השופט א' גרוניס:
1. החל משנת 1998 נערך בצה"ל ניסוי במטרה לבחון את יעילותו של חיסון שפותח נגד מחלת האנתרקס. הניסוי נקרא "עומר 2". ביצוע הניסוי אושר על ידי שר הביטחון והרמטכ"ל (המשיבים 1 ו-2 בהתאמה) וניהולו ועריכתו הופקדו בידי חיל הרפואה של צה"ל. הניסוי נמשך כשמונה שנים והשתתפו בו כשבע מאות חיילים. למשתתפי הניסוי הוזרקו במשך תקופה של שנתיים וחצי עד שבע מנות, אשר חלקן הכילו נסיוב שפותח בארץ וחלקן הכילו פלצבו (placebo, ובעברית אינבו). בין המשתתפים בניסוי הייתה קבוצת ביקורת, אשר קיבלה שבע מנות של חיסון שפותח ונוסה בארה"ב החל משנות השבעים (להלן - החיסון האמריקאי). הניסוי הסתיים בחודש מרץ 2006.
2. העתירה דנא הוגשה ביום 1.11.2007. בו ביום הוגשה עתירה נוספת על ידי כ-30 עותרים אשר השתתפו בניסוי (בג"ץ 9274/07) (להלן - עתירת המשתתפים). הדיון בעתירות אוחד. בשתי העתירות האמורות הועלו טענות שונות בדבר כשלים בניסוי, הן במישור האתי והן במישור הקליני. במישור האתי נטען, כי חיל הרפואה מסר מידע חלקי ובלתי מדויק למשתתפים בניסוי ביחס לסיכונים הכרוכים בקבלת החיסון. לשיטת העותרים, אי מסירת מלוא המידע הרלוונטי פגמה ביכולתם של החיילים המשתתפים לגבש הסכמה מדעת להשתתפותם בניסוי. עוד נטען, כי מבחינה קלינית המעקב אחר המשתתפים בניסוי היה לקוי והתבסס על דיווח יזום מצידם בלבד. הסעד המרכזי שהתבקש בעתירת המשתתפים היה מסירתם של מסמכים שונים הנוגעים לניסוי לידי העותרים. בעתירה שלפנינו ביקשה העותרת להורות, כי תיאסר עריכת ניסויים רפואיים בבני אדם על ידי חיל הרפואה, כל עוד הנושא אינו מוסדר בחקיקה ראשית. בנוסף, בשתי העתירות התבקשנו להורות לשר הביטחון להקים ועדת בדיקה ממשלתית, לפי סעיף 8א לחוק הממשלה, התשס"א-2001 (להלן - חוק הממשלה), על מנת שתבחן את ההיבטים השונים של הניסוי.
3. כפי שיובהר, הסעד היחיד המבוקש עתה הינו הקמת ועדת בדיקה ממשלתית, כפי שביקשה העותרת שלפנינו. מאז הוגשו שתי העתירות חלו מספר התפתחויות אשר השפיעו על הטיפול בהן. כך, השתנה המצב החוקי בכל הנוגע לעריכת ניסויים רפואיים בצה"ל, כפי שיוסבר בהמשך. בנוסף, ההסתדרות הרפואית בישראל (המשיבה 4, להלן - הר"י) הקימה ועדת בדיקה, שבחנה את הניסוי "עומר 2". הוועדה הוציאה דו"ח מעמיק, שביקר היבטים שונים של הניסוי, ואף על זאת נפרט בהמשך.
בסמוך להגשת העתירה אושרה בקריאה ראשונה בכנסת הצעת חוק ממשלתית בשם "הצעת חוק ניסויים רפואיים בבני אדם, התשס"ז-2007". ההצעה באה להסדיר, בין היתר, את עריכתם של ניסויים רפואיים בצה"ל. הליכי החקיקה של הצעת החוק האמורה טרם נשלמו. ואולם, בתגובת המשיבים 3-1 מיום 18.2.2008 נמסר, כי חיל הרפואה החל לגבש עם משרד הבריאות הסדר ביניים ביחס לניסויים רפואיים בבני אדם שיחול על צה"ל, בטרם יוסדר הנושא בחקיקה ראשית. מטרת ההסדר הייתה החלתם של אותם הכללים המשפטיים הנהוגים במדינת ישראל ביחס לניסויים רפואיים בבני אדם בכלל גם על הניסויים הנערכים במסגרת צה"ל. ההסדר האמור מצא ביטוי, בסופו של דבר, בהוראת קצין רפואה ראשי (קרפ"ר) 100.013 "ניסויים רפואיים בצה"ל" (להלן - ההוראה). ההוראה פורסמה ביום 5.1.2009 ונכנסה לתוקפה זמן קצר לאחר מועד הפרסום. לאחר פרסום ההוראה, הוגשה לקרפ"ר (המשיב 3) חוות דעת של סא"ל תמיר מוריץ, קצין בפרקליטות הצבאית. בחוות דעת זו הוצע לאמץ מודל חדש להסדרת הניסויים הרפואיים בצה"ל (להלן - המודל). המודל עליו המליץ סא"ל מוריץ נועד לתת מענה לקשיים העיקריים שמעלה השתתפותם של חיילים במחקרים רפואיים ולחזק את ההגנה המוענקת לאותם חיילים, אף מעבר לאמור בהוראה. בעקבות חוות הדעת שהוגשה לו, הורה הקרפ"ר ביום 5.3.2009 לפתוח בעבודת מטה לבחינת דרכים ליישום המודל המוצע. ביום 2.4.2009 מינה הקרפ"ר צוות מקצועי למטרה זו. הצוות הגיש את המלצותיו לקרפ"ר וזה החליט לאמץ אותן ולהוציאן אל הפועל באמצעות תיקון ההוראה והתקנת הוראת פיקוד עליון שתסדיר את המודל.
העותרת הסכימה כי הצעדים בהם נקט חיל הרפואה שיפרו באופן משמעותי את ההגנה המשפטית הניתנת לחיילים המשתתפים בניסויים רפואיים. עם זאת, בתגובה מיום 6.6.2010 העלתה העותרת מספר הסתייגויות מהמודל. הר"י העלתה הסתייגויות נוספות מההסדר המוצע והעותרת הצטרפה אף אליהן. יחד עם זאת, בתגובה מיום 26.6.2011 הודיעה העותרת, כי היא אינה עומדת עוד על דרישתה להשעות את הניסויים הרפואיים בחיילי צה"ל עד להסדרת הסוגיה בחקיקה ראשית, בכפוף להשלמת אישורה הסופי של הוראת הפיקוד העליונה. האישור הושלם וההוראה פורסמה ביום 6.9.2011, כפי שהודיעו המשיבים 3-1 בהודעה מעדכנת מיום 9.9.2011.
4. התפתחות נוספת שחלה מאז הוגשו העתירות הינה הקמתה של ועדת בדיקה לחקירת הניסוי על ידי הר"י (להלן - ועדת הר"י או הוועדה), וזאת לבקשת הקרפ"ר. ועדת הר"י הורכבה מרופאים בעלי ניסיון מקצועי ורקע בבדיקת התנהלות של רופאים ומוסדות רפואיים, תפקוד אתי ומקצועי רפואי ועריכת מחקרים וניסויים. בנוסף, כיהן בוועדת הר"י נציג ציבור שאיננו רופא, והוא מיקרוביולוג בהשכלתו. הוועדה הוסמכה על ידי הלשכה לאתיקה של הר"י לבדוק את הניסוי מבחינה אתית ומבחינה מעשית. לצורך עבודתה, הועמד לרשות הוועדה כלל החומר הנוגע לניסוי, לרבות חומרים מסווגים. בהודעה משלימה מיום 5.1.2009, הודיעה הר"י על השלמת עבודת הוועדה וצירפה להודעה האמורה את דו"ח הבדיקה שלה. דו"ח זה גיבה חלק ניכר מהטענות שהועלו לגבי הניסוי בעתירה שלפנינו ובעתירת המשתתפים. בהחלטתנו מיום 25.3.2009 התרנו לפרסם את הדו"ח האמור, להוציא משפטים ספורים שנאסרו לפרסום לבקשתה של פרקליטות המדינה. בהחלטה זו הורינו לעותרים בעתירה שלפנינו ובעתירת המשתתפים להודיע האם עומדים הם על דרישתם להקמת ועדת חקירה ממשלתית נוכח השלמת דו"ח ועדת הר"י. העותרים בעתירת המשתתפים הודיעו כי הם אינם עומדים עוד על עתירתם משפורסם דו"ח הוועדה, המאשש את טענותיהם ולאחר שהמסמכים אותם ביקשו במסגרת העתירה נמסרו להם לאחר הגשתה. נוכח ההודעה האמורה הורינו על מחיקת עתירת המשתתפים בפסק דין מיום 13.5.2009.
העותרת שלפנינו לא חלקה אמנם על יסודיותו של דו"ח וועדת הר"י. ואולם לטענתה, נתקלה הוועדה בקשיים בבואה לבחון את הליכי אישורו של הניסוי. על כן, פנתה העותרת לאחר פרסום דו"ח ועדת הר"י למשיב 1 בבקשה להקמת ועדת בדיקה שתברר את השאלות שנותרו פתוחות בדו"ח. המשיב 1 שקל את בקשתה של העותרת ובחן אפשרות למינוי בודק חיצוני בעניין הניסוי. ברם, לאחר בחינה נוספת של הנושא על ידי עוזר שר הביטחון להתגוננות, התגבשה העמדה לפיה ההחלטה על עריכת הניסוי נשקלה היטב על ידי דרג מקבלי ההחלטות הבכיר ביותר בצה"ל ובמשרד הביטחון וכי היא התקבלה משיקולים מקצועיים וענייניים. בהודעה מיום 15.4.2010 הודיעו המשיבים 3-1, כי עמדה זו אומצה על ידי סגן שר הביטחון אשר החליט שלא להקים ועדת בדיקה ממשלתית. הודעה זו לוותה בתצהיר עוזר שר הביטחון ובמסמכים נוספים המגבים את האמור בו.
5. בתגובתה מיום 6.6.2010 הדגישה העותרת, כי היא איננה מסתפקת בבדיקתו של עוזר שר הביטחון. לטענת העותרת, חייב שר הביטחון לנצל את סמכותו לפי ס' 8א לחוק הממשלה ולהורות על הקמת ועדת בדיקה ממשלתית. זאת, נוכח הכשלים בניסוי עליהם הצביעה בעתירתה. העותרת סבורה, כי הקשיים בהם נתקלה ועדת הר"י בבואה לבחון את אישור הניסוי נובעים מהיעדר הסמכויות הסטטוטוריות של הוועדה לכפות על גורמים סרבניים להופיע בפניה ולמסור לה מסמכים. על כן טוענת העותרת, כי כדי לברר לעומק את הליכי אישור הניסוי דרושה דווקא ועדת בדיקה ממשלתית בעלת סמכויות סטטוטוריות. למצער, מסכימה העותרת למינויו של בודק חיצוני ככל שזה יחזיק בסמכויות האמורות. מנגד טוענים המשיבים 3-1, כי אין עילה לחייב את המשיב 1 להקים ועדת בדיקה ממשלתית וכי אין לראות כל פגם בהחלטתו שלא לעשות זאת.
דינה של העתירה להידחות.
6. כידוע, גדר התערבותו של בית משפט זה בהחלטות הממשלה ושריה, הנוגעות לניהולו של הליך לבדיקת פעולותיה של הרשות המבצעת, הינו מצומצם ביותר. הריסון בו נקטה הפסיקה מתייחס הן לעצם ההחלטה ליזום או שלא ליזום הליך של בדיקה והן להחלטה באיזו דרך של בירור לנקוט (ראו למשל, בג"ץ 7232/01 יוסוף נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 561, 573-568 (2003); בג"ץ 6728/06 עמותת "אומץ" נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות 11-10 לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין (לא פורסם, 30.11.2006) (להלן - עניין אומץ)). בבסיס גישה זו עומדים מספר טעמים: הפרדה בין רשויות השלטון השונות; היקפה הרחב של סמכות הממשלה לבירור עניינים שבתחום אחריותה; מעמדה של הממשלה וחבריה כגוף העומד בראש ההיררכיה הביצועית במדינה; השיקולים המגוונים אותם על הרשות המבצעת לשקול בבואה להחליט על פתיחה בהליך בירור ועל אופיו של הליך זה (ראו פיסקה 8 לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין בעניין אומץ). בבג"ץ 2624/97 רונאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 71, 79 (1997) ציין השופט י' זמיר, ביחס להחלטה שלא להקים ועדת חקירה ממלכתית, כי:
"היישום של הכללים הרגילים המסדירים את הביקורת השיפוטית, בדרך-כלל, על החלטה כזאת, אינו צפוי להוביל את בית-המשפט לפסילת ההחלטה, אלא במקרים חריגים ונדירים, שכמותם עוד לא באו, וספק אם יבואו, בפני בית-המשפט".
סבורים אנו, כי אף לו היינו מאמצים סטנדרט מחמיר פחות בנוגע להחלטתו של שר שלא להקים ועדת בדיקה ממשלתית, לא היה בא העניין דנא בגדרם של אותם מקרים המצדיקים את התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק. סמכותה של הממשלה ליזום הליך בדיקה נובעת בראש ובראשונה מסמכותה הטבועה לברר את הדרוש בירור ולתקן את הדרוש תיקון ביחס לפעילותה. נראה, כי במקרה שלפנינו אין מחלוקת על כך שוועדת הר"י ביצעה בירור יסודי של היבטי הניסוי השונים. פעילות ועדת הר"י נמשכה מיוני 2007 ועד לדצמבר 2008. בתקופת פעילותה נחשפה הוועדה למסמכים הרבים הנוגעים לאישור הניסוי, לאופן ביצועו ולתוצאותיו. בפני הוועדה העידו 83 חיילים שהשתתפו בניסוי והועברו לידיה סיכומי עדויות של 60 חיילים נוספים שהעידו בפני העותרת. כמו כן, ראיינה וועדת הר"י את הגורמים הרלוונטיים בצה"ל, ובכללם הגורמים אשר הגו את המחקר, ביצעו אותו, ופיקחו עליו. יודגש, כי במקרה דנא לא הסתפקו המשיבים 3-1 בבירור בלבד אלא הסדירו מחדש את המסגרת החוקית לעריכת ניסויים רפואיים בבני אדם בצה"ל. תיקונים אלו באו לידי ביטוי הן בהוראת הקרפ"ר והן בהתקנת הוראת הפיקוד העליון, אשר שינו משמעותית את המצב החוקי ביחס לניסויים כאלה. העותרת אף היא מתייחסת להסדרים החוקיים החדשים כאל "מהפכה של ממש בהגנה המשפטית הניתנת לחיילים המועמדים להשתתף והמשתתפים בניסויים רפואיים" (סעיף 22 לתגובת העותרת מיום 26.6.2011). בנסיבות אלו, ונוכח שיקול הדעת הרחב המסור לממשלה בהחלטות מסוג זה, איננו סבורים כי יש מקום להתערבות בהחלטת שר הביטחון שלא להקים ועדת בדיקה ממשלתית.
7. אשר על כן, העתירה נדחית. אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ח' מלצר: