה בדיוק את כל ההליך ומה הולך וכו'. אני הייתי עמוס מאוד, אז בקשתי מהתובעת טובה, בקשה קחי את הטלפון ותסבירי לה בדיוק מה הולך. יצא מכך, שורה תחתונה, היא אמרה לי, שהוא רוצה להיות לקוח של התובעת..." (עמ' 21 לפר' ש' 2-5) ובמקרה אחר – "... לפי כללי האתיקה יכולתי לייצג את הקונים אך בכל זאת רציתי להתרחק מכל זיק של בעיה אתית ולכן אמרתי לה אני לא מייצג בתיק זה, אם את מוכנה לייצג תקחי זאת על עצמך ותנהלי את הדיון" (עמ' 24 לפר' ש' 9-11).

הנה כי כן, אף אם עסקה התובעת בייצוג לקוחות שאינם לקוחותיו של הנתבע, היה זה בידיעתו ובאופן אשר שירת את משרדו. האפשרות שעורך דין שכיר יטפל ברשות מאת מעסיקו, גם בתיקים פרטיים משלו אינה דבר נדיר ואין להסיק מכך כי אותו עו"ד נתן שירות משפטי כעצמאי. (ראו- עב' 2274/99 עו"ד שגיב נ' עו"ד נחליאלי ונחליאלי מנחם – חברת עו"ד [פורסם בנבו], ניתן ביום 30.3.05).

שוכנענו כי התובעת עסקה בעבודה המשפטית שסיפק לה הנתבע עבור לקוחותיו ולא סיפקה לו שירותים משפטיים כלקוח שלה, עובדה המעידה אף היא על כך שהתובעת לא ניהלה עסק עצמאי משלה ביחסיה עם הנתבע. הנתבע העיד בעניין זה: "פעם היא עבדה על חוזה קבלני שלקוח רצה לקנות דירה מקבלן..." (עמ' 22 לפר' ש' 31) וכן – "אמרתי לה תגמרי תיקים שלא גמרת למשל התיק של דוד בן מאיר" (עמ' 28 לפר' ש' 7ׂ ).

נוסף על כך, התובעת הכחישה את טענת הנתבע כי היו לה הכנסות בעיסוקים נוספים החיצוניים לעבודתה כעו"ד. ממילא על פי הפסיקה אין מניעה שאדם יחשב כ"עובד" בעבור מעביד אחד, וכ "עצמאי" בו זמנית. (ראו- עניין בן חמו לעיל וכן בע"ע 300256/98 אורי אייזיק – תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817).

מכלול הנתונים והראיות שבפנינו מוביל למסקנה כי לא התקיים בתובעת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו השירותים המשפטיים שניתנו על ידה לנתבע, לא ניתנו במסגרת עסק עצמאי.

ממבחני העזר הנוספים עולים סממנים אשר אף הם מחזקים את מסקנתנו כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ונפרט.

מבחן הכפיפות והפיקוח –

מהראיות עולה, כי התובעת נדרשה לפעול בהתאם להנחיות הנתבע. הנתבע הודה כי סיפק לתובעת תיקים לביצוע וכי נתן לה הנחיות (סעיף 21 ח' לתצהירו) וכן בעדותו: "אמרתי לה תגמרי תיקים שלא גמרת למשל התיק של --" (עמ' 28 לפר' ש' 7). טענת הנתבע כי הדבר דומה להנחיות שניתנו על ידו לספקי שירותים דוגמת רואה החשבון של המשרד או בעל בית דפוס ממנו מזמין הנתבע שירותים, אינה מקובלת עלינו. משרד הנתבע הינו משרד עורכי דין אשר במסגרתו נתנה התובעת שירותים משפטיים ללקוחות המשרד ואין הדבר דומה לספק שירותים בתחום שאינו בגדר עיסוקו של המשרד.

הן מדוחות הנוכחות והן מן העדויות עלה כי לא בוצע פיקוח הדוק על שעות עבודתה של התובעת והיא הייתה חופשיה לצאת ולבוא כרצונה אולם, איננו מייחסות משקל רב לעובדה זו. מבחינה מהותית התובעת נדרשה להגיע למשרד הנתבע ולבצע עבודה עבור לקוחות המשרד ולקוחות המשרד שביקשו לשוחח עמה התקשרו למשרד.

בנוסף, הגב' פלמונית  אישרה בעדותה כי כאשר התובעת הייתה חולה הייתה מתקשרת ומודיעה למשרד כי לא תתייצב לעבודה (עמ' 30 לפר' ש' 19-20).

מבחן התלות הכלכלית –

כאמור, מהשוואת נתוני הכנסת התובעת כפי שדווחו למס הכנסה , התשלומים שקיבלה התובעת מאת הנתבע היו חלק גדול מהכנסתה אשר יסודה בעבודתה במשרד הנתבע. מהאמור ניתן אפוא להסיק על קיום תלות כלכלית של התובעת בעיסוקה אצל הנתבע.

הגורם שסיפק את כלי העבודה בהם נעשה שימוש –

מהראיות עולה כי עבודתה של התובעת בוצעה באמצעות כלי העבודה שהעמיד הנתבע לרשותה ובכלל זה – שולחן, מחשב, פקס, טלפון, ציוד משרדי וכדומה.

מבחן הקשר האישי –

אין חולק כי עבודתה של התובעת בוצעה על ידה באופן אישי והיא לא העסיקה עובדים נוספים אשר באמצעותם ספקה שירותים משפטיים .

התמשכות וסדירות הקשר –

אין חולק כי הקשר בין הצדדים נמשך כ – 7 שנים ברציפות, במהלכן התובעת יצאה לחופשות לידה וחזרה לעבודה סדירה לאחריהן.

אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי-

התובעת הנפיקה לנתבע חשבוניות מס. כמו כן הוכח כי ברשויות המס הייתה התובעת רשומה כעצמאית. עם זאת עובדה זו אינה שוללת את מעמדה כעובדת הנתבע, היות ואין בעובדה כי אדם נרשם כ"עצמאי" ברשויות מס הכנסה ובמוסד לביטוח לאומי כדי לשלול את מעמדו כ"עובד", שכן "באלה יכול ויהיה כדי לבסס מעמד, אך אין בהם כדי לקובעו או לשוללו". (ראו- דיון 3-137/ מח תמר אדר נ' פרסום מלניק בע"מ, [פורסם בנבו] כ(1) 60).

על יסוד האמור לעיל, מששוכנענו כי התובעת השתלבה בנתבע בתפקיד אשר היווה חלק מליבת העבודה המבוצעת בנתבע, הייתה חלק אינטגרלי ממנו ולא שימשה כגורם חיצוני המעניק שירותים, הגענו לכלל מסקנה כי שררו יחסי עבודה בין הצדדים.

על רקע קביעתנו זו תבחן זכאות התובעת לזכויות הכספיות הנובעות מיחסי הצדדים.

קביעת הזכויות הכספיות-

בנסיבות בהן בהתקשרות בין הצדדים הוגדר המועסק כקבלן עצמאי ובדיעבד הוכר המועסק על ידי בית הדין כעובד, מתעוררת שאלה ביחס לדרך שבה יש לחשב את הזכויות. בית הדין הארצי בפרשת רופא פסק כי השכר אשר ראוי לקבוע על פיו את זכויותיו של המועסק יקבע על פי הראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. נקבע כי הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית. כן נקבע כי ככל שלא יעמוד המעסיק בנטל המוטל עליו להוכחת השכר הראוי בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי". (ראו- ע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ [פורסם בנבו], ניתן ביום 22.12.11).

אשר לשאלה באלו מקרים תתקבל טענת קיזוז של מעסיק, נקבעו בפרשת רופא הכללים הבאים: "הכלל הבסיסי, כפי שנקבע בפסיקה זו הינו כי עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו (בכפוף לתקופות ההתיישנות, נטלי ההוכחה והדין המהותי ביחס לכל אחת מהזכויות) - על סמך השכר החלופי כפי שייקבע על ידי הערכאה הדיונית - וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה "הקבלנית" לבין השכר החלופי כפי שנקבע עבורו".

עם זאת נקבע כי במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק, ניתן יהיה לבצע השבה או קיזוז של סכומים אשר שולמו לו ביתר בשל אופן העסקתו כעצמאי.

בהמשך פסק הדין קובע בית הדין הארצי כי ככלל ניתן יהיה להסיק חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, באותם מקרים בהם ייקבע כי התמורה הקבלנית עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי – ובנוסף לכך כי הבחירה במתכונת ההתקשרות הקבלנית הייתה של המועסק, בין ביוזמתו ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמתית לבחור.

לצורך הכרעה בתביעות התובעת, יש לקבוע את "השכר החלופי" על פי מכלול הראיות, כאשר הנטל להוכחת השכר החלופי מוטל על הנתבע וככל שלא יורם על ידו, ייקבע השכר שקיבלה התובעת בפועל כבסיס לחישוב זכויותיה. לאחר מכן יש לבדוק קיומו או היעדרו של "חוסר תום לב קיצוני" אצל התובעת.

קביעת השכר לצורך חישוב זכויותיה של התובעת-

הנתבע טען, ואף זאת רק בסיכומים מטעמו כי גובה השכר החליפי לפיו יש לחשב את זכויותיה של התובעת הינו 25 ₪ לשעה בתחילת העסקתה במשרד זאת בהשוואה לעורכי הדין השכירים אשר התקבלו לעבודה במשרד הנתבע בחודשים יולי וספטמבר 2014 ואשר משתכרים 30-32 ₪ לשעה ובהשוואה לסקר "קודקס" ממנו עולה לטענת הנתבע כי השכר הממוצע בשנת 2007 עמד על כ-28 ₪ לשעה במשרדים הגדולים.

לטענת הנתבע, שילם לתובעת כ - 30% יותר ממה שהיה משלם לה אילו הייתה שכירה. לטענתו, עם תחילת המשא ומתן עם התובעת ביקשה התובעת לקבל 30 ₪ לשעה בחודש הראשון ולסכום זה הוסיף התובע 30% בגין זכויות סוציאליות ועל כן שולם לתובעת 40 ₪ לשעה + מע"מ בחודש הראשון למתן השירותים וסכום זה עלה מעת לעת במהלך השנים עד לסך 61 ₪ + מע"מ לשעה משנת 2010 (סעיף 21 ז' לתצהירו).

עוד לטענת הנתבע, הוא שילם לעורכי הדין השכירים במשרדו בתחילת העסקתם שכר שעתי בגובה שבין 35-40 ₪ לשעה, דהיינו, התמורה השעתית ששולמה לתובעת הייתה גבוה ב- 50% מהשכר הגבוה ביותר ששולם לעו"ד שכיר.

לטענת הנתבע, בסמוך לחודש ינואר 2010 התובעת ביקשה תוספת לתשלום השעתי מאחר וטענה כי הזכויות הסוציאליות אותן יש לשלם לה עולות על 30%. לטענת הנתבע, התובעת הכינה לבקשתו חישוב פרטני של כל הזכויות הסוציאליות ועל בסיס אותו תחשיב הגיעו הצדדים להסכמה על תשלום תמורה שעתית בסך 61 ₪ החל מאותו מועד , כאשר מעבר לכך שולמה לתובעת תוספת מיוחדת עבור שירותים משפטיים שונים ותוספת עבור שירותיה אחר הצהריים.

לטענת התובעת, מעולם לא התווסף סכום יחסי של 30% המשקף זכויות סוציאליות וכל ההעלאות בגובה התמורה השעתי ששולמה לה במהלך השנים בוצעו לאור תפוקת עבודתה הטובה, הוותק, הניסיון והזמן שהשקיעה במשרד.

לטענת התובעת, אכן פנתה אל התובע מספר שנים לאחר תחילת העסקתה והראתה לו באמצעות תחשיב שערכה את מידת הנזק הנגרם לה לאור העובדה כי לא משולמות לה מלוא זכויותיה הסוציאליות. התובעת ביקשה להעסיקה כשכירה אך הנתבע סירב לכך והסכים להעלות את התמורה השעתית בשקלים בודדים. לטענת התובעת התמורה השעתית בסך 61 ₪ לפני תשלומים לביטוח לאומי ולמס הכנסה הייתה נמוכה משמעותית משכרם של עורכי דין בותק שלה. התובעת הפנתה לסקר "קודקס" בעניין זה.

נציין כי בפנינו לא הוצג כל הסכם בין הצדדים אשר עשוי לשפוך אור על ההסכמות ביניהם באשר לתנאי ההתקשרות ואף לא הוצג כל תחשיב אשר נערך במהלך תקופת ההתקשרות.

נוסף על כך, אנו סבורות כי הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את ששכרה החלופי של התובעת לו הייתה עובדת כשכירה במשרדו. איננו מקבלות את טענת הנתבע כי שכרה החלופי של התובעת עמד על 25 ₪ בתחילת העסקתה מאחר והנתבע לא הציג כל ראיה לכך שעורך דין שכיר במשרדו בותק של התובעת השתכר 25 ₪ לשעה במועד תחילת ההתקשרות בין הצדדים.

אף לא השתכנענו כי התמורה ששולמה לתובעת הייתה גבוהה באופן ניכר מהתמורה אשר הייתה משולמת לה אילו הועסקה כשכירה.

מגרסת הנתבע עצמו עולה כי בין אם מדובר היה בשכר ובין אין מדובר בתמורה שעתית לעורך דין עצמאי, נקבעה התמורה באופן פרטני לגבי כל אחד מעורכי הדין. כך למשל, טען הנתבע כי אף ביחס לעורכת דין עצמאית אחרת שהייתה בעלת השכלה, ותק וניסיון רב מהתובעת, שילם הנתבע תמורה שעתית נמוכה מהתמורה השעתית ששולמה לתובעת (סעיף 25 לתצהיר הנתבע). עוד טען הנתבע כי התמורה השעתית של התובעת עמדה במועד תחילת העסקתה על 40 ₪ + מע"מ, ואולם מתצהירו עולה כי בשנת 2014 הועסקה עורכת דין שכירה המשתכרת 35-40 ₪ לשעה (סעיף 21 ז' לתצהיר). נוסף על כך, את שכרה של בתו המועסקת כעו"ד שכירה במשרד סירב הנתבע לחשוף. טענתו כי "זכותי לתת לבת כל סכום שארצה על מנת לעזור לה" (סעיף 28 לסיכומים) מלמדת על אפשרות סבירה כי ששכרה כעובדת שכירה, היה גבוה משכרם של עורכי הדין השכירים האחרים.

הנתבע ציין כי התמורה ששולמה לתובעת הייתה גבוהה ביחס לתמורה ששולמה לעורכי דין עצמאיים אחרים, אולם מאמרה זו בלבד, לא ניתן להסיק מהו השכר החליפי של התובעת. ניתן היה לעשות שימוש בנתוני שכר של עורכי דין שכירים, בעלי ותק וניסיון דומים לוותק והניסיון של התובעת, אולם נתונים אלה לא הוצגו בפנינו. יובהר כי נתוני השכר של עורכי דין בתחילת דרכם שנקלטו לעבודה בשנת 2014 אינם רלוונטיים לעניינינו.

כמו כן, נתוני עו"ד -- אשר נקלטה לעבודה בנתבע בשנת 2012 כשכירה והשתכרה 40 ₪ לשעה בשנת 2013שעה שעה שהוותק המקצועי שלה נמוך במספר שנים מותק התובעת, אינם בגדר השוואה רלוונטית.

לאור האמור, מאחר והנתבע לא הוכיח את גובה שכרה החלופי של התובעת, אנו קובעות את השכר הקבלני האחרון של התובעת, דהיינו – 61 ₪ לשעה כשכר לפיו יש לחשב את זכויותיה.

אשר לשאלת תום לבה של התובעת–

הנתבע טען כי תביעת התובעת נגועה בחוסר תום לב שכן התובעת ידעה על היותה עצמאית בכל תקופת ההתקשרות והדבר היווה תנאי בסיסי לקבלת השירותים המשפטיים ממנה.

התובעת טענה מנגד כי הנתבע היה חסר תום לב כלפיה שעה שידע נוכח טיב הקשר, כי התובעת הינה למעשה עובדת, אך בכל זאת המשיך להעסיקה כעצמאית תוך שלילת כל זכויותיה הסוציאליות.

לטעמנו, בנסיבות האמורות, הוכח כי במועד תחילת הקשר, אופן ההתקשרות בין הצדדיים נכפה על התובעת באשר הנתבע הציב בפניה אפשרות אחת ויחידה לביצוע ההתקשרות עמו. הנתבע העיד כי: "...ביקשתי שתפתח עוסק מורשה, זה היה התנאי להתחלת ההתקשרות בינינו, העצמאיות שלה"(עמ' 18 לפר' ש' 27). על פי גרסת הנתבע בכתב ההגנה : "התובעת היתה יכולה לסרב לספק לנתבע שיקותים משפטיים בתור עורכת דין עצמאית ולהמשיך הלאה בחיפושיה אחר מקום אחר שבו תוכל להשתלב כשכירה" (סעיף 13 לכתב ההגנה).

מהאמור לעיל עולה אם כן כי האפשרות היחידה אשר עמדה בפני התובעת הייתה לחפש מקום עבודה אחר לפיכך, לא הייתה לה אפשרות בחירה אמתית. על כן תוצאת הדברים היא כי אופן ההתקשרות נכפה על התובעת.

לאור האמור לעיל, אנו סבורות כי לא הוכח חוסר תום לב ובוודאי לא קיצוני מצד התובעת ומכאן בכל מקרה, לא היה מקום לביצוע קיזוז או השבה של התשלומים ששולמו לה, וזאת אף אם היינו קובעות (ולא כך הדבר) כי שכרה הראוי היה נמוך מהתמורה הקבלנית ששולמה לה.

נוסף על כך, התוצאה אליה הגענו תואמת את הגישה ההרתעתית ואת עמדתו של כב' הנשיא פליטמן בעניין ענת עמיר על פיה - "במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחס שביניהם כסות של מזמין - קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עליי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכאויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד". (ראו- ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 21.1.15).

בנסיבות המקרה שלפנינו, מאחר ולא ניתנה לתובעת אפשרות בחירה ולא מצאנו כל הצדקה לאופן העסקתה במסגרת יחסי קבלן – מזמין, ולתועלת מיוחדת אשר צמחה לה מדרך התקשרות זו, יש לטעמנו צידוק ליישום הגישה ההרתעתית.

נסיבות סיום ההתקשרות-

בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה האם התובעת פוטרה על ידי הנתבע או שמא כטענת הנתבעת חדלה מיוזמתה להתייצב במשרד.

לטענת התובעת, בחודש 4/04 כינס הנתבע את עובדי המשרד לשיחה אשר נסובה על אודות ירידה בתפוקת העבודה. לטענת התובעת במהלך שיחה זו סיפר התובע כי מצפייה במצלמות אשר הותקנו לאחרונה במשרד, ללא ידעתן, התברר לו כי חוסר ההספק במשרד נובע מבטלה ובזבוז זמן.

לטענת התובעת, התברר לעובדות המשרד כי הנתבע ביצע פעולות מעקב וניטור במחשבם האישי וכן באמצעות מצלמות נסתרות אשר הוצבו במרחבים פרטיים ברחבי המשרד מבלי ליידע אותן בדבר.

לטענת התובעת, במעמד אותה שיחה הודיע הנתבע כי החל ממועד הישיבה, יחול אסור על עורכי הדין העצמאיות לעשות שימוש במסמכים של המשרד דוגמת כתבי בי-דין ותבניות משפטיות בעיסוקן כעצמאיות.

לטענת התובעת, לאחר שיחה זו ובעקבותיה, פנתה אל הנתבע במכתב, נספח ב' 1 לכתב התביעה, באמצעותו הביעה בפני הנתבע את התרעומת מהישיבה שהתקיימה ובעיקר מהאיסור הגורף לעשות שימוש במסמכי המשרד, לאחר שנים בהם התקיים נוהג זה בהסכמת הצדדים.

לטענת התובעת, ביום 11.5.14 פנה אליה הנתבע וביקש ממנה "לנקות שולחן" ולא להתחיל לטפל בתיקים חדשים. בסופו של אותו יום מסר הנתבע לתובעת את תגובתו בכתב, והותיר אותה המומה נוכח הודעת הפיטורים המצוינת בה. לטענת התובעת, עבודתה הסתיימה לאלתר ממועד זה והיא נדרשה להשיב את מפתחות המשרד.

לטענת הנתבע, לא פיטר את התובעת אלא היא זו שהחליטה מיוזמתה, ללא כל הודעה מוקדמת, להפסיק את ההתקשרות ועד ליום 19.5.14 לא יצרה כל קשר עם המשרד. ביום 19.5.14 פנתה התובעת למזכירת הנתבע בבקשה לשלם את שכרה עבור תחילת החודש וביום 20.5.14 מסרה למזכירה את המכתב, נספח ב' 3 לכתב התביעה ואספה את התשלום.

השאלה אם מדובר בפיטורים או התפטרות נקבעת לפי בדיקה של מיהו הצד הפועל על מנת להביא לניתוק היחסים. (ראו- דב"ע שם/3-116 לשלום סלמה - מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע יב 375; דב"ע לב/3-58  רשות השידור - מאיר אשל, [פורסם בנבו] פד"ע ד 298; דב"ע נא/3-1 מפעלי ים המלח בע"מ - דוד שיינין, [פורסם בנבו] פד"ע כב 271, ע"ע 184/03 עין בר בע"מ נ' דוד יוסף, [פורסם בנבו] פס"ד מיום 8.6.03).

נוסף על כך, קבעה ההלכה הפסוקה כי בעת הכרעה בשאלה, מי מהצדדים רצה להביא לידי סיום היחסים, תיבחן גם שאלת המוטיבציה להביא לניתוק היחסים. (ראו- דב"ע לח/2-2  בית חולים ביקור חולים נ' הגלברג, [פורסם בנבו] פד"ע ט 276).

דהיינו, על בית הדין להסיק על פי המסכת העובדתית המובאת בפניו, לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם.

לאחר בחינת נסיבות המקרה שוכנענו כי במועד מסירת מכתבו של הנתבע לתובעת מיום 8.5.14, מנוי וגמור היה עם הנתבע לסיים את ההתקשרות עם התובעת ונבאר.

הוכח כי לאחר הישיבה שקיים הנתבע עם צוות המשרד ובעקבותיה, פנתה התובעת אל הנתבע במכתב, במסגרתו הביעה בפני הנתבע את מורת רוחה מהדברים אשר נאמרו בישיבה, בפרט בנושא התבניות המשפטיות וביום 8.5.14 השיב הנתבע לתובעת, נספח ב'2 לכתב התביעה.

בחלק הראשון של המכתב התייחס הנתבע לעובדי המשרד באופן כללי וציין בין היתר כך:

"מצפיה במצלמות, שאינן משקרות והינן אובייקטיביות לחלוטין, התברר לי, לתדהמתי, שחוסר ההספק במשרד נובע אך ורק מבטלה וזלזול בעבודה של חלק מכן..."

בחלקו השני של המכתב התייחס הנתבע אל עבודתה ואל התנהלותה של התובעת בין היתר בדברים הבאים:

"1. מזה תקופה ארוכה של מספר שנים, חלה אצלך ירידה דרסטית בתפוקה.

2. הדבר החמיר והלך יותר ויותר. להערכתי, הקדשת למשרד חלק קטן מהזמן שבו שהית בו, ובשאר הזמן עסקת בדברים שאינם קשורים למשרד, בעניינים אישיים ובבטלה... כמו כן, היות ואת באה למשרד והולכת תמיד בהתאם לנוחיותך, ולימים ולשעות המתאימים לך, לא יכולתי לצפות מראש מתי תגיעי, ולפיכך לא העברתי מיד את התיקים שנתקעו אצלך לאחרים, כיוון שחשבתי בכל יום שאולי תגיעי מחר ותסיימי.

....

7. לא סיכמנו שתקבלי "שירותי משרד" בחינם. ההיפך הוא הנכון; סוכם שבגין צילומים ו/או שליחה וקבלה של פקסים פרטיים, תשלמי לפי מספר הדפים ... כמו כן, רשמתי לפני את התחייבותך שלא להשתמש בחומר שלקחת מהמשרד ללא רשותי.

8. לא התחייבתי לשלם לך בגין זמן שאינך מקדישה לצרכי המשרד.

9. קיויתי כי, לאחר חופשת הלידה, המצב ישתנה לטובה. ברם, לצערי, התבדיתי, ועקב התנהלותך, הגיעו מים עד נפש.

10. לפיכך נראה לי שאין טעם להמשיך יותר, וכי אין מנוס מכך שכל אחד מאיתנו ילך לדרכו.

11. לתגובתך אודה. "

מנוסחו של המכתב ובפרט מהביטויים "עקב התנהלותך הגיעו מים עד נפש" וכן "נראה לי שאין טעם להמשיך יותר, וכי אין מנוס מכך שכל אחד מאיתנו ילך לדרכו", עולה כי בליבו של הנתבע התגבשה כוונה לסיים את ההתקשרות עם התובעת וטענתו בסעיף 43 לתצהירו כי ציפה "כי התובעת תביע חרטה ותבטיח לתקן את המעוות ולפצות אותי בגין גניבותיה" אך מחזקת את מסקנתנו זו שכן התובע לא הוכיח ולו בראשית ראיה כי התובעת גנבה ממנו דבר . לפיכך, מאחר והכוונה לסיום ההתקשרות הגיעה מצד הנתבע אשר במכתבו שמט את הבסיס להמשך עבודה משותפת עם התובעת, אנו קובעות כי הנתבע פיטר את התובעת והיא זכאית לפיכך לתשלום פיצויי פיטורים ולתשלום הודעה מוקדמת.

שכרה הקובע של התובעת (ממוצע שכרה בשנה האחרונה לעבודתה) עמד על סך של 3,582 ₪, (החישוב נערך על פי חודשי העבודה המלאים בשנת העבודה האחרונה כפי שמפורט בת/2 לתצהירה של התובעת) כך שבגין תקופת עבודה של 89 חודשים זכאית היא לפיצויי פיטורים בסך 26,567 ₪ ולפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך 3,582 ₪.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין-

התובעת עתרה לפיצוי בסך 20,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין, אשר נעשו לאלתר ומבלי שניתנה לה הזדמנות להשמיע את טענותיה וזאת אף מבלי שנשמעה באזניה, עד למכתבו של הנתבע, כל טרוניה על תפקודה המקצועי.

לטענת הנתבע, מעולם לא הודיע לתובעת על הפסקת ההתקשרות ביניהם אלא הודיע לה כי "מצב דברים זה, בו היא עושקת אותי, הינו בלתי נסבל ולא יוכל להימשך וכי אני ממתין לתגובתה", ראה סעיף 43 לתצהירו. בהמשך הסעיף טען הנתבע כי התובעת החליטה ל"עמוד במריה" ולא להגיב כמתבקש אלא להפסיק את ההתקשרות מיוזמתה.

לאחר בחינת האירועים שהובילו לסיום עבודתה של התובעת אנו סבורות כי הליך סיום ההתקשרות עמה לא עמד בכללים אשר נקבעו בפסיקה. על הנתבע הייתה מוטלת חובה לזמן את התובעת לישיבת שימוע ומתן זכות טיעון כנגד ההאשמות אשר יחס לה , חובה אשר לא קוימה.

הלכה פסוקה היא כי זכות השימוע היא חלק מחובת המעסיק לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בעת פיטורי עובד. על חשיבותה של זכות הטיעון נפסק –

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד... ודוק. זכות השימוע איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות ולשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו"(ראו-ע"ע (ארצי) גוטרמן– המכללה האקדמית עמק יזרעאל, (פורסם בנבו) פד"ע לח 455 (2003).

כאמור, במכתבו מיום 8.5.14 הביע הנתבע כוונה אשר אינה משתמעת לשתי פנים לסיים את ההתקשרות עם התובעת אך הוא לא זימן אותה לשימוע כמתחייב.

לא נעלם מעיננו כי הנתבע סיים את מכתבו במילים "לתגובתך אודה" אולם, לא די בצמד מילים זה כדי לפטור את הנתבע מחובתו הקבועה בדין לזמן את התובעת בכתב לישיבת שימוע ככל שבכוונתו להפסיק עמה את ההתקשרות. איננו מקבלות את טענתו כי היעדר תגובה מצדה של התובעת למכתבו מעיד על התפטרותה, מתוך יוזמה שלה. פרשנות זו של הנתבע מרוקנת מתוכן את הליך השימוע ומטרתו , ופוטרת את הנתבע מחובה כלשהי לאור טענתו כי המתין לתשובת התובעת, כל זאת בניגוד להלכה הפסוקה וההזדמנות הכנה והאמתית אשר נדרש המעסיק לתן לעובד בטרם תתגבש ההחלטה על פיטוריו.

לאור האמור לעיל, משלא קוים לתובעת שימוע, בהתחשב בתקופת ההתקשרות בין הצדדים אנו סבורות כי מוצדק לפסוק לתובעת פיצוי בשיעור של 6 חודשי השתכרות. משהתובעת העמידה תביעתה ברכיב זה על 20,000 ₪ אנו פוסקים לה סכום זה כפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ובהיעדר שימוע.

פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה (תגמולים)-

לאחר קביעתנו כי יש להכיר בתובעת כעובדת שכירה בנתבע, הרי שהתובעת זכאית הייתה להפרשות פנסיוניות בהתאם לשיעורים ולמועדים הקבועים בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני במשק.

התובעת הציגה תחשיב מטעמה (סעיף 43 לכתב התביעה) אשר התבסס על מלוא הכנסתה מהנתבע בין השנים 2008 -2014 וכן בגין תשלומים בגין כלל התקופות בהן שהתה בחופשת לידה. הנתבע לא הציג תחשיב נגדי אך טען כי חישוב התובעת כולל מע"מ וכן תקופות חל"ת בהן אין לחייבו בתשלום הזכויות.

מעיון בתחשיב התובעת עולה כי התובעת אכן כלל מע"מ בתחשיביה. לפיכך לאחר הפחתת מע"מ זכאית התובעת לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לתגמולים כמפורט להלן:

בגין שנת 2008 – 295 ₪ (35,517 ₪ X 0.833%)

בגין שנת 2009 – 1,126 ₪ (67,858 ₪ X 1.66%)

בגין שנת 2010 - 1,398 ₪ (55,937 ₪ X 2.5%)

בגין שנת 2011 – 1,616 ₪ (48,545 ₪ X 3.33%)

בגין שנת 2012 - 2,537 ₪ (61,000 ₪ X 4.16%)

בגין שנת 2013 – 1,640 ₪ (32,801 ₪ X 5%)

בגין שנת 2014 - 540 ₪ (9,003 ₪ X 6%)

בהתאם לתקנות עבודת נשים (מועדים וכללים לתשלומים לקופת גמל), תשס"ח-2008 (להלן: "תקנות עבודת נשים") התובעת זכאית לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות בתקופה שבעדה זכאית הייתה לדמי לידה. על פי האמור בסעיף 14 לתצהירה של התובעת, התובעת יצאה לחופשות לידה בחודשים הבאים: 08/07, 11/10 ו – 8/13. חובת ההפרשה הפנסיונית חלה על שתי חופשות הלידה האחרונות. מאחר ואילו היה מדובר בעובדת שכירה, היה שכרה של התובעת מחושב על בסיס שעתי, על הנתבע היה לבצע את ההפרשות על בסיס שכר העבודה הממוצע של שכר העובדת או העובד בששת החודשים שבהם עבדה התובעת טרם חופשת הלידה וזאת בגין 14 שבועות בגינם זכאית הייתה התובעת לדמי לידה מאת המוסד לביטוח לאומי. על כן חב הנתבע בסכומים הבאים:

בגין חופשת הלידה בשנת 2010 זכאית התובעת לפיצוי בסך 406 ₪ בשל אי ביצוע הפרשות לתגמולים (שכר חודשי ממוצע בסך 5,025 ₪ ושכר בסך 16,247 ₪ בגין 14 שבועות).

התובעת תבעה בגין חופשת לידה זו 323 ₪ על כן נפסוק לה סכום זה.

בגין חופשת לידתה בשנת 2013 זכאית התובעת לפיצוי בסך 648 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות לתגמולים (שכר חודשי ממוצע בסך 4,013 ₪ ושכר בסך 12,977 ₪ בגין 14 שבועות).

לסיכום - התובעת זכאית לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה (תגמולים) בסך 10,123 ₪.

דמי הבראה-

102.התובעת טענה כי היא זכאית לדמי הבראה בסך של 395 ₪ בגין 14 יום בסך כולל של 5,292 ₪ (סעיף 47 לכתב התביעה). לטענת הנתבע, זכותה של התובעת לדמי הבראה גולמה בשכר טרחתה. בסיכומים מטעמו הוסיף הנתבע וטען כי יש לחשב את זכותה של התובעת לפי 30.6% משרה וכי יש להתחשב בחופשות הלידה.

על פי צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש 1998, מובאת תקופת חופשת הלידה בקביעת תקופת הזכאות לדמי הבראה. בהתאם לצו ההרחבה, ישולמו דמי ההבראה בהתאם לחלקיות המשרה.

103.אשר להיקף משרתה של התובעת - על פי גרסת התובעת, בסמוך לפיטוריה עבדה בעיקר בימים א' – ה' בין השעות 9:00 ל – 13:30. גרסה זו של התובעת אינה מתיישבת עם חשבוניות המס שהנפיקה לנתבע. על פי סכומי חשבוניות המס (המופיעים בת/2 לתצהירה), ממוצע שעות עבודתה בשנה האחרונה עמד על כ – 59 שעות המהוות כ – 32% משרה. היקף משרתה של התובעת לצורך חישוב זכויותיה הינו לפיכך כ – 32%.

104.מספר ימי ההבראה להם זכאית התובעת ביחס לתקופת עבודתה הוא 14 . לפיכך, אנו קובעים כי התובעת זכאית לתשלום דמי הבראה בהתחשב בהיקף משרתה בסך 1,693 ₪ (14 ימים x 378 ₪*32% משרה ).

פדיון חופשה שנתית-

105. התובעת טענה כי היא זכאית ל – 42 ימי חופשה מהנתבע וכי שוויו של יום חופשה הינו 378₪.

הנתבע טען מנגד כי זכאותה של התובעת לחופשה גולמה בשכר טרחתה ובמסגרת הסיכומים טען כי יש לחשב את זכאותה של התובעת על פי 30.6% משרה ולהתחשב בחופשות הלידה.

106.סעיף 10 לחוק חושה שנתית, התשי"א – 1951 קובע כי על המעסיק לשלם לעובד דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיליאת כהן לגבי עובד ששכרו משולם לפי שעת עבודה נקבע בסעיף 10 (ב) לחוק חופשה שנתית כך:

"(ב)השכר הרגיל לענין סעיף זה הוא –

(1)..

(2)לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד."

107.בהתאם לאופן החישוב הקבוע בחוק חופשה שנתית, שכר עבודתה ברבעון המלא ביותר בשנת העבודה האחרונה עמד על 12,320 ₪ ועל כן שוויו של יום חופשה הינו 137 ₪. לאור האמור התובעת זכאית לפדיון חופשה שנתית בסך 5,754 ₪ (137 ₪ X 42 יום).

דמי חגים-

108.לטענת התובעת היא זכאית לדמי חגים מכח צו ההרחבה הכללי במשק (צו ההרחבה - הסכם מסגרת מחודש יולי 2000) בהתאם לתחשיב שצורף לכתב התביעה ותוקן בהתאם להערת בית הדין בסיכומים כך שהופחתו מהחישוב ימי החג בהם שהתה התובעת בחופשות לידה.

לטענת הנתבע חלק מימי החגים חלו בימי שישי ושבת, והתובעת דורשת תשלום בגין ימי חג שלא הייתה בעבודה בימים שלפני או אחרי החג.

109.על פי צו ההרחבה – הסכם מסגרת, "עובד שעתי לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת".

110.לגבי עובד שהשלים שלושה חודשי עבודה במקום העבודה, יש לבחון לגבי כל חג וחג, האם העובד נעדר מעבודתו "סמוך ליום החג", קרי ב"יום לפני החג ויום אחרי החג". בנסיבות בהן מוכח שהעובד עבד באופן סדיר בהתאם לסידור עבודה שנקבע על ידי המעסיק, חזקה כי הוא זכאי לדמי חגים והנטל להוכיח כי הוא נעדר מעבודתו בימים הסמוכים לימי החג שלא בהסכמת המעסיק מוטל על המעסיק (ראו- ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וק – שלג לבן (1980) בע"מ [פורסם בנבו], ניתן ביום 28.5.07).

111.מדוחות הנוכחות החלקיים שצורפו עולה כי התובעת עבדה באופן סדיר במשרד הנתבע. אנו סבורות כי בנסיבות מקרה זה, הנטל על התובע להוכיח כי התובעת לא עבדה ביום שלפני וביום שאחרי החג והנתבע לא הרים נטל זה.

מבדיקת התחשיב שהציגה התובעת עולה כי התובעת כללה בחישוב ימי חג אשר חלו בימי שישי ושבת ולפיכך הופחתו ימים אלה מהתחשיב. לאור האמור, זכאית התובעת לתשלום בסך 10,156 ₪ בגין דמי חגים בהתאם להיקף משרתה בסך 5,778 ₪ ( 37 ימי חג X 61 ₪ X 8 X 32%).

דמי נסיעות-

112.התובעת תבעה דמי נסיעות בהתאם לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה. במסגרת כתב ההגנה הכחיש הנתבע את זכאותה של התובעת לדמי נסיעות באופן כללי בלבד. במסגרת הסיכומים הוסיף הנתבע כי דמי הנסיעות נתבעו לחודשים וימים בהם התובעת לא עבדה כלליאת כהן

113.לאחר שמיעת העדויות ועיון בראיות, אנו סבורים כי הצדק עם הנתבע באשר לעובדה כי דמי הנסיעות נתבעו גם בגין חודשים בהם לא עבדה התובעת כלליאת כהן זאת ועוד. התובעת לא הוכיחה כי נזקקה לתחבורה כדי להגיע למקום העבודה ואת גובה הסכום הנתבע בסך 235 ₪ לחודש ולפיכך, התביעה ברכיב זה נדחית.

הגנת הפרטיות- 

114.לטענת התובעת, בחודש האחרון לעבודתה נדהמה לגלות כי הנתבע חדר לפרטיותה באמצעות ביצוע פעולות מעקב וניטור במחשבה האישי וכן באמצעות מצלמות נסתרות אשר הוצבו במרחבים פרטיים ברחבי המשרד מבלי ליידע אותה בדבר. לטענת התובעת, החדירה לפרטיותה מהווה בנסיבות העניין עוולה לפי חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") וכן הפרת חוזה העבודה עמה המקים עילה לתביעת פיצויים כקבוע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970.

115.הנתבע טען כי טענות התובעות לרבות הסעד הנתבע, אינם בסמכותו העניינית של בית הדין. כמו כן, הנתבע הכחיש את הטענות.

116.סעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות קובע כי: "פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליה בכפוף להוראות חוק זה".

117.סעיף 24 (א) תשכ"ט – 1969 קובע כי תובענות שעילתן בפקודת הנזיקין אינן מצויות בגדר סמכותו של בית הדין לעבודה וזאת למעט החריגים שנקבעו בסעיף. מאחר ועוולת הפגיעה בפרטיות אינה מנויה בין החריגים, הרי שהיא אינה בגדר סמכותו העניינית של בית הדין.

118.נפסק כי לבית הדין סמכות לדון ולהכריע לכל היותר בשאלה האם הופרו הוראות חוק הגנת הפרטיות, ככל ששאלה זו תהיה דרושה לבירור העניין ואולם אין בכך כדי להקנות סמכות לבית הדין לפסוק סעד בגין עוולה נזיקית של פגיעה בפרטיות. (ראו- החלטת סגנית הנשיאה, כבוד השופטת יהלום, בס"ע (ת"א) 18054-01-11 מלכה טאפירו – מועצה אזורית עמק לוד, [פורסם בנבו], ניתן ביום 13.02.2015).

119.בענייננו, סעיף 69 לכתב התביעה מתבסס על חוק הגנת הפרטיות ובהיעדר סמכות עניינית לבית הדין, דינו סילוק על הסף אף מבלי לדון בו לגופו של עניין.

120.טענת התובעת כי החדירה לפרטיותה מהווה הפרת חוזה העבודה עמה ומקימה לה עילת פיצויים על פי חוק החוזים, נטענה על ידי התובעת בעלמא ולא הוכחה כלל וכלל על כן, נדחית אף היא.

121.אף לא מצאנו מקום בנסיבות העניין לפסוק לזכות התובעת פיצוי נוסף בגין עגמת נפש, הנפסק במקרים חריגים וקיצוניים אשר לא התרשמנו כי התקיימו בנסיבות מקרה זה.

טענות קיזוז-

122.התובע טען כי התובעת התחרתה בו, גזלה ממנו לקוחות, עשתה שימוש ללא רשותו במשאבי המשרד עבור לקוחותיה הפרטיים וחייבה אותו בגין שעות בהן עסקה בפעילות פרטית שלה באופן ש- 80% מזמנה הוקדש לעבודות פרטיות . עוד נטען כי התובעת השתמשה ב"תבניות" של מסמכים משפטיים שהיו מוגנות בזכויות יוצרים ללא הסכמתו. הנתבע לא הציג ראיות ולא הוכיח אף אחת מטענותיו אלה לפיכך, דין טענותיו להידחות. לעניין זה נציין כי אין ברשימות התיקיות הפרטיות שהוצגה והמסמכים שנמצאו במחשב המשרד כדי להוכיח כי התובעת לא עבדה כ- 80% מזמן שהותה במשרד.

123.נוסף על כך, אנו דוחים את הטענה אשר הועלתה בסיכומי הנתבע לגבי קיזוז סכומים על פי ה"שיטה החישובית" הן מאחר והטענה נטענה כהרחבת חזית אסורה בשלב בסיכומים והן בשל קביעתנו לעיל כי אין מקום לבצע קיזוז והשבה מהתמורה ששולמה לתובעת.

סוף דבר-

124.הנתבע ישלם לתובעת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:

בגין פיצויי פיטורים סך של 26,567 ₪;

בגין אי מתן הודעה מוקדמת סך של 3,582 ₪;

בגין פיצוי בגין פיטורים שלא כדין סך של 20,000 ₪;

בגין אי הפרשה לפנסיה (תגמולים) סך של 10,123 ₪ ;

בגין דמי הבראה סך של 1,693 ₪;

בגין חופשה שנתית סך של 5,754 ₪;

בגין דמי חגים סך של 5,778 ₪.

הסכומים הנזכרים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועליאת כהן

125.כמו כן יישא הנתבע בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ בצירוף מע"מ אשר ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין , אחרת יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מהיום ועד התשלום המלא בפועליאת כהן

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים , תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין

ניתן היום, י"א אב תשע"ו, (15 אוגוסט 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.