סע"ש 21353-02-16 ווסוולד נ' דהן

1.עניינו של פסק דין בתביעה שהגיש מר פטריק ווסוולד (להלן: "התובע") נגד מעסיקו לשעבר, מר גל דהן (להלן: "הנתבע"). בתביעה מושא פסק הדין, תבע התובע זכויות המגיעות לו לטענתו, כעובד בגין תקופת עבודה שתחילתה ביום 1.2.2009 וסיומה ביום 6.6.2015. בתביעתו ביקש התובע לחייב את הנתבע לשלם לו את הסכום בסך של 226,383 ₪ הנתבע בעילות התביעה השונות.

2.את פסק הדין נפתח בהצגת הרקע העובדתי לטענות בתביעה, משם נפנה להצגת טענות הצדדים ובסיומו של שלב זה, ניגש לפרק הדיון וההכרעה.

הרקע העובדתי:

3.התובע הינו יליד מאי 1940, עולה ממדינות חבר העמים.

4.בתקופה הרלוונטית לתביעה מושא פסק דין זה – פברואר 2009 ועד יוני 2015 כולל – הפעיל הנתבע פאב בטיילת בחוף אשדוד.

5.בין התובע לנתבע התקיימו יחסי עובד מעסיק מיום 1.2.2009 ועד ליום ; שבמסגרתם הועסק התובע כשומר לילה בפאב שבבעלות הנתבע. במהלך התקופה האמורה לא עבד התובע בפועל תקופה של כשישה חודשים בין מאי 2011 ועד לנובמבר/דצמבר 2011.

6.יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בעקבות אירוע מיום 6.6.2015 שלאחריו הוגש כתב אישום נגד הנתבע, המייחס לו עבירות של תקיפת זקן הגורמת לחבלה חמורה, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ואיומים.

7.ביולי 2016 הודה הנתבע בעובדות כתב האישום המתוקן כדלקמן:

"בתאריך 6.6.2015 בסמוך לשעה 06:00 על רקע סירובו של המתלונן (התובע, הוספה שלי – ט.מ) לבקשת הנאשם (הנתבע, הוספה שלי-ט.מ) לשתות עימו אלכוהול במסעדה, תקף הנאשם את המתלונן שלא כדין וללא הסכמתו, בכך שהחל להכותו באמצעות ידיו בכל חלקי גופו, לבעוט בו, וכן הסיר את נעליו ותקף את המתלונן באמצעות הנעליים, הלם בו באגרופים בפניו ובצווארו. בהמשך נס המתלונן מהמסעדה תוך שהנאשם בעקבותיו, כאשר הנאשם אחז בגופו של המתלונן והאחרון נפל לרצפה".

על בסיס הודאת הנתבע הורשע האחרון בהליך הפלילי ובגזר דין שניתן בינואר 2017 הוטלו עליו שישה חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות; שישה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא לעבור עבירה בה הורשע או כל עבירה אלימות מסוג פשע; פיצוי לתובע בסך של 40,000 ₪; וצו מבחן למשך 12 חודשים מיום מתן גזר הדין במהלכם ימשיך הנתבע לקחת חלק בהליך טיפול במרכז לנפגעי אלכוהול באשדוד.

8.על רקע האירוע המתואר בסעיף לעיל הסתיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. בפברואר 2016 הוגשה התביעה מושא פסק דין זה.

התביעה:

9.על פי כתב התביעה, יחסי עובד מעסיק בין הצדדים התקיימו ברציפות מיום 1.2.2009 ועד ליום 6.6.2015. במסגרת כתב התביעה טען התובע כי - "יש לראות בנסיבות הפסקת עבודתו (של התובע, הוספה שלי-ט.מ) משום פיטורים בפועל כשמועד הפיטורים הוא מועד האירוע, קרי 6.6.2015".

10.על רקע טענה זו – הטענה לפיה יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בפיטורי התובע באירוע מיום 6.6.2015 – תבע התובע פיצויי פיטורים בסך 10,562 ₪, תמורת דמי הודעה מוקדמת בסכום של 1,950 ₪ ופיצויים בשל פיטורים לא חוקיים, העדר שימוע ועוגמת נפש בסכום של 75,000 ₪.

11.על פי כתב התביעה שילם הנתבע לתובע שכר הנמוך משכר המינימום המתחייב מהוראות חוק שכר מינימום תשי"ז-1987 (להלן: "חוק שכר מינימום") כדלקמן:

א.לגרסת התובע במסגרת עבודתו כשומר הוצב על ידי הנתבע למשמרת לילה מהשעה 1:00 ועד השעה 09:00 בבוקר.

ב.התובע הוסיף כי לאורך התקופה מושא התביעה שילם לו הנתבע שכר במזומן בסך של 100 ₪ למשמרת.

ג.לטענת התובע הסדר השכר האמור – תשלום של 100 ₪ למשמרת, נמוך משכר המינימום לו הוא זכאי מכוח החוק – באופן המזכה את התובע בהפרשי שכר מכוח חוק שכר מינימום.

12.בהתאם ביקש התובע לחייב את הנתבע בהפרשי שכר, בשל אי תשלום שכר מינימום בסכום כולל של 78,118 ₪ בצירוף פיצויי הלנת שכרם.

13.בכתב התביעה טען התובע כי עם תום תקופת הקשר הוא זכאי לדמי פדיון חופשה עבור מכסת ימי החופשה שצבר בשלוש השנים האחרונות לעבודתו, בסכום של 6,800 ₪ אותם תבע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6.6.2015.

14.כן נטען בכתב התביעה, כי לאורך תקופת הקשר לא שילם הנתבע לתובע דמי הבראה. על רקע זה ביקש התובע לחייב את הנתבע בדמי הבראה לשנתיים האחרונות להעסקתו שעל רקע חלקיות המשרה עומדים על סכום של 1,693 ₪.

15.בכתב התביעה צוין עוד, כי בתקופה שבה נעדר התובע, תקופה של שישה חודשים ממאי 2011 ועד לחודש נובמבר 2011, היה התובע זכאי לדמי מחלה; ואלה לא שולמו.

בהקשר זה נטען בכתב התביעה כי נכון לחודש מאי 2011 היה התובע זכאי לניצול של 37.5 ימי מחלה בתשלום בהתאם להוראות חוק דמי מחלה תשל"ו-1976 (להלן: "חוק דמי מחלה"). על רקע זה ביקש התובע לחייב את הנתבע בתשלום דמי מחלה בסך של 5,523 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית "מיום היווצרות העילה כדין ועד התשלום המלא בפועל".

16.בסעיפים 27-30 לכתב התביעה טען התובע כי בהתאם להוראות צו ההרחבה שעניינן הסדרת הזכות לביטוח פנסיוני מקיף במשק, היה על הנתבע להפקיד לזכות התובע דמי גמולים בשיעורים הקבועים בצו ההרחבה, ביחס לתקופה שמחודש פברואר 2009 ועד יוני 2015 בסכום כולל של 7,354 ₪, שאותם לא הפקיד.

בנסיבות אלה ביקש התובע לחייב את הנתבע בפיצוי בגובה הפרשת המעסיק לפנסיה בסכום האמור – 7,354 ₪.

17.כמפורט בכתב התביעה, עם תחילת הקשר ולאורך תקופת הקשר לא מסר הנתבע לתובע הודעה לעובד, כמתחייב מחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) תשס"ו-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד") ולא הנפיק ומסר לו תלושי שכר כמתחייב מהוראות חוק הגנת השכר תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר").

18.על רקע זה ביקש התובע לחייב את הנתבע בפיצוי בשל אי מסירת הודעה על תנאי העסקה בסך של 10,000 ₪ ולפיצוי בשל אי מסירת תלושי שכר בסכום של 25,000 ₪.

19.טענתו האחרונה של התובע היא לפיצוי בשל שלילת הזכאות לדמי פגיעה. בהקשר זה טען התובע, כי לאורך תקופת הקשר לא דיווח הנתבע על העסקתו של התובע למוסד לביטוח לאומי ולא שילם עבורו דמי גמולים. בנסיבות הללו טוען התובע כי נשללה זכותו לתשלום דמי פגיעה; ומכאן שיש לחייב את הנתבע לשלם לתובע פיצוי בגין אובדן הזכות לדמי פגיעה בסכום של 4,387 ₪.

טענות הנתבע:

20.מטעמי יעילות, אין בדעתנו לפרט את כל טענות הנתבע בכתב ההגנה; ולפיכך בשלב זה של הצגת טענות הצדדים די לנו להתמקד בעיקרי גרסתו שנביא להלן.

21.לטענת הנתבע הועסק התובע בשתי תקופות העסקה נפרדות, באופן שתביעת התובע לפיצויי פיטורים ולזכויות נלוות קמה ביחס לתקופה שמיום 1.1.2011.

22.הנתבע הכחיש את פרטי האירוע בהם הודה בכתב האישום המתוקן והוסיף כי יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו ביוזמת התובע, באופן שאיננו מקנה לו את הזכות לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצויים בשל פיטורים שלא כדין/העדר שימוע/עוגמת נפש. בנוסף הכחיש הנתבע את הסכומים שנתבעו בעילות אלה.

23.לטענת הנתבע דין התביעה להפרשי שכר בשל אי תשלום שכר מינימום להידחות משהועסק התובע במשמרות של חמש שעות בלבד ובאופן שהתשלום ששולם לתובע עומד בדרישות החוק. כן הכחיש הנתבע את הסכום הנתבע כהפרשי שכר.

24.הנתבע הכחיש את זכאות התובע לדמי פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי מחלה ופיצוי בגין אי הפקדת כספים לקרן פנסיה ואת הסכומים שנתבעו ברכיבים אלה.

25.לטענת הנתבע ביקש התובע שלא להנפיק בעבורו תלושי שכר וטען כי תנאי העסקתו של התובע היו ברורים לאחרון. בנסיבות אלה סבור הנתבע כי אין התובע זכאי לפיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר ואי מתן הודעה על תנאי ההעסקה.

הנתבע הכחיש את זכותו של התובע לפיצוי בגין "שלילת הזכות לדמי פגיעה". לעניין זה טען הנתבע, כי: "התובע לא הוכיח זכאותו לדמי פגיעה וספק רב אם היה יכול להוכיח זכאותו לדמי פגיעה, הואיל ולתובע משולמת קצבת זקנה החל מהגיעו לגיל פרישה".

דיון והכרעה:

26.את פרק הדיון והכרעה נקיים בשני שלבים.

בשלב הראשון נבחן את זכותו של התובע לסעדים הכספים המבוקשים ברכיבי התביעה השונים - פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצוי על פיטורים שלא כדין/בהיעדר שימוע/עוגמת נפש; רכיבי התביעה שעניינם זכויות נלוות אותן תבע התובע – דמי פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי מחלה ופיצוי בשל אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה; ובשאלת זכותו של התובע לפיצוי בשל אי מתן טופס הודעה לעובד והנפקת ומסירת תלושי שכר, ופיצוי בגין הפגיעה בזכות לדמי פגיעה.

השלב השני של הדיון יתמקד בכימות הסעד הכספי לו זכאי התובע ברכיבי תביעה להם הוא זכאי.

חלק ראשון: שאלת זכותו של התובע לסעדים הנתבעים ברכיבי התביעה השונים -

הזכות לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצוי על פיטורים שלא כדין/היעדר שימוע/עוגמת נפש:

27.שאלת זכותו של התובע לפיצויי פיטורים מחייב התייחסות לשתי סוגיות:

האחת, סוגיית הרציפות בעבודה;

השנייה, סוגיית נסיבות הפיטורים.

במסגרת הסוגיה הראשונה יש לבחון את טענת התובע לעניין העסקה ברציפות מפברואר 2009 ועד ליום האירוע, 6.6.2015. נזכיר לעניין זה כי לטענת הנתבע יחסי עובד מעסיק נותקו לתקופה של כשישה חודשים, ממאי 2011 ועד לינואר 2012. כך שזכאותו של התובע לפיצויי פיטורים אם בכלל, קמה ביחס לתקופה שמינואר 2012 ואילך.

כאמור לעיל, יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בעקבות האירוע מיום 6.6.2015. לפיכך, במסגרת הסוגיה השנייה יש לבחון את השאלה האם יש לראות בתובע כמי שהתפטר בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים או לחילופין כעובד שפוטר בלא הודעה מוקדמת באופן שמקים לתובע זכות לפיצויי פיטורים.

בסוגיות אלה נדון בסדר הצגתן לעיל.

שאלת הרציפות בעבודה:

28.מהמסמכים הרפואיים שהציג התובע עולה כי ביום 14.5.2011 נחבל התובע בקרסול ימין. מאותם מסמכים עולה עוד, כי בעקבות אותו אירוע חבלתי נצרך התובע לטיפול רפואי והיה מוגבל בהליכה. כך לדוגמא, ברישום הרפואי מיום 10.7.2011 נמצא שהתובע זקוק לפיזיותרפיה להפעלת קרסול ושיפור כוח; ההנחיה הרפואית שניתנה באותו מועד הייתה: "ללא דריכה עוד 3 שבועות". הרישום הרפואי מיום 22.11.2011 מגלה כי נכון לאותו היום לא היה התובע מוגבל באופן שאיננו מאפשר את המשך העסקתו. כך ברישום מיום 22.11.2011 מתואר מצבו של התובע באופן הבא: "תנועות קרסול מוגבלות מעט, אך לא כואבות".

29.אין מחלוקת כי בעקבות הפגיעה בקרסול נעדר התובע מעבודתו וכך גם אין מחלוקת כי התובע חזר לעבודה לאחר כשישה חודשים - ובהקשר זה נפנה לעדות הנתבע שלפיו: "עד 12/10 (צריך להיות 12/11 לאור הרישום הרפואי, הוספה שלי-ט.מ) כולל, התובע לא עבד". ממהלך הדברים עולה כי התובע בחר לחזור לעבוד מיד לאחר שתמה המניעה הרפואית לעבודתו כשומר. אשר על כן, משהרישום הרפואי מלמד כי מסוף נובמבר 2011 היה התובע כשיר לעבודה ומשהצדדים שניהם טוענים כי תקופת הנתק היא של כשישה חודשים – מקובלת עלינו גרסת התובע לפיה חזר לעבוד בשירות הנתבע בתחילת דצמבר 2011.

30.משחזר התובע לעבוד לאחר תקופת ההחלמה, הוא חזר לעבוד באותם תנאי שכר (עובדה שעליה אין מחלוקת) ובאותה מסגרת, כשומר בשעות הלילה. אין לפנינו טענה ולפיה בעקבות הפסקת התייצבותו של התובע לעבודה במאי 2011, ערך הנתבע לתובע גמר חשבון ושילם לתובע את זכויותיו כעובד אשר סיים את העסקתו בשירותו.

31.בנסיבות הללו – בהן התובע חזר לעבודה בתום תקופת היעדרות בשל סיבה רפואית, עם תום המניעה הרפואית לחזרתו לעבודה, באותם תנאי העסקה בהם הועסק טרם ההפסקה ולאותו תפקיד שמילא ערב הפגיעה מבלי שהתקיים כל הליך של "גמר חשבון" – מתחייבת המסקנה כי תקופת הנתק ממאי 2011 ועד סוף נובמבר 2011, היא תקופת נתק שאין עימה פגיעה ברציפות העסקה. בהקשר זה נפנה לסעיף 2 לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") ולפיו:

"לעניין סעיף 1 יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה מחמת –

1) ...

...

7) תאונה או מחלה".

בהתאם, מקובלת עלינו טענת התובע לפיה יש לראות בתקופת העבודה תקופת עבודה רציפה, שתחילתה בפברואר 2009 וסיומה ביום 6.6.2015.

פיטורים/התפטרות:

32.כפי שאמרנו, יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בעקבות האירוע מיום 6.6.2015. על פי כתב האישום המתוקן בו הודה הנתבע והורשע – באירוע מיום 6.6.2015 - "תקף הנאשם (הנתבע, הוספה שלי- ט.מ) את המתלונן (התובע, הוספה שלי-ט.מ) שלא כדין וללא הסכמתו בכך שהחל להכותו באמצעות ידיו בכל חלקי גופו, לבעוט בו וכן הסיר את נעליו ותקף את המתלונן באמצעות הנעליים, הלם בו באגרופים בפניו ובצווארו. בהמשך נס המתלונן מהמסעדה תוך שהנאשם בעקבותיו, כאשר הנאשם אחז בגופו של המתלונן והאחרון נפל לרצפה".

33.הודאתו והרשעתו של הנאשם בהליך הפלילי, הם ראיה לכאורה לאמור בעובדות כתב האישום שבו הודה והורשע הנתבע, בהתאם לאמור בסעיף 42א' לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971 ועל פי סעיף 42 לאותו החוק "בדיון בתביעה אזרחית... יראו את הממצאים ואת המסקנות שנקבעו במשפט הפלילי כאילו נקבעו במשפט אזרחי".

34.מכאן שבניגוד לגרסה הנטענת בכתב ההגנה, יש לאמץ את התיאור בהליך הפלילי שבו הורשע הנתבע על פי הודאתו, המתייחס לאירוע מיום 6.6.2011 – כתיאור המבטא את האירוע כהווייתו.

35.מעדות התובע בפנינו עולה כי בעקבות האירוע ניתק התובע כל קשר עם הנתבע. בהקשר זה נשאל התובע והשיב:

"ש. אחרי אותו לילה של המקרה יצרת קשר עם בעל הבית?

ת. זה כשהוא נותן מכות? אני הגעתי לעבודה והוא היה שם והוא היה בגילופין והוא התחיל להציע לי גם לשתות, היה לו עוד בקבוק, אני אמרתי לו שאני תוך כדי עבודה לא שותה, אני לא שותה בעבודה, אז הוא התחיל להרביץ לי (הדגשה שלי-ט.מ)"

על רקע זה מתעוררת השאלה האם יש לראות באירוע מיום , כמפורט בעובדות כתב האישום המתוקן, כמעשה פיטורים. לטעמנו, את התשובה לשאלה זו יש לתת לאור הפסיקה הקובעת כי "היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד מעסיק הקיימים בין השניים לידי גמר".

36.האירוע מיום 6.6.2015 הוא אירוע פלילי, תקיפה בנסיבות מחמירות שהתרחש בזמן שהנתבע בגילופין. האירוע המדובר הינו עוולה נזיקית כאמור בסעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. עם זאת, אירוע זה איננו אירוע שבמסגרת יחסי עובד מעסיק, שאינם סובלים תקיפה מצד המעסיק את העובד ולהיפך; ובנקודה זו נפנה לרע"א 2407/14, מורן רחום נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ (ניתן ביום 14.10.2015), ושם נפסק כי: "ככלל... יש לומר שעילתו של הסכסוך היא בפקודת הנזיקין, כאשר התביעה מושתתת על אחת העוולות המנויות בפקודה זו".

מכאן שעל אף חומרתו של האירוע ושאט הנפש שמעורר המעשה בו הורשע הנתבע, האירוע לכשעצמו איננו במסגרת יחסי עובד מעסיק והוא לכשעצמו איננו מבטא כוונה להביא את יחסי העבודה שבין הצדדים לידי סיום; ומכאן שאיננו אקט של פיטורים.

37.לדידנו, הדברים פשוטים וברורים ובנסיבות שבהן תוקף המעסיק את העובד, אין לבקש מהעובד להמשיך בקשרי יחסי עובד מעסיק ביניהם. בהתאם, יחסי עובד מעסיק שנותקו על רקע מעשה התקיפה, נופלים בגדר הוראת סעיף 11א' להוראות חוק פיצויי פיטורים לפיו יש לראות בהתפטרות של עובד בנסיבות שבהן אין לדרוש ממנו להמשיך ולעבוד בשירות מעסיקו כפיטורים. הפועל היוצא הוא כי התובע שבחר שלא להמשיך ביחסי עובד מעסיק בעקבות האירוע המתואר, זכאי לפיצויי פיטורים מכוח חוק פיצויי פיטורים על רקע נסיבות סיום הקשר שבין הצדדים.

38.בטרם נסיים את הדיון בסוגיה זו נעיר כי במקום שאין מחלוקת בין הצדדים על הנסיבות שהביאו לסיום יחסי עובד מעסיק והמחלוקת היא של פרשנות בסיווג הנסיבות כפיטורים או כהתפטרות - רשאי בית הדין לקבוע כי יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בפועל בעקבות התפטרות התובע באופן המקנה לתובע את הזכות לפיצויי פיטורים על אף שטען התובע לפיטורים.

39.משמעות הקביעה לפיה יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בהתפטרות התובע בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים, היא שדינן של תביעות התובע לדמי הודעה מוקדמת ופיצויים על פיטורים שלא כדין/ללא שימוע/עוגמת נפש – אשר כולן מושתתות על הטענה לפיה התובע פוטר – להידחות. נזכיר בהקשר זה כי לתובע נפסק פיצוי במסגרת ההליך הפלילי בעקבות מעשה התקיפה בסכום של 40,000 ₪ וכן עומדת לתובע הזכות לפיצוי במסגרת פקודת הנזיקין, על התקיפה השפלה בזקן חסר ישע.

התביעה להפרשי שכר:

40.על פי כתב התביעה, לא שילם הנתבע לתובע שכר מינימום כמתחייב מהוראות חוק שכר מינימום. נזכיר כי הנתבע חולק על טענה זו של התובע ולטעמו, השכר ששולם לתובע (1,500 ₪ לחודש) עומד בהוראות החוק בהתחשב בהיקף ובמסגרת ההעסקה. מחלוקת זו בין הצדדים בשאלת זכותו של התובע להפרשי שכר מינימום, היא בעיקרה מחלוקת עובדתית המתייחסת לתנאי העסקתו של התובע ולמסגרת העסקתו. לבירור מחלוקת עובדתית זו נפנה להלן.

41.לטענת התובע הוא הועסק בשירות הנתבע כשומר, בין השעות 01:00 ל-09:00 בשכר של 100 ₪ למשמרת. בעדותו בפנינו אישר הנתבע את גרסת התובע לפיה הועסק האחרון בשכר של 100 ₪ למשמרת. בהקשר זה נשאל הנתבע והשיב:

"ש.אני אומרת לך ששילמת לתובע 100 ₪ למשמרת. מה אתה אומר על זה?

ת.אני אומר שזה לא מדויק, אבל בעיקרון כן. השכר על שעות העבודה היה מה שציינת, התשלום (הדגשה שלי-ט.מ)".

42.אין מחלוקת כי לא נערך כל רישום ומעקב אחר שעות עבודתו של התובע; ובהתאם לגרסת הנתבע עצמו, היה על התובע למלא את תפקידו כשומר ממועד סיום הפעילות בפאב ועד להגעתו של העובד הראשון בבוקר שלמחרת.

לעניין זה נשאל הנתבע והשיב:

"ש.כאמור יש הרבה אנשים שעבדו במסעדה בשעה שהתובע הגיע לעבודה והיו יכולים לספר לנו על השעה שהתובע הגיע?

ת.לא. הטבח היה הולך בזמן, נשאר עוזר טבח והמלצרים היו יוצאים והיה נשאר בדר"כ בן אדם אחד עד שהשומר בא והם היו מתחלפים, הוא לא היה משאיר את המקום לבד".

ובהמשך עדותו:

"ש.אתה אומר שהמשמרת של התובע הייתה מסתיימת בשעה 08:00 או 09:00?

ת.כן.

ש.כשהוא היה הולך היה מגיע עובד אחר?

ת.כן".

43.בהעדר רישום נוכחות ומשלא הביא הנתבע ראיות שחזקה שהן בשליטתו על מועד סגירת הפאב והגעת העובד הראשון בבוקר שלמחרת, יש לקבל את גרסת התובע לפיה תחום המשמרת הוא כדבריו – מהשעה 01:00 עד השעה 09:00. לכך יש להוסיף כי גם אם בפועל היו מקרים בהם המשמרת התחילה בשעה מאוחרת יותר (בשל סגירת הפאב לאחר השעה 01:00) והסתיימה בשעה מוקדמת יותר (בשל הגעתו של העובד בבוקר למחרת לפני השעה 09:00) – עדיין זכאי התובע לשכר עבודה על כל שעות המשמרת, שכן התובע עמד לרשות העבודה לאורך כל המשמרת, באופן שזכאותו לשכר איננה נפגעת ככל שהתבקש לאחר בהגעה או להקדים ביציאה.

44.נכון לחודש פברואר 2009 שכר המינימום לשעה עמד על סכום של 20.7 ₪ לשעה. מכאן שלמשמרת בת 8 שעות – מהשעה 01:00 ועד השעה 09:00 - היה התובע זכאי לשכר כדלקמן:

כמי שעבד שעתיים שבתוך תחום השעות שבין 22:00 ובין 06:00 – עבודת התובע מוגדרת כ"עבודת לילה". בהתאם לסעיף 2 לחוק שעות עבודה ומנוחה, יום העבודה בעבודת לילה הוא בן 7 שעות.

לפיכך היה התובע זכאי לשכר בגין כל משמרת שעבד בפברואר 2009, לשכר מינימום יומי על שבע השעות הראשונות לעבודתו ולשכר בתעריף של שעה נוספת, על השעה השמינית.

בהתאם היה על הנתבע לשלם לתובע שכר על כל משמרת בסכום של 191 ₪.

מששולם לתובע שכר על משמרת בסך של 100 ₪, המסקנה היוצאת היא כי לתובע שולם שכר הנמוך משכר מינימום; ומכאן שזכאי התובע להפרשי שכר מינימום אשר יכומתו בפרק הבא.

הזכויות הנלוות:

45.במסגרת תביעתו ביקש התובע תשלום בגין זכויות נלוות כדלקמן: דמי פדיון חופשה, דמי מחלה, דמי הבראה ופיצוי בגין אי ביצוע הפקדות כספים לקרן פנסיה. פרק זה של פסק הדין יתמקד בשאלת זכותו של התובע לזכויות נלוות המפורטות לעיל.

46.דמי פדיון חופשה – אין מחלוקת לעניין זכותו של התובע לדמי פדיון חופשה וטענות הנתבע לעניין זה, הן לעניין הסכום הנתבע בעילה זו.

47.דמי מחלה – התביעה לדמי מחלה מתייחסת לתקופת ההיעדרות של התובע ממקום העבודה, מחודש מאי 2011 ועד דצמבר 2011. לעניין זה טענות הנתבע הן בשני מישורים: במישור הראשון, עצם הזכות לדמי מחלה. בהקשר זה טען הנתבע כי אין התובע זכאי לדמי מחלה משלא הציג תעודת מחלה כדין ולא ביקש תשלום דמי מחלה. המישור השני, הוא במישור כימות הזכות משטוען הנתבע כי התובע זכאי לדמי מחלה בהיקף של לא יותר מ-22.5 ימים במצטבר.

48.אשר לטענות במישור הראשון:

נקצר ונאמר כי בסיכום האשפוז מיום 17.5.2011 ניתנו הנחיות בשחרור כדלקמן:

"משככי כאבים לפי הצורך.

...

חופשת מחלה בת 45 יום".

יוצא מכאן כי יש בפנינו תעודת מחלה המאשרת לתובע תקופת מחלה של 45 יום, בעקבות הפגיעה בקרסול בחודש מאי 2011.

49.הטענות לעניין כימות הזכות לדמי מחלה, ילובנו בפרק הבא של פסק הדין שעניינו כימות הזכויות הכספיות.

50.דמי הבראה – טענות הנתבע לעניין זה הן לעניין גובה הסכום ואליהן נתייחס בפרק הבא.

51.פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה –אין מחלוקת כי לא בוצעו עבור התובע הפקדות לקרן פנסיה ולטענת התובע אין התובע זכאי לפיצוי ברכיב זה, משהועסק בידי הנתבע לאחר שעבר את גיל הפרישה.

גם כאן אין בדעתנו להאריך. די לומר כי ההסכם הקיבוצי המנהיג ביטוח פנסיוני מקיף במשק וצו ההרחבה שהוצא בעקבותיו, אינו מחריג מעסיק מלהפקיד כספים לקרן פנסיה לעובד אשר עבר את גיל הפרישה. בהקשר זה נקבע בסעיף קטן 6 לסעיף 4א להסכם הקיבוצי הנ"ל כי מעסיק פטור מחובת ביטוח פנסיוני ל"מי שפרש מעבודתו בגיל פרישת חובה ומקבל קצבה: 'קצבה' בסעיף זה – למעט קצבאות וגמלאות מהמוסד לביטוח לאומי (הדגשה שלי-ט.מ.). בהיעדר טענה לפיה נהנה התובע מקצבה שאיננה גמלה מהמוסד לביטוח לאומי - חייב הנתבע מכוח הוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה שהוצא בעקבותיו, להפקיד כספים לזכות התובע בקרן פנסיה. משכספים כאמור לא הופקדו, זכאי התובע לפיצוי בגובה הפקדות המעסיק לטובת הביטוח הפנסיוני.

הזכות לפיצוי בשל אי הודעה לעובד, אי מסירת תלושי שכר ולפיצוי בגין הפגיעה הנטענת בזכות התובע לדמי פגיעה:

52.חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) תשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד"); מחייב מעסיק למסור לעובד לא יאוחר מ-30 יום מתחילת עבודתו, הודעה בכתב ובה פירוט תנאי ההעסקה של העובד.

חוק הגנת השכר תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") מחייב מעסיק להנפיק ולמסור "לכל עובד, בכתב, תלוש שכר".

אין בחוקים הנ"ל הוראות המחריגות מעסיק מלמסור לעובד הודעה בכתב ובה פירוט תנאי העסקתו ותלוש שכר ואין המעסיק רשאי להתנער מחובה זו בטענה כי העובד ביקש שלא להנפיק בעבורו תלוש שכר.

סעיף 5 לחוק הודעה לעובד וסעיף 26(א) לחוק הגנת השכר בהתאמה, מקנים לבית הדין סמכות לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק באותם מקרים בהם לא מסר המעסיק הודעה לעובד ולא הנפיק ומסר תלושי שכר.

53.בענייננו אין מחלוקת על העובדה לפיה לא מסר הנתבע לתובע הודעה על תנאי ההעסקה כנדרש מהוראות חוק הודעה לעובד. אין גם מחלוקת על העובדה לפיה הנתבע לא הנפיק ולא מסר לתובע תלושי שכר כמתחייב מהוראות חוק הגנת השכר.

54.משחייב הנתבע במתן הודעה לעובד וזו לא ניתנה; ומשחייב הוא במסירת תלושי שכר לעובד, התובע ואלה לא נמסרו - לא יכולה להיות מחלוקת בשאלת זכותו של התובע לפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד ואי הנפקת תלושי שכר וטענותיו של הנתבע בהקשר זה – מודעות התובע לתנאי העסקתו ובקשת התובע שלא להנפיק עבורו תלושי שכר הן טענות במישור גובה הפיצוי, להבדיל מעצם הזכות לפיצוי.

55.זכויות שיש לתובע, ככל שישנן, חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה-1995, על התובע לממש מול המוסד לביטוח לאומי במסגרת הקבועה בחוק האמור. יש להדגיש לעניין זה, כי זכויותיו של התובע כעובד מול המוסד לביטוח לאומי, אינן נפגעות בשל אי תשלום דמי גמולים עבורו בידי המעסיק. בנסיבות הללו אין בסיס לתביעת התובע לפיצוי בשל הפגיעה כביכול בזכותו לתשלום דמי פגיעה מאת המוסד לביטוח לאומי.

חלק שני, כימות הזכויות –

56.משזכאי התובע לפיצויי פיטורים, על הנתבע לשלם לתובע פיצויי פיטורים כדלקמן:

התובע זכאי לפיצויי פיטורים בגין תקופת ההעסקה כוללת שמפברואר 2009 ועד יוני 2015, שבמהלכה חל נתק של שבעה חודשים, ממאי 2011 כולל ועד לנובמבר 2011 כולל. לפיכך זכאי התובע לפיצויי פיטורים לתקופה כוללת של 69 חודשים.

במהלך התקופה האמורה חל שינוי בהיקף העסקתו של התובע, משעל פי העדויות שלפנינו הועסק התובע בהיקף של שלוש משמרות בשבוע - עד לתאונה בחודש מאי 2011; ובהיקף של שתי משמרות בשבוע החל מחודש דצמבר 2011 ועד לסיום הקשר.

במועד סיום הקשר עמד שכר המינימום ליום על סך של 186 ₪.

בהתאם זכאי התובע לפיצויי פיטורים בהתחשב בהיקף ההעסקה שהשתנה לאורך התקופה, כדלקמן:

על תקופה של 27 חודשים (מפברואר 2009 ועד למאי 2011) בהם הועסק התובע בשלוש משמרות בשבוע ועל בסיס שכר מינימום נכון למועד סיום הקשר בין הצדדים (יוני 2015), זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך של 5,650 ₪.

על תקופה של 42 חודשים (מדצמבר 2011 ועד ליוני 2015) בהם הועסק התובע בשתי משמרות בשבוע ועל בסיס שכר המינימום נכון למועד סיום הקשר (יוני 2015), זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך של 5,859 ₪. סה"כ זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסכום של 11,509 ₪.

משתבע התובע בסכום של 10,562 ₪, הרינו פוסקים לו את סכום התביעה. לפיצויי הפיטורים שנפסקו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.7.2015.

57.כמצוין לעיל, הועסק התובע בשכר שהוא נמוך משכר המינימום. כמפורט בטבלה שלהלן, שנערכה בהתאם לעקרונות שיפורטו להלן; זכאי התובע להפרשי שכר מינימום בסכום כולל של 67,396 ₪. לסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה, דהיינו מחודש מרץ 2012.

העקרונות לפיהם נערכה הטבלה הם כדלקמן:

א.לגבי התקופה שמפברואר עד אפריל 2011, נערכה הטבלה בהתאם לעיקרון לפיו הועסק התובע שלוש משמרות בשבוע. סה"כ 12 משמרות בחודש.

ב.לגבי התקופה שמדצמבר 2011 ועד לתום תוקפת העבודה, חודש מאי 2015, נערכה הטבלה על פי בסיס של שתי משמרות בשבוע. סה"כ 8 משמרות בחודש.

ג.השכר לו זכאי התובע בגין כל משמרת, הוא בגובה שכר המינימום ליום, המבוסס על 8 שעות יום עבודה ושעה נוספת לפי ערך שעה של 1.25% משכר המינימום השעתי. שכר המינימום השעתי, הוא שכר המינימום השעתי נכון לחודש הרלוונטי.

ד.הטבלה מצורפת כנספח א' לפסק הדין.

58.אין מחלוקת כי התובע לא יצא לחופשה בשכר במהלך תקופת הקשר. בנסיבות הללו זכאי התובע לדמי פדיון חופשה בעקבות ניתוקם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, בהתאם לעקרונות ולחישוב המפורט להלן:

א.בהתאם לחוק חופשה שנתית, שנת עבודה כהגדרתה בחוק, היא השנה המתחילה ב-1 לינואר בכל שנה קלנדרית.

ב.על פי החוק והפסיקה, עם סיום יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, זכאי העובד, התובע בענייננו, לדמי פדיון חופשה על מכסת ימי החופשה שצבר בשנת העבודה השוטפת ושלוש השנים שקדמו לה.

ג.לפיכך, במקרה שלפנינו זכאי התובע לדמי פדיון חופשה על מכסת ימי החופשה שצבר בשנים המתחילות בינואר 2012, ינואר 2013 וינואר 2014. משהחל התובע לעבוד בשירות הנתבע בפברואר 2009, השנה המתחילה בינואר 2012 הינה השנה הרביעית להעסקתו של התובע, השנה המתחילה בינואר 2013 הינה השנה החמישית והשנה המתחילה בינואר 2014 הינה השנה השישית. בהתאם לסעיף 3 לחוק חופשה שנתית, צבר התובע בשנים אלה מכסת ימי חופשה של – 50 ימי חופשה.

ד.בשנה האחרונה לעבודת התובע אצל הנתבע, היא השנה השביעית להעסקתו כאמור בחוק חופשה שנתית, הועסק התובע בחלק מהשנה כחמישה חודשים עד ליום האירוע. בהתאם צבר התובע זכות לחופשה על העסקתו בשנה זו של ארבעה ימים.

ה.יוצא מכאן כי התובע זכאי לפדיון מכסת חופשה של 54 ימים.

ו.התובע זכאי לדמי פדיון חופשה בסכום השווה לדמי חופשה כאילו ניצל את מלוא מכסת ימי החופשה שעמדה לזכותו במועד סיומם של יחסי עובד מעסיק. דמי פדיון החופשה להם זכאי התובע, הם כאמור בסעיף 10 לחוק חופשה שנתית – בסכום השווה לשכרו הרגיל אילו יצא לחופשה של 54 ימים.

ז.התובע הועסק על בסיס שכר למשמרת; ומכאן שבהגדרת חוק חופשה שנתית, הוא נופל בהגדרת "עובד בשכר". לעובד שכזה, קובע החוק כי על המעסיק לשלם דמי חופשה "בגובה שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה". בענייננו השכר היומי הממוצע עומד על 54 ₪ ליום; ובהתאם זכאי התובע לדמי פדיון חופשה בסך של 2,916 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.7.2015.

59.כמצוין לעיל, נפגע התובע בקרסול ימין בתחילת מאי 2011, ובעקבות אותה פגיעה ניתנה לתובע תעודת מחלה המתייחסת לתקופה של 45 ימים. כאמור בענייננו, ביקש התובע תשלום דמי מחלה המתייחס להיעדרותו עובר לתאונה מיום 14.5.2011, שבפועל לא שולם לו ועל כך אין מחלוקת. לפיכך זכאי התובע לדמי מחלה כדלקמן:

א.על פי סעיף 4 לחוק דמי מחלה, תקופת הזכאות המקסימלית לתשלום דמי מחלה "לא תעלה על תקופה מצטברת של יום וחצי לכל חודש עבודה מלא שהעובד עבד אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה".

ב.משהחל התובע לעבוד בשירות הנתבע בחודש פברואר 2009 ונפגע בתחילת מאי 2011, צבר התובע זכות לתקופת מחלה מקסימלית של 41 יום (27 חודשים X 1.5 ימים לכל חודש), לכל היותר.

ג.בהתאם לסעיף 5 לחוק דמי מחלה "דמי המחלה יהיו בגובה שכר העבודה שהיה העובד זכאי לקבל בתקופת זכאותו לדמי מחלה, אילו המשיך בעבודתו".

ד.נכון למועד התאונה הועסק התובע בהיקף של שלוש משמרות בשבוע. לפיכך בתקופה של 41 יום היה זכאי לשכר שהיה משולם לו על 17 משמרות (על פי החישוב הבא: ב-35 הימים הראשונים להיעדרות שהם 5 שבועות, שבכל שבוע היה עובד 3 משמרות, סה"כ 15 משמרות ושתי משמרות נוספות שהיה מבצע ביתרת הימים – 6 ימים). לפיכך, על בסיס שכר המינימום ליום, נכון לתקופת המחלה – חודש מאי 2011 – בסך של 155.61 ₪, היה התובע זכאי במהלך תקופה זו לשכר בסכום של 2,645 ₪ (17 מספר המשמרות/ימי עבודה X 155.61 ₪ התשלום למשמרת/יום עבודה). בהתאם זכאי התובע לדמי מחלה בסכום של 2,645 ₪.

ה.לאור האמור לעיל הרינו פוסקים לתובע דמי מחלה בסכום של 2,645 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.6.2011.

60.בשנתיים האחרונות להעסקתו עבד התובע בהיקף של שתי משמרות לשבוע, שהם שווי ערך ל-16 שעות שבועיות, דהיינו, 72 שעות חודשיות שהם 39% משרה בהתבסס על היקף משרה מלאה של 186 שעות חודשיות. לפיכך היה התובע זכאי עבור השנתיים האחרונות להעסקתו לדמי הבראה על בסיס מכסה של שבעה ימי הבראה למשרה מלאה, בגין כל אחת בשנים אלה, בתעריף של 374 ₪ ליום הבראה, בסכום של 2,042 ₪ (14 ימי הבראה X 374 ₪ תעריף יום הבראה X 39%).

משתבע התובע דמי הבראה על סך של 1,693 ₪, הרינו פוסקים לו את סכום התביעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.7.2015.

61.כמצוין לעיל, היה על הנתבע להפקיד לזכות התובע כספים לקרן פנסיה, אשר בפועל אין מחלוקת כי לא הופקד. לפיכך, זכאי התובע לפיצוי בגובה הפקדות המעסיק לקרן הפנסיה כדלקמן:

א.בהתאם לצו ההרחבה שעניינו הנהגת פנסיה מקיפה לטובת כלל העובדים במשק, היה על הנתבע להפריש לטובת התובע דמי גמולים כדלקמן:

לתקופה שמפברואר 2009 ועד לחודש דצמבר 2009 כולל – 1.66% מהשכר.

לתקופה שמינואר 2010 ועד לחודש דצמבר 2010 כולל – 2.5% מהשכר.

לתקופה שמינואר 2011 ועד לחודש דצמבר 2011 כולל – 3.33% מהשכר.

לתקופה שמינואר 2012 ועד לחודש דצמבר 2012 כולל – 4.16% מהשכר.

לתקופה שמינואר 2013 ועד לחודש דצמבר 2013 כולל – 5% מהשכר.

לתקופה שמינואר 2014 ועד בכלל - 6% מהשכר.

ב.על בסיס שכר המינימום והיקף העסקתו של התובע, היה התובע זכאי לשכר מינימום כדלקמן:

עבור שנת 2009 – סכום כולל של 25,275 ₪

עבור שנת 2010 – סכום כולל של 27,572 ₪

עבור שנת 2011 – סכום כולל של 10,844 ₪

עבור שנת 2012 – סכום כולל של 19,811 ₪

עבור שנת 2013 – סכום כולל של 20,531 ₪

החל מינואר 2014 ועד מאי 2015 כולל – סכום של 29,364 ₪.

ג.בהתאם היה על הנתבע להפקיד סכומים לטובת רכישת זכויות פנסיה לתובע כדלקמן:

עבור שנת 2009 – 420 ₪;

עבור שנת 2010 – 689 ₪;

עבור שנת 2011 – 362 ₪;

עבור שנת 2012 - 824 ₪;

עבור שנת 2013 –1,027 ₪;

החל מינואר 2014 ועד מאי 2015 כולל – 1,762 ₪.

ד.יוצא מכאן כי היה על הנתבע להפקיד לזכות התובע סכום של 5,084 ₪. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה דהיינו, מחודש מרץ 2012.

62.אין בדעתנו להאריך על החשיבות במתן הודעה לעובד על פרטי ההעסקה, המשמעות והחובה בהנפקת תלושי שכר. לטעמנו, המציאות שהתגלתה בפנינו בתביעה זו, היא של העסקה פוגענית המאופיינת באי מתן זכויות לתובע המגיעות לו כחוק – שכר מינימום; זכויות נלוות כגון הזכות לחופשה, הבראה ודמי מחלה. להבנתנו, העסקה שכזו יכלה להתרחש על פני תקופה ארוכה שבה התקיימה בפועל, מפברואר 2009 ועד יוני 2015, בין היתר בשל העובדה שהתובע לא עודכן ביחס לזכויותיו ולא הוצא לתובע תלוש שכר המבטא את השכר והזכויות להן הוא זכאי. באופן שהן התובע והן הנתבע יכלו לעמוד לאורך תקופת ההעסקה על העסקתו של התובע בניגוד להוראות הדין.

בנסיבות הללו הרינו פוסקים לתובע פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 10,000 ₪ ופיצוי בשל אי מסירת תלושי שכר בסכום של 25,000 ₪, כמבוקש בכתב התביעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין.

סוף דבר:

63.לאור האמור לעיל, על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

פיצויי פיטורים 10,562 ₪;

הפרשי שכר מינימום67,396 ₪;

דמי פדיון חופשה2,916 ₪;

דמי מחלה2,645 ₪;

קצובת הבראה1,693 ₪;

פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה5,084 ₪;

פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד10,000 ₪;

פיצוי בשל אי מסירת תלושי שכר25,000 ₪.

לסכומים האמורים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, כאמור בגוף פסק הדין.

64.משהתקבלה התביעה ישלם הנתבע שכר טרחת התובע בסך של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.

65.הערעור על פסק הדין הוא בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.

ניתן היום, י"ט כסלו תשע"ט, 27 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.

נספח א' – טבלת חישובי שכר: