השופטת ע' ארבל:
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת מ' מזרחי) לפיו נגזר על המערער עונש של ארבעה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות, הוטל עליו קנס בסך של 150,000 ש"ח והוא הוגבל מלכהן כדירקטור בחברה ציבורית במשך חמש שנים. זאת, בעקבות הרשעתו בעבירה לפי סעיף 48 וסעיפים 2(א) ו- 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988 (להלן: החוק או חוק ההגבלים), בצירוף סעיף 4 לחוק זה.
הרקע
1. ההליכים נגד המערער התנהלו בשני שלבים. בשלב הראשון הוגש נגדו, נגד חברת טמבור בע"מ (להלן: טמבור) ונגד ארבעה אחרים, כתב אישום בו יוחסה למערער עבירה לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים וסעיפים 2(ב)(1), 2(ב)(2) לחוק ההגבלים, בצירוף סעיף 4 לחוק. כתב האישום עניינו בהסדרים כובלים בתחום הצבעים בין טמבור לרשתות שיווק שונות. בטרם ההקראה הגיעו המערער וטמבור להסדר טיעון עם המשיבה. בהתאם להסכמה בהסדר הטיעון תוקן כתב האישום כך שלא יוחסה למערער ידיעה על העבירות. בית המשפט המחוזי אישר את הסדר הטיעון, הרשיע את המערער וגזר עליו עונש של שלושה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות וכן קנס בסך של 60,000 ש"ח. טמבור חויבה בקנס בסך 2,250,000 ש"ח. המערער הגיש ערעור לבית משפט זה על גזר הדין (ע"פ 1873/02). בהתאם להסכמת הצדדים במסגרת הערעור, בוטל הסדר הטיעון והתיק הוחזר לשמיעת ראיות בבית המשפט המחוזי. יצוין, כי לאחר עריכת הסדר הטיעון הודיעה המשיבה לשלושה מן הנאשמים בכתב האישום המקורי - אריה קלנר, מנחם גילור ואפרים רוזנצוייג (להלן: קלנר, גילור ורוזנצוייג) - על החלטתה שלא להעמידם לדין בעבירות על חוק ההגבלים.
כתב אישום מתוקן הוגש אפוא על-ידי המאשימה נגד המערער. בכתב האישום המתוקן יוחסה למערער ידיעה על ההסדרים הכובלים.
נאשם נוסף בכתב האישום המקורי, קובי שניידרמן (להלן: שניידרמן), הורשע על-פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירות על חוק ההגבלים. על שניידרמן נגזר עונש של שני חודשי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות, מאסר על תנאי, קנס כספי בסך של 20,000 ש"ח וכן נדרש הוא לחתום על התחייבות להימנע מעבירה. ערעורו על חומרת העונש שנגזר עליו נדחה על-ידי בית משפט זה (ע"פ 7495/02).
ההליך בבית המשפט המחוזי התנהל אפוא עד תום רק נגד המערער, שכפר במיוחס לו.
2. לפי כתב האישום המתוקן, בתקופה הרלוונטית, בין ינואר 1994 לחודש יוני 1998, או במועדים סמוכים לאלה, עת שימש המערער כמנכ"ל טמבור, קבעה טמבור לרשתות שיווק שונות (אייס ישראל בע"מ, קנה ובנה שותפות מוגבלת, הום סנטר והנדימן) את מחירי המכירה לצרכן שייגבו עבור מוצריה המובילים של טמבור ותיאמה עימן מחירים. התיאומים נעשו מול כל רשת בנפרד, תוך שטמבור מבטיחה לרשתות כי מחיר המוצר יהיה אחיד בכולן. יצוין כי בכל התקופה הרלוונטית הייתה טמבור מונופולין מוכרז בשוק הצבעים.
3. בית המשפט המחוזי מצא כי המשיבה הוכיחה קיומו של הסדר כובל. נקבע כי בתקופה בה ניהל המערער את טמבור, הייתה החברה צד להסדר כובל משך כחמש שנים, שעניינו בתיאום מחיריהם של צבעים בין המשווקים השונים של טמבור - רשתות השיווק שאוזכרו לעיל ורשת חנויות הקרויות "טמבוריות". נקבע כי המערער אחראי לביצוע העבירה כמנהל פעיל של טמבור, לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים. בית המשפט מצא כי המשיבה לא הוכיחה ברמה הנדרשת כי המערער ידע על תיאום המחירים. אף על-פי כן מצא את המערער חייב בדינו, שכן לא עלה בידו להוכיח כי מתקיימת בעניינו ההגנה מפני הרשעה הקבועה בסעיף 48 סיפא לחוק ההגבלים. הגנה זו מוציאה מתחולת הסעיף נושא משרה אשר "הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה". בית המשפט ציין כי סעיף 48 לחוק הינו עבירת אחריות קפידה ומצא כי המערער התרשל בביצוע תפקידו.
גזר דינו של בית המשפט המחוזי
4. במוקד גזר דינו של בית המשפט קמא ניצבה שאלת היסוד הנפשי שיש להוכיח בכדי לגזור עונש מאסר על מי שהורשע בעבירה של אחריות קפידה. המשיבה סברה שדי ברשלנות שהוכחה לצורך הטלת מאסר. באי כוח המערער לעומת זאת גרסו כי נוכח לשונו של סעיף 48 לחוק ההגבלים ובהתאם להוראת סעיף 19 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין), האפשרות לגזור עונש של מאסר מותנית בכך שהתביעה הוכיחה יסוד נפשי של מחשבה פלילית ביחס לעבירה לפי סעיף 48 לחוק, מה שלא אירע בענייננו.
בית המשפט המחוזי הזכיר כי בהתאם לרע"פ 2929/04 מדינת ישראל נ' אוחנה (לא פורסם, 25.6.07) (להלן: עניין אוחנה), ניתן לקבוע עבירות חדשות של אחריות קפידה רק אם עבירות אחרות שיש להן עימן מכנה משותף רחב זכו בדין לסיווג שכזה. מכנה משותף שכזה קיים בעבירות נושאי משרה, בהתאם להלכה שנקבעה בע"פ 26/97 לקס נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 673 (1998). העבירה לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים, שהינה עבירת נושאי משרה, סווגה אפוא כעבירה של אחריות קפידה ועל סיווגה ככזו אין הצדדים שבפנינו חולקים.
בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער כי מכיוון שסעיף 19 לחוק העונשין מורה כי אדם מבצע עבירה "רק אם עשאה במחשבה פלילית", ומאחר שסעיף 48 לחוק ההגבלים אינו נוקב במילה "רשלנות", הרי שהיסוד הנפשי של סעיף זה הוא יסוד נפשי של מחשבה פלילית. נקבע כי אין בטענה זו ממש נוכח החריג שבסעיף 19(2) לחוק העונשין.
בית המשפט דחה גם את הטענה כי לשון הסיפא לסעיף 48 לחוק ההגבלים - הקובעת הגנה מפני הרשעה בעבירה זו - מלמדת על דרישת יסוד נפשי של מודעות. בית המשפט בחן טבלה שהציג בא כוח המערער, בה השווה את ההגנות הקבועות בעבירות אחרות של אחריות קפידה, לרבות עבירות מנהלים. נמצא כי ההגנות הקבועות בסעיפים אלה נבדלות זו מזו בנוסחן, ואם ייקבע היסוד הנפשי של העבירה בהתאם להן ייווצר כאוס ביחס למצב הנפשי שיידרש בעבירות של אחריות קפידה, כאשר לחלק מעבירות האחריות הקפידה יהיו שני יסודות נפשיים, לחלקן יהיו יסודות נפשיים חלופיים ולחלקן לא יהיה יסוד נפשי כלל. הוסבר כי בבסיס עבירות האחריות הקפידה ניצבת ההנחה כי מי שביצע את העבירה נהג לפחות ברשלנות, ולכן בחינת מידת רשלנותו של הנאשם טבעית לעבירה מסוג זה. ואולם, הובהר, אם הוכיחה התביעה את היסוד הנפשי של עושה העבירה, ולא הסתפקה בהנחה האמורה - היינו הוכיחה רשלנות ממש או מחשבה פלילית - אין עומדת עוד המניעה שבסעיף 22(ג) לחוק העונשין להטיל על הנאשם עונש של מאסר.
5. אשר למידת הרשלנות שהוכחה, בית המשפט הפנה לקביעותיו בהכרעת הדין, התומכות בעמדה כי הרשלנות שדבקה במערער נושאת עמה מידת אשמה משמעותית, ולשם הנוחות נעשה כן אף אנו:
"מחומר הראיות עולה לכאורה, כי הנאשם יכול היה לדעת בנקל מה קורה בתחום היחסים העסקיים עם הרשתות. היה בידו לבקש מידע מפורט לגבי נושאי השיווק, אותו היה מקבל ללא קושי, כמצופה מכל מנהל מפעל שרווחיו באים משיווק תוצרתו. יתר-על-כן, הגיע אליו המכתב ת/45, אשר בחקירתו הודה שקרא אותו, אך גם טען כי עשה זאת לא בעיון, ובאמצעות מכתב זה יכול היה להבין כי קיימת הבנה בין טמבור להום סנטר בנושא מחירי המכירה לצרכן באותה רשת, זאת, אילו טרח לקרוא בעיון את המכתב כפי שמצופה ממנהל מפעל המתעניין בעניינים הנוגעים לעסק, ובמיוחד לשיווק. מקובל עלי, כי כמנכ"ל גם ניתן היה לצפות להתעניינותו של הנאשם לגבי הסדרי ההנחות לרשתות השיווק, וכן להתעניינותו בנושא מלחמת המחירים בין הרשתות לטמבוריות, מלחמה שלא היתה נסתרת בשוק הרלוונטי, ומהראיות עלה כי מצאה ביטוי גם באמצעי תקשורת (מודעות בעיתונים). מנהל סביר היה בוחן נושאים אלה על-ידי חקירה ודרישה. הנאשם נמנע מלברר, כעולה מטענתו שלא ידע על כך - וכך מנע מעצמו את הידיעה כנטען, ויחד עם זה נמנע מלעשות דבר לשמירת חוק ההגבלים העסקיים. מסעיף 48 עולה, כי כמנהל היה עליו לנקוט אמצעים סבירים לשמירת החוק כדי שלא ישא באחריות. הנאשם לא הוכיח כי נקט אמצעים כאלה. (סעיף 87 להכרעת הדין)".
בית המשפט קבע כי התנהלותו הפסיבית של המערער תרמה לביצוע העבירה, על אף שהוא לא ידע על ביצועה. כן עמד על הנסיבות לחומרא שנטענו על-ידי המשיבה: האיסורים שהופרו נמנים על איסורי הליבה של החוק; העובדה שההסדרים הכובלים התקיימו משך תקופה ארוכה של כחמש שנים; ההסדרים התקיימו בתקופה בה מדיניות האכיפה הייתה ברורה ונמרצת; ההסדרים נמשכו גם לאחר שנפתחה חקירת הרשות להגבלים עסקיים; ההסדרים בוצעו בפועל; פגיעת ההסדרים בציבור בכך שנדרשו למחירים גבוהים יותר על-ידי הרשתות; המוצר נשוא התיאומים - צבע - הוא מוצר חיוני ולטמבור היה מונופולין בשוק זה; הפעלת ההסדרים דווקא בשלב בו החלה תחרות בשוק הצבעים; טמבור, כמונופולין, הייתה הרוח החיה מאחורי ההסדרים; העובדה שטמבור הפעילה אמצעי אכיפה בכך שכרכה את השמירה על המחיר המומלץ במתן הנחות ומן הראיות עלה כי טמבור "קראה לסדר" חנויות שהורידו מחירים בניגוד להסכמות.
מנגד הביא בית המשפט המחוזי את השיקולים לקולא: העובדה שלא הוכח כי המערער ידע על ההסדר והיותו אדם נורמטיבי עם עבר נקי, אשר פעל לטובת הציבור. יחד עם זאת צוין, משקלם של שיקולים אלה אינו רב, שכן הם נכונים לרבים מן הנאשמים בעבירות "צווארון לבן" ובשים לב לחומרתן היתרה של עבירות מסוג זה, לקושי בחשיפתן ולפגיעתן הרחבה.
שיקולים נוספים שנלקחו בחשבון בגזירת העונש היו העונשים שנגזרו על טמבור ועל שניידרמן, כמו-גם העובדה שלבסוף לא הוגש כתב אישום נגד קלנר גילור ורוזנצוייג, להם יוחס לכתחילה ביצוע ישיר של העבירות. הובא בחשבון גם העונש שנגזר על המערער במסגרת הסדר הטיעון שנערך עמו בשלב קודם של ההליך ובוטל לאחר מכן. יחד עם זאת, הובהר כי לאחר שהתנהל המשפט והוצגו הראיות, הסדר הטיעון אינו הולם עוד את העובדות שהוכחו, ומשכך ניתן להטיל קנס גבוה משמעותית מזה עליו סוכם בהסדר.