השופט י' עמית:
1. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא ע' חבש והשופטים י' שפירא ור' יעקובי) מיום 17.11.08, במסגרתו קיבל בית המשפט המחוזי את ערעורו של המשיב על פסק דינו של המפקח על רישום המקרקעין בירושלים וקבע כי המשיב רשאי להרחיב את דירתו בהתאם לתוכנית המתאר המאושרת.
עיקרי העובדות וההליכים עד כה
2. המשיב הינו בעל זכויות בדירה ברחוב נגבה 14/ יד מרדכי 9 בירושלים, הידועה כגוש 3007 חלקה 116 תת חלקה 1 (להלן: הדירה). הדירה מצויה בקומת המרתף של הבית, שהינו בית משותף, שטחה 43.89 מ"ר ולה צמודה קרקע (חצר) בשטח של 164 מ"ר. המשיב רכש את דירתו בשנת 2005 מידי דן ורוני עמיר (להלן: עמיר).
3. הבניין במתכונתו המקורית כלל שתי דירות נוספות בקומה הראשונה מעל דירת המשיב. בשלהי שנות ה-80, במסגרת עסקה משולבת ותוך קבלת הסכמת כל הדיירים דאז, נבנתה תוספת לבניין בדמות שתי קומות נוספות. במסגרת בנייה זו, הורחבה אחת הדירות אשר בקומה הראשונה (דירתה של הגברת ורשבסקי ז"ל, להלן: ורשבסקי) והפכה לדירה דו-קומתית אשר משתרעת על מחצית מהקומה הראשונה ומחצית מהקומה השנייה. המחצית השנייה של הקומה השנייה עם הקומה השלישית שנבנתה, הפכה לדירתם של הוריהם המנוחים של המבקשים. דירת המשיב, אשר הייתה אז בבעלותו של מר עזרא לוי (שלימים נמכרה לעמיר שמכרה למשיב) נשארה ללא שינוי, וכך גם דירתם של משפחת נר גאון (להלן: נר גאון) אשר בקומה הראשונה, סמוך לדירת ורשבסקי.
3. סופו של דבר, הבניין לאחר ההרחבה כולל ארבע דירות על פי הפירוט להלן:
- דירת המשיב - תת חלקה 1, המצויה בקומת המרתף, שטחה 43.89 מ"ר וחלקה היחסי ברכוש המשותף 21/81.
- דירת נר גאון - תת חלקה 2, המצויה בקומה הראשונה, שטחה 54.05 מ"ר וחלקה היחסי ברכוש המשותף הוא 13/81.
- דירת ורשבסקי - תת חלקה 3, המצויה בקומה הראשונה והשנייה, שטחה 113.75 מ"ר וחלקה ברכוש המשותף 19/81.
- דירת המבקשים (אשר ירשו את הדירה מהוריהם המנוחים) - תת חלקה 4 (להלן גם: דירת פל), המצויה בקומה השנייה והשלישית, שטחה 155.20 מ"ר וחלקה היחסי ברכוש המשותף הוא 28/81.
הבית נרשם כבית משותף ולו תקנון מוסכם מיום 20.2.95.
4. על דירת המשיב חלה תוכנית מתאר מקומית-נקודתית אשר אושרה כדין במוסדות התכנון והינה בתוקף מיום 18.3.04, עוד בטרם רכש המשיב את דירתו מעמיר. בהתאם לתוכנית זו, דירת המשיב בלבד ניתנת להרחבה בשטח הצמוד לדירתו תוך ניצול זכויות הבניה אשר ניתנו לדירה זו.
משרכש המשיב את הדירה מעמיר, הגיש בקשה לקבלת היתר בניה על פי תוכנית המתאר שאושרה. הבקשה להיתר כללה הרחבה בשטח של 43.22 מ"ר בקומת המרתף (קומת הדירה הנוכחית) ושטח נוסף של 27.47 מ"ר מתחת למפלס הדירה הנוכחית, וכן הקלה בתנאי תוכנית המתאר, שעיקרה בניית מדרגות פנימיות בשטח של 6 מ"ר, במקום המדרגות החיצוניות שאושרו בתוכנית.
5. המשיב פנה לדיירי הבניין כדי לקבל הסכמתם להרחבה ולהקלה וקיבל את הסכמתם של ורשבסקי ונר גאון, אך המבקשים סירבו. באת כוחם של המבקשים, שהינה השוכרת והמחזיקה בפועל של הדירה, ולטענת המשיב הרוח החיה מאחורי כל ההליכים, הגישה התנגדות לוועדת המשנה לתכנון ובניה, אך זו נדחתה. גם ערר שהוגש לועדת הערר המחוזית נדחה וביום 22.10.07 ניתן למשיב היתר הבניה המבוקש.
6. המבקשים הגישו תובענה למפקח על רישום המקרקעין בבקשה לצו מניעה אשר יאסור על המשיב לבצע את עבודות הבניה, וזאת בהתבסס על מספר טעמים:
ראשית, טענו המבקשים כי על פי ההסכמים שנחתמו בין הוריהם המנוחים לבין עזרא לוי (הבעלים המקורי של דירת המשיב) ונר גאון, רכשו הוריהם את זכויות הבניה של לוי בשיעור 25% ואת זכויות הבניה של נר גאון בשיעור של 43%. לפיכך, כל זכויות הבניה המגיעות לדירת המשיב נרכשו על ידי הוריהם המנוחים מהבעלים המקורי, ומשמעות הדבר היא כי למשיב אין זכויות בניה.
שנית, המבקשים טענו כי חלקה היחסי של דירתם ברכוש המשותף גדולה משליש (28/81) ולכן, על פי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין או החוק), המשיב אינו יכול להרחיב את דירתו שכן אין הסכמה של שני שליש מבעלי הרכוש המשותף בבניין.
מנגד, טען המשיב כי לפי סעיף 71ב(ג) לחוק, המבקשים אינם זכאים להתנגד להרחבת דירתו, שכן הוריהם המנוחים הרחיבו בשעתו את דירתם ולפיכך הם מושתקים כעת מלהביע התנגדות להרחבה של דייר אחר. בנוסף, משהוחלט בשעתו על הוצאת השטח הצמוד לדירתו מהרכוש המשותף, חלה בענייננו הוראת סעיף 71ב(א) משנתקבלה הסכמת שלושה מבעלי הדירות המחזיקים כשני שליש מהרכוש המשותף.
7. כב' המפקח על בתים משותפים דחה את טענת המבקשים בדבר רכישת כל זכויות הבנייה, לרבות הזכויות העתידיות, על ידי הוריהם המנוחים של המבקשים. נקבע, כי משלא נרשמו ההסכמים בתקנון המוסכם של הבית המשותף בעת רישומו בפנקס הבתים המשותפים, אין בהם כדי לחייב צדדים שלישיים אשר רכשו זכויות בהסתמך על הרישומים הקיימים (נזכיר כי הבעלים המקורי לוי מכר לעמיר שמכרו למשיב).