ניתן לקבוע קיומו של הקדש בפועל באופן אינצידנטלי לתביעה העיקרית

השופט ס' ג'ובראן:

העובדות הצריכות לעניין

1.        ביום 28.8.1997 נחתם חוזה בין תומר שמעון כמוס (להלן: המשיב), תושב צפת, לבין אשל ארמוני (להלן: ארמוני), נינו של הרב ענתבי, במסגרתו רכש המשיב מארמוני את זכויותיו בחלקה 83 גוש 13056 מאדמות צפת (להלן: חלקה 83), בשטח של 144 מ"ר, המהווה שבע-שמיניות של החלקה, תמורת 28,000 דולר (להלן: עסקת המכר).

2.        לאחר שקיבל המשיב את הקרקע לידיו, התברר לו, כי שכניו פלשו אליה, שכן בשכנות לחלקה 83 מצוי בית הכנסת "אבוהב", היושב על חלקה 82 באותו גוש. לטענת המשיב, הוא מצא, כי בית הכנסת התרחב ופלש אל תוך חלקתו שלו בכך, שבנה בה שירותים, עזרת נשים ועוד.

3.        המשיב פנה למערערים, כי יתקנו את המעוות, אלא שפנייתו הושבה ריקם. או-אז, הגיש המשיב לבית-משפט השלום בצפת תביעה כנגד המערערים לסילוק ידם מן המבנים. תביעה זו נמחקה בשל אי התייצבותו של המשיב לדיון, אולם בחודש מארס 2000 הגיש המשיב לבית-המשפט המחוזי בנצרת תביעה כנגד המערערת 1, המחזיקה את בית הכנסת "אבוהב" ומנהלת אותו; כנגד המערער 2 הוא מנהלה של המערערת 1 וכנגד המערער 3 הוא גבאי בית הכנסת (להלן: המערערים), בגדרה עתר להצהיר, כי הוא הבעלים של החלקה 83 ובכללה החלק שאליו פלש בית הכנסת ולהורות למחזיקי בית הכנסת להסתלק מן הקרקע. המשיב עתר עוד לסעדים נלווים כגון מתן הוראה למערערים לסגור פתחים שפתחו במבנה המצוי בחלקתו וחיוב בית הכנסת בתשלום דמי שימוש ראויים והוצאות בסכום של 54,717.96 ש"ח, בגין התקופה שתחילתה ביום רכישת המקרקעין על ידו. 

4.        המערערים טענו בפני בית-המשפט המחוזי, כי החלקה הוקדשה לצרכי בית הכנסת לפני כשבעים שנה, על-ידי בעליה דאז הרב ענתבי, שהיה מנאמני ההקדשות ודמות ציבורית ידועה וחשובה בעיר צפת. מאז, הוסיפו וטענו המערערים, כי הם נוהגים בחלקה מנהג בעלים לכל דבר ועניין. לחילופין טענו המערערים, כי ניתנה להם מאת הרב ענתבי רשות בלתי הדירה לבנות בחלקה ולהשתמש בה. הם הודו, כי אין בידם אסמכתא בכתב ליצירת ההקדש או למתן הרשות, אך הצביעו על כך, שבמשך עשרות שנים השתמשו בחלקה באופן רצוף ובלעדי והקימו עליה את המבנים ללא כל מחאה מצד צאצאיו של הרב ענתבי, שהיו לבעלי הזכויות בחלקה לאחר מותו בשנת 1949. בנסיבות אלה, טענו המערערים, כי יש להצהיר על קיומו של "הקדש שבמעשה" לגבי החלקה מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות), או לקבוע, לחילופין, כי ניתנה להם רשות שימוש בלתי הדירה בה. עוד הוסיפו וטענו המערערים, כי תביעתו של המשיב לסילוק ידם מן החלקה נגועה בחוסר תום-לב, שכן הוא ידע היטב שהם עושים שימוש בחלקה בעת שרכש אותה מידי ארמוני ולכן הוא מנוע מלהתכחש לזכויותיהם בה.

5.        בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט א' אברהם) קיבל, ביום 26.5.03, את התביעה והצהיר, כי המשיב הוא בעליה הבלעדי של חלקה 83 וכי למערערים או למי מהם אין כל זכות בחלקה זו או בחלקים ממנה. כמו-כן, הורה בית-המשפט המחוזי למערערים לסלק את ידם מחלקה 83. בית-המשפט המחוזי קבע, כי בשנת 1960 נרשמה החלקה על שמו של הרב ענתבי, בהליכי הסדר רישום במקרקעין (להלן: הליכי ההסדר), בלא כל הערה בדבר איזו זכות של המערערים בחלקה. לפיכך, קבע בית-המשפט, כי עברה מן העולם כל זכות שהוקנתה למערערים בחלקה קודם להליכים אלו, ככל שהוקנתה. כמו-כן קבע בית-המשפט המחוזי, כי המערערים לא ביססו תשתית עובדתית מספקת להוכחת טענותיהם בדבר הקדשת החלקה או מתן רשות בלתי הדירה בה. עוד הוסיף וקבע בית-המשפט המחוזי, כי טענות המערערים לקיומו של הקדש או רשות בלתי הדירה הן טענות עובדתיות חלופיות, הסותרות זו את זו וגם מטעם זה יש לדחותן. בית-המשפט נמנע מלקבוע האם ידע המשיב מה נעשה בחלקה בעת שהתקשר בעסקת המכר, אך קבע, כי גם אם ידע המשיב על דבר קיומם של מבני בית הכנסת וכל שנעשה בהם שימוש לצרכי בית הכנסת, אין בידיעה זו כדי לגרוע מן הזכות הקניינית שרכש במקרקעין ומכוחה וכי רשאי המשיב לדרוש מהמערערים לסלק את ידם ממקרקעין אלה. 

6.        על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ערערו המערערים לבית-משפט זה (ע"א 6406/03). בפני בית-משפט זה עלתה השאלה האם צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי נשללה האפשרות להכיר בהקדש שהמערערים טוענים לו, נוכח העובדה, שהקדש זה לא מצא את ביטויו בהליכי ההסדר וברישום הבעלים בחלקה על שם הרב ענתבי?

           בית-משפט זה (הנשיא א' ברק והשופטים י' טירקל וא' חיות) קיבל, ביום 16.6.05, את הערעור במובן זה שהתיק הוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שימשיך בבירור התובענה על יסוד הקביעה העקרונית, כי הליכי הסדר הזכויות במקרקעין לא שללו את האפשרות להכיר בהקדש לו טוענים המערערים. למעשה, קבע בית-משפט זה, בין היתר, כי הגם שהמערערים לא נקטו מעולם הליך מתאים לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות לצורך הצהרה על קיום ההקדש, אין במחדל זה כדי לחרוץ את גורל הערעור ולהוליך למסקנה, כי יש לאמץ את התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית-המשפט המחוזי בדבר סילוק ידם של המערערים מן המקרקעין.      

7.        בית-המשפט המחוזי כינס את בעלי הדין, על-מנת לשמוע מפיהם כיצד בדעתם להמשיך בבירור התובענה. בעלי הדין בחרו שלא להביא ראיות נוספות למעט תצהיר משלים של מאיר כרסנטי מטעם המערערים.

           לאחר שמיעת הצדדים, ביום 21.6.06 קבע בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט א' אברהם), כי לא הובאו כל ראיות חדשות להוכחתו של הקדש ולכן לא הוכח קיומו של הקדש ופסק-הדין מיום 26.5.03 נותר על כנו, בכפוף לתיקון עליו הורה בית-משפט זה בפסק-דינו. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי מאחר ולא הוכח קיומו של הקדש, אין מקום לדיון בשאלת המתח שבין הזכויות הלא מוכחות של בית הכנסת לבין אלו של המשיב מכוח הסכם הרכישה. מטעם דומה נקבע, כי אין גם רלוואנטיות לידיעתו של המשיב אודות הפלישה, משהמסקנה היא, שקיומו של ההקדש לא הוכח. עוד נקבע, כי ידיעה אודות קיומו של הקדש או מקור אחר של זכות, לפיה שוכנים מבני בית הכנסת על החלקה, לא הייתה אצל המשיב.

           מכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

8.        בא-כוח המערערים שב על טענותיו כפי שהעלה בפני בית-המשפט המחוזי. לטענתו, דברים שנאמרו בפסק-דינו של בית-משפט זה במסגרת ע"א 6406/03 לא זכו להתייחסות ראויה כנדרש מבית-המשפט המחוזי בעת מתן פסק-הדין החוזר.

           לטענת בא-כוח המערערים, בית-משפט זה הנחה את בית-המשפט המחוזי שלא ליתן כל התייחסות לטעמים הקשורים בהליכי ההסדר ולהסיק את המסקנות המשפטיות הנדרשות תוך התעלמות מעניין זה. בפסק-דינו החוזר, לא בחן, לטענתו,  בית-המשפט מחדש את הראיות מנקודת המוצא החדשה על-פי הנחיית בית-המשפט שלערעור - אלא חזר על קביעתו הראשונה, תוך הסתמכות על פסק-דינו הראשון.

           כמו-כן, טוען בא-כוח המערערים, כי בית-המשפט המחוזי טעה כאשר לא ראה בהתנהגותו של הרב ענתבי במשך עשרות בשנים, אשר התבטאה בסממנים רבים ונסיבות חיצוניות רבות, אשר תומכות בפרופוזיציה של הקדשת הנכס לטובת בית הכנסת ולטובת נאמני ההקדשות של העדה הספרדית. לטענתו, רבים מספור הם הממצאים אשר הונחו בפני בית-המשפט המחוזי, אשר מתארים מצב דברים עובדתי, שאינו שנוי כלל במחלוקת וטעה בית-המשפט המחוזי כאשר לא ראה בממצאים אלו כדי לקבוע, כי המבנים הנ"ל הוקדשו לטובת בית הכנסת בידיו של הרב ענתבי.

           עוד טוען בא-כוח המערערים, כי המשיב ידע או שהיה עליו לדעת, כי בעת שרכש את המקרקעין מהמוכר וכמוהו יתר הבעלים בחלקה, הסכימו לקיומם של המבנים והסכימו לשימוש אשר נעשה בהם לאורך שנים על-ידי המערערים, כך שמעולם לא נקטו צעד כלשהו לתפיסת חזקה בחלקה. לטעמו, המשיב, בעודו רוכש את הזכויות בחלקה, הוא רכש זכויות אלה בכפוף לזכויות אשר הועברו לידי המערערים ואין הוא יכול לבטל את הזכות אשר הועברה לידי המערערים, אך בשל רכישת הזכויות על ידו.

           טוען בא-כוח המערערים, כי השאלה מה ידע המשיב ומה לא ידע בעת שהתקשר בעסקת המכר, מקרינה ישירות על מידת תום הלב בה נהג המשיב עת עתר לסילוק ידם של המערערים. משכך, יש, לטעמו, חשיבות רבה לקביעת הממצאים בעניין זה, אשר נקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי, ולפיהם ידע המשיב על המבנים וידע על השימוש הבלעדי ואף ידע, כי למוכר לא הייתה כל טענה נגד כך.

           לטענת בא-כוח המערערים, לפי סעיף 5 לחוק הנאמנות, כוחה של נאמנות יפה כלפי כל מי שידע או שהיה עליו לדעת עליה. ובמקרה דנן, לא רק שהמשיב ידע על ההקדשה ועל הנאמנות, ממילא היה עליו לדעת, כאשר ארמוני, המוכר, הצהיר, כי מסר לו את כל הפרטים הקשורים במבני בית הכנסת. משבחר המשיב לא לחקור בדבר, אין לו אלא להלין על עצמו, שהרי כרוכש מקרקעין בנסיבות המתוארות, מוחזק הוא כמי שידע ולחילופין כמי שהיה עליו לדעת על ההקדשה והנאמנות. עצימת עיניים זו מהווה חוסר תום לב ואיננה יכולה לסתור את העובדה, כי היה עליו לדעת על ההקדשה והנאמנות.