נטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה - הפקעה הכפופה למגבלות החוק

השופטת מ' נאור:

1.        השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בערעורים שלפנינו היא האם ניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה להקצות לצרכי ציבור בלא פיצוי שטחים בשיעור העולה על 40% משטח הקרקע. שאלה מרכזית זו מצריכה, כפי שנראה, הכרעה בסוגיות נוספות הכרוכות ושלובות עמה. שאלה נוספת, משנית, הטעונה הכרעה, היא אם יש מקום להתערב בהחלטת יו"ר הועדה המחוזית שדחה בקשות ליתן רשות ערר על התכנית נשוא הליכים אלה בפני המועצה הארצית לתכנון ולבניה.

2.        לבית המשפט המחוזי בתל אביב הוגשו שלוש עתירות, שהדיון בהן אוחד, נגד החלטת הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז המרכז (להלן: "הועדה המחוזית") ליתן תוקף, לאחר שמיעת התנגדויות והכרעה בהן, לתכנית מיתאר ממ/3107. העתירות כוונו גם נגד החלטת יו"ר הועדה המחוזית שדחה בקשות למתן רשות ערר על ההחלטות בפני המועצה הארצית. התכנית הנזכרת משתרעת על כ-181 דונם בתחום השיפוט של גבעת שמואל. מטרתה העיקרית היא שינוי ייעודם של המקרקעין שבתכנית, מקרקע חקלאית, לייעודים שונים ובהם: מגורים, תעשיה, משרדים, מסחר, מרכז בריאות נופש וספורט, שטח ציבורי פתוח ושטח פרטי פתוח. מטרה אחרת המצוינת בתכנית היא איחוד וחלוקה מחדש על פי הוראות פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), ללא הסכמת הבעלים, על כל שטח התכנית. סעיף 22 לתקנון התכנית מורה כי: "השטחים המיועדים על פי התכנית לצרכי ציבור יירשמו על שם המועצה המקומית גבעת שמואל לפי הוראת פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה".

3.        המערערים העלו בפני בית המשפט לענינים מינהליים שלל טענות נגד התכנית. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ש' דותן) נתן פסק דין מקיף שהתייחס לסוגיות רבות. גם באחד הערעורים שלפנינו - עע"ם 5839/06 הועלו, תחילה, טענות רבות, ואולם בתחילת הדיון על-פה הוסכם כי הדיון יצומצם לשתי השאלות עליהן עמדתי בפתח הדברים. איני רואה איפוא צורך להזכיר עניינים שונים שעלו בהליך, בשלביו השונים, שאינם רלבנטיים עוד להכרעה בשאלות האמורות.

הפקעת שטחים ללא פיצוי בשיעור העולה על 40%

4.        המערערים טוענים כי התכנית נגסה משטח מגרשיהם בלמעלה מ-40% המותרים בהפקעה ללא תמורה. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא האם ניתן, במסגרת איחוד וחלוקה ליטול ללא תמורה מבעלי הקרקעות למעלה מ-40% משטח הקרקע. בענייננו - במסגרת התכנית מועברים לרשות המקומית, לפי חישובי המערערים, בערך 58% משטח הקרקע.

5.        ההוראות בעניין איחוד וחלוקה של מקרקעין יימצאו בסעיפים 128-120 לחוק התכנון והבניה. המעיין בסעיפים אלה ימצא כי המילה "הפקעה" אינה נזכרת שם כלל ועיקר. ההוראות בעניין הפקעה נמצאות בסעיפים 196-188 לחוק התכנון והבניה, המצויים בפרק ח' (שכותרתו "הפקעות"). הסעיפים בעניין איחוד וחלוקה אינם מזכירים כלל את הצורך בהקצאת קרקעות לשטחי ציבור בשטח נשוא האיחוד והחלוקה. ואולם, כפי שנראה, דומה שאין חולק, בעקבות פסיקה רבת שנים כי במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה ניתן לאחד מגרשים, לבצע תיאומים שונים ותשלומי איזון ו"להפריש" (כפי הביטוי המקובל) מקרקעין לצרכי ציבור ולבסוף לחלק מחדש, בתוך שטח התכנית את המגרשים לבעליהם. כפי שמציין נמדר בספרו, בצורה זו וועדת התכנון יכולה להתאים את המגרשים שבתכנית לדרישות התכנון החדשות, לסלול כבישים ולהפריש שטחים לצרכים המתחדשים של הציבור (ראו: אהרן נמדר פגיעה במקרקעין- פיצויים בגין נזקי תכנית 42 (2002) (להלן: נמדר)).

6.        תכנית איחוד וחלוקה מעוררת בעיות בין המשתתפים (בעלי המקרקעין) לבין עצמם, והיא מעוררת גם בעיות ביחסים שבין המשתתפים לבין הציבור, כפי שמציין נמדר (שם, בעמ' 187). במישור היחסים שבין המשתתפים והציבור מתעוררת השאלה, האם נטילת הקרקעות לצרכי ציבור בתכנית איחוד וחלוקה נחשבת להפקעה? ואם כן, האם נטילת הקרקעות כפופה להוראות של דיני ההפקעות, כגון ההוראה המחייבת שההפקעה תיעשה למטרות הציבוריות המוגדרות בחוק, או ההוראה לפיה לא ניתן להפקיע, ללא פיצוי, מעל 40% מהקרקע; אם דיני ההפקעות חלים על הפגיעה האמורה האם יש להסיק מכך כי גם הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה חל עליה? והאם חלים הכללים בדבר הפיצוי הדו-שלבי בגין התכנית ובגין ההפקעה? רק חלק מהשאלות הללו נדונו בפסיקה.

7.        בעניין בר נעשתה חלוקה ואיחוד מחדש בתכנית, תוך הפרשת שטחים לצרכי ציבור, והגדלה ניכרת של אחוזי הבניה. בית משפט זה קבע:

"במקרה שלפנינו, הברירה היא בין הפקעה ותשלום פיצויים לבין ביצוע תכנית של חלוקה חדשה, שאינה מצריכה הוצאת כספי ציבור ומפצה את הבעלים בדרך אחרת (על-ידי הגדלת מספר הקומות ואחוזי הבניה בכל קומה). אין פלא שרשויות התכנון בחרו בחלופה השניה, ואין מניעה שהן תנהגנה כך, ובלבד שתישמרנה זכויותיהם החוקיות של הבעלים." (בג"ץ 26/70 בר נ' שר הפנים פ"ד כד(1) 645, 648-647 (1970)).

           לאחר פסק דין זה התקבל העקרון כי בתכנית לאיחוד וחלוקה ניתן ליטול מקרקעין לצרכי ציבור, ותכנית כזו עשויה להיות משולבת בשינויים תכנוניים נוספים, כך ב-בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4), 749, 767 (1992) נאמר:

"לפי סעיף 26 לחוק (התכנון והבניה - מ.נ.), מוסמכת הוועדה המקומית להקנות לעצמה מקרקעין הן בהפקעתם והן 'בדרך אחרת'. וכבר נפסק, שהליך של איחוד וחלוקה חדשה, הנכפה על-ידי הוועדה המקומית על בעלי המקרקעין, הינו בגדר 'דרך אחרת' לגיטימית להקנות לעצמה את המקרקעין; והיא רשאית לנקוט בהליך כזה גם כשהשימוש בו מכוון, אך ורק, לנגוס מן המקרקעין את הקרקע הדרושה לה למימוש יעדים ציבוריים, תוך הימנעות מהפקעה הכרוכה בתשלום פיצויים (ראה בג"צ 26/70 [5] הנ"ל ובג"צ 483/88 [4] הנ"ל)."   (הדגשות הוספו - מ.נ.).

           (וראו עוד: בג"ץ 483/88 פריימן נ' שר הפנים פ"ד מ"ד(2) 463, 467 (1990)).

8.        כך, ולאורך שנים, נלקחו מקרקעין לצרכי ציבור, במסגרת תכניות איחוד וחלוקה מחדש והדברים הם בגדר פרקטיקה נוהגת. דומה שגם המתנגדים להפקעה בשיעור העולה על 40% ללא פיצוי, לא יחלקו על העיקרון, שניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה ליטול מקרקעין לצרכי ציבור. דפנה לוינסון-זמיר מציינת בספרה (דפנה לוינסון-זמיר פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (1994)) כי לדעתה יש לראות הפרשה כפויה של קרקע לצרכי ציבור, במסגרת הליכי חלוקה חדשה כהפקעה לכל דבר ועניין, ולכן יש להחיל על הפרשות אלו את המגבלות החלות על הפקעת קרקע לצרכי ציבור, והכללים בנוגע להפקעה ללא פיצוי בכלל זה (לדיון נרחב ראו שם, בעמ' 174 ואילך). להשקפתה גם במהלך חלוקה חדשה לא ניתן להפקיע יותר מ-40% מחלקה ללא פיצוי. ראיית הליכי החלוקה החדשה כמקור הסמכה עצמאי לרכישת מקרקעין ללא פיצוי שאינו כפוף למגבלות שבסעיפים 196-188 לחוק התכנון והבניה מובילה להשקפתה, לתוצאות בלתי רצויות, ובהן האפשרות לעקוף את המגבלה הנזכרת של 40%.

9.        לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עלתה קרנה של זכות הקניין (ראו למשל, ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629 (2001); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001)). נוכל למצוא, בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שלאחר חוקי היסוד, פסקי דין שהתמידו ברוח הלכת בר הנזכרת (ראו: עמ"נ (מחוזי ת"א) 807/96 הרטבי נ' שר הפנים (לא פורסם, 8.4.1997)  ו-ת"א (מחוזי ת"א) 2336/02 ריוב נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה (טרם פורסם, 25.3.2007) (על פסק הדין בעניין ריוב תלוי ועומד בבית משפט זה ערעור: ע"א 4386/07); והשוו גם עת"מ (מחוזי ת"א) 2680/05 מעלה ראשון בע"מ נ' עיריית ראשון לציון (טרם פורסם, 19.7.2007) בעניין איחוד וחלוקה בהסכמה). מנגד, בעניין  ה"פ (מחוזי ת"א) 2121/95 חברת מסיקה ברוך בע"מ נ' הוועדה להשלמת תכניות לתכנית נת/542/א מחוז מרכז (לא פורסם, 29.3.1999) אימץ השופט קלינג את דעתה של לוינסון זמיר וציין כי לאור ההגנה החוקתית על זכות הקניין אין ללכת עוד בעקבות פסק הדין בפרשת בר. השופט קלינג דחה טענה לפיה לא ייגרע דבר מהמבקשת שכן נותר בידה שטח שערכו עולה על השטח שהיה בידה קודם לתכנית. עוד קבע השופט קלינג כי לאור הגנת זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא יעלה על הדעת שניתן יהיה להפקיע למעלה מ-40% מהשטח, כקבוע בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה, אך ורק על פי בחירת מסלול אחר ממסלול ההפקעה. בסופו של דבר הורה בית המשפט בעניין מסיקה לבטל את ההחלטה בדבר אישור התכנית ולא לפרסם הודעה בדבר מתן תוקף לתכנית שעמדה שם על הפרק.

אריה קמר מציין במהדורה החדשה של ספרו:

"דרך נוספת לרכישה כפויה של מקרקעין בידי רשות תכנון לצרכי ציבור, אך ללא נקיטת הליכי ההפקעה הקבועים בפרק ח' לחוק, הינה חלוקה חדשה, על-פי סימן ז' לפרק ג' לחוק. בדרך זו יכולה הוועדה המקומית להקצות לרשות המקומית את הבעלות בחלק המקרקעין המיועד לצרכי ציבור בהסכמת הבעלים או בלא הסכמתם, וללא צורך להיזקק להליכי ההפקעה הפורמליים הקבועים בפרק ח' לחוק, ותוך פטור מחובת תשלום הפיצויים הקבועה בפרק זה. עם זאת, יחולו על הרכישה הכפויה, הנעשית במסגרת הליכי החלוקה החדשה, המגבלות והסייגים הקבועים בפרק ח' לחוק, אלא אם כן ראוי לפרש כלל מסויים של החלוקה החדשה כדוחה את ההסדר הכללי הקבוע בפרק ח'. באופן זה, השטח המירבי שהוועדה המקומית רשאית להקצות לרשות בדרך זו ללא תשלום פיצויים או ללא מתן פיצוי בדרך אחרת (דוגמת שינוי הייעוד לייעוד מושבח של מותר המקרקעין המוקצים לבעלים, או הגדלת זכויות הבנייה במותר המקרקעין המוקצים לבעלים) הינו בשיעור השטח המירבי שניתן להפקעה ללא תשלום פיצויים לפי סעיף 190(א)(1) לחוק, דהיינו, עד 40% משטח המגרש. תנאי לסמכותה של הוועדה המקומית לייעד לרשות המקומית את השטח הוא, שבתוכנית ייקבע ייעודו של השטח ל'צרכי ציבור', כהגדרתם בסעיף 188(ב) לחוק. אם ייעודו של השטח הינו שונה, אין הרשות זכאית לקבלו". אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון 95-94 (מהדורה שביעית, 2008).

10.      על פסקי הדין הסותרים בעניין מסיקה ובעניין הרטבי הוגשו ערעורים לבית משפט זה אלא שתיקים אלה הסתיימו בפשרה ובית המשפט לא חיווה דעתו לגוף העניין (ראו: ע"א 3066/97 הרטבי נ' שר הפנים (לא פורסם, 25.12.2001)).

11.      ראינו איפוא בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, ובספרות שלאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו גישות שונות לסוגיה שלפנינו. מה הדין? השאלה אינה פשוטה כלל ועיקר, וזאת בשל הסדר סטטוטורי עמום בשאלת היחס (אם בכלל) בין ההוראות הנוגעות לאיחוד וחלוקה להוראות בעניין ההפקעה. הסעיפים העוסקים באיחוד וחלוקה אינם כוללים, כאמור, כל הוראה בקשר לזכותה של רשות התכנון להפריש שטחים לצרכי ציבור בתכנית לאיחוד וחלוקה, ואף שהדבר מתבקש מהצורך להתאמת המגרשים החדשים לשימוש. בצדק מציין נמדר (נמדר, לעיל בעמ' 192) שהקביעה לפיה ניתן להפריש מקרקעין לצרכי ציבור בהליך של חלוקה מחדש איננה נותנת, כשלעצמה, מענה לשאלה האם הקצאות אלה נעשות במסגרת דיני ההפקעות לפי חוק התכנון והבניה, או שהן מהוות מקור עצמאי ללקיחה שלטונית של מקרקעין פרטיים לצרכי ציבור. עם זאת לתשובה לשאלה האם מדובר בהפקעה, יש השלכות מעשיות שונות ובהן ההוראה האוסרת לקיחה ללא פיצוי של למעלה מ-40% מהקרקע. שאלה אחרונה זו, כך מציין נמדר (נמדר, לעיל בעמ' 196) נשארה שנים רבות כבושה מתחת לפני הקרקע ולא צצה אל שולחן הדיונים של בתי המשפט, זאת משום שבהליך של איחוד וחלוקה הרשויות נהגו לפצות את בעלי הקרקעות בזכויות בניה, כך שהיה קשה למצוא תכנית לאיחוד וחלוקה הפוגעת בבעלי הקרקעות בהשוואה למצבם לפני התכנית, בודאי שלא בשיעור של 40%, ללא מתן פיצויים. נמדר מציין בנוסף, כי גם בהקשרים בהם עלתה השאלה בפני בתי המשפט היא לא עלתה בהקשר כזה שבעלי הקרקעות נפגעו, אלא בהקשר לכך ששטח הקרקע האופקי שנותר בידם היה פחות מ-60%. נזכיר כאן כי גם טענת המערערים לפנינו היתה שהשטח האופקי שנותר ביניהם קטן מהמותר לפי דיני ההפקעות.