השופטת א' חיות:
עתירה לביטול ולחלופין לאי-הארכתו של הסכם שנחתם בין המשיבה 1 למשיבה 3 בשנת 2005, המעניק למשיבה 3 "סמכויות ניהול שונות", לשון העתירה, באתר תל עיר דוד המצוי בשטח הגן הלאומי "סביב חומות ירושלים העתיקה", וכן להחזרת החזקה באתר וניהולו לידי המשיבה 1 או לידי רשות סטטוטורית אחרת שהינה בעלת המומחיות הנדרשת לניהולו.
העובדות הצריכות לעניין
1. המשיבה 1, הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (להלן: הרשות), היא תאגיד שהוקם בחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק גנים ושמורות). הרשות מופקדת לפי החוק על הטיפול בכל ענייני שמורות הטבע והגנים הלאומיים, על קידום ענייניהם, וכן על הגנת ערכי הטבע והמורשת, טיפוחם והפיקוח על שמירתם. בכלל זה על הרשות "להקים, לנהל, להחזיק, להפעיל ולטפח שמורות טבע וגנים לאומיים" (סעיפים 6 רישא ו-6(3) לחוק גנים ושמורות). הגן הלאומי "סביב חומות ירושלים העתיקה" (להלן: הגן הלאומי), אשר הוכרז על-ידי שר הפנים בשנת 1974, משתרע על כ-1,100 דונמים סמוך לחומות העיר העתיקה בירושלים, והרשות היא המופקדת על ניהולו מתוקף תפקידיה (בעניין זה ראו בג"ץ 1308/08 סיאם נ' רשות העתיקות, פיסקה 9 (טרם פורסם, 21.9.2009)). בתחומי הגן הלאומי מצויים מספר אתרים בעלי חשיבות היסטורית, ארכיאולוגית ודתית, ובהם התל הארכיאולוגי של עיר דוד (להלן: האתר, אתר עיר דוד או האתר התיירותי), שהינו גם אתר עתיקות ושוכן בלב שכונת ואדי חילווה שבשכונת סילוואן (לחשיבותו ההיסטורית של האתר ראו דברי כב' השופטת ע' ארבל בבג"ץ 9253/08 קראעין נ' רשות העתיקות, פיסקה 22 (טרם פורסם, 15.9.2009)). למשיבה 3 (להלן: העמותה) זכויות בשטחי אתר עיר דוד ולדבריה אין חפיפה מלאה בין שטחי הגן הלאומי לשטחי האתר התיירותי.
2. סמוך לאחר ההכרזה על הגן כגן לאומי האצילה רשות הגנים הלאומיים את סמכויות הניהול של הגן לעיריית ירושלים, על-פי סמכותה בסעיף 18 לחוק גנים לאומיים ושמורות טבע, התשכ"ג-1963 שהיה בתוקף אותה עת. אצילת הסמכויות האמורה עוגנה בהסכמים שחודשו מעת לעת והסכם ההאצלה האחרון בין רשות הגנים הלאומיים לעיריית ירושלים נחתם בשנת 1997 לכעשר שנים. כשנה לאחר מכן, ב-1998, אוחדו רשות הגנים הלאומיים ורשות שמורות הטבע לרשות אחת, היא המשיבה 1. עם כינונה, גיבשה המשיבה 1 מדיניות לפיה היא תשוב לנהל בעצמה את הגנים הלאומיים שנחתמו לגביהם הסכמי האצלה ועל כן, סוכם בין הרשות לעיריית ירושלים בשנת 1999 כי מתחם עיר דוד יחזור לאחריות מלאה של הרשות תוך שנותרה בידי העירייה הסמכות להמשיך ולפעול בו בנושאים מוניציפאליים שוטפים. כמו כן, נחתם בשנת 2000 הסכם הרשאה בין מינהל מקרקעי ישראל ובין הרשות שעיגן את זכויות החזקה והשימוש של הרשות בשטח של כ-24 דונמים בתחומי הגן הלאומי. בהסכם צוין כי מסירת השטחים כפופה להתחייבויות קודמות של המינהל לגבי חלקות שבינתיים הועברו בהן זכויות שונות לעמותה.
לטענת הרשות, במהלך התקופה הארוכה שבה ניהלה עיריית ירושלים את הגן הלאומי "נקבעו עובדות רבות בשטח", נבנו בו מבנים בלתי חוקיים והוא סבל מהעדר תכנון ותשתיות מוסדרות. עם השבתו של הגן הלאומי לניהולה החלה הרשות לדבריה במאמצים ניכרים להשבת הסדר על כנו ולשיקום ופיתוח של האתר, אך מצאה שגופים ציבוריים רבים פעלו בשטח מטעם עיריית ירושלים ומטעם משרדי ממשלה שונים, במתחמי התיירות שבגן. נוסף על כך נמצא כי "... מרבית זכויות הבעלות או החכירה לדורות במתחמים התיירותיים באתר 'עיר דוד' הנדרשים לניהולו של הגן הלאומי על שלל היבטיו... מוחזקות על ידי עמותת אלע"ד", וכן כי ניתנו לעמותה זכויות בהרשאה מטעם החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ. הרשות מציינת כי מצב זה הוביל לניגוד אינטרסים מובהק ולמחלוקות קשות שלא איפשרו לנהל את הגן הלאומי ועל כן "באה הרשות לכלל הבנה כי הדבר הנכון לעשותו בנסיבות העניין הינו יצירת שיתוף פעולה בין הרשות לעמותת אלע"ד...". על רקע זה החלו הצדדים לנהל משא ומתן שעיקרו התווית קווי פעולה לניהול הגן הלאומי ותפעולו.
3. ביום 7.3.2005 חתמו הרשות והעמותה על הסכם שעיגן את מכלול ההסכמות שאליהן הגיעו במסגרת המשא ומתן, הוא ההסכם נושא העתירה (להלן: ההסכם). תוקף ההסכם נקבע לשנה ועוד נקבע בו כי בתום השנה ניתן יהיה להאריכו בכל פעם לתקופה של שלוש שנים נוספות. ההסכם הוארך כאמור והוא מסתיים בימים אלה (מארס 2012). הרשות והעמותה מבקשות להוסיף ולהאריך את תוקף ההסכם, ולשם כך גובשה טיוטה של הסכם חדש עליה נעמוד בהמשך. בתמצית ייאמר כי ההסכם המקורי קבע שהצדדים ישתפו פעולה לשם תפעול האתר, בכפוף לסמכויותיה של הרשות הקבועות בחוק גנים ושמורות, וכי יוקם צוות היגוי לניהול ולשיתוף פעולה בין הצדדים, שחבריו יהיו נציג הרשות, נציג עיריית ירושלים ונציג העמותה, ואשר יופקד, בין היתר, על אישור תוכניות לתפעול האתר ועל הכנת תוכנית פיתוח (להלן: צוות ההיגוי). ההסכם הוסיף וקבע, בין היתר, כי הרשות תנהל את האתר באמצעות מנהל מרחב חומות ירושלים ברשות (להלן: מנהל המרחב), כי התפעול השוטף של האתר ייעשה על-ידי העמותה לפי ההנחיות וההוראות של הרשות ושל מנהל המרחב, וכי העמותה אחראית לתחזוקת האתר לרבות דגלול, שילוט, פרסום, מכירת מוצרים, ניקיון, גינון, תחזוקת שימור ארכיאולוגי ועוד. כמו כן נקבע בהסכם כי העמותה אחראית לגביית אגרות כניסה לאתר בהתאם לקבוע בדין; כי פעולות השיווק של האתר יבוצעו על-ידי העמותה בהתאם לתוכנית שתאושר על-ידי צוות ההיגוי; וכן כי העמותה תהא רשאית להפעיל בתחום האתר מרכז הדרכה למטיילים. בהקשר זה נקבע בהסכם כי הדרכות בנושא "עיר דוד ואתרי בית ראשון" יינתנו על-ידי העמותה ואילו הדרכות אחרות יועברו על-ידי הרשות, אך אין בכך כדי לגרוע מזכותו של כל גוף הדרכה אחר להדריך בשטח האתר. העמותה אף הורשתה על-פי ההסכם להמשיך ולהפעיל בתחום האתר את המיזמים הכלכליים שהופעלו בו על-ידה ערב חתימתו, והוסכם כי כל מיזם עתידי של הרשות או העמותה בתחומי האתר יתואם במסגרת צוות ההיגוי וכי במקרה של חילוקי דעות ביחס להסכם, תועבר ההכרעה למנכ"ל הרשות ולמנהל העמותה שיבחנו את המחלוקת ויעשו כל שניתן כדי ליישבה בדרכי שלום.
טענות העותרים
4. העותרת 1 היא על-פי הגדרתה שלה "עמותה ציבורית בלתי מפלגתית ללא מטרת רווח אשר פועלת בעיר ירושלים למען חיזוק היציבות בעיר, למען שוויון בין תושביה ולקידום עתיד מדיני מוסכם בירושלים". העותרים 9-2 הם אנשי אקדמיה ואישי ציבור הפעילים בענייני ירושלים. הטענה המרכזית בעתירה היא כי ההסכם נושא העתירה ויישומו בפועל, מעבירים מן הרשות אל העמותה - שלדברי העותרים מזוהה עם הימין הפוליטי ומבקשת להביא לייהוד תחומי אתר עיר דוד - את סמכויות הניהול, הפיתוח וההדרכה באתר. לפי הטענה מדובר בהאצלת סמכויות המנוגדת לדין ולכללי מינהל תקין, הואיל ומזה מספר שנים העמותה היא זו המנהלת למעשה את האתר בפועל באופן המוביל לפוליטיזציה של המסרים המועברים בו, בלא שקיפות לגבי זהות התורמים לעמותה והמממנים את הפעלת האתר, ובאופן המוביל לפגיעה בתושבים הפלסטיניים של המקום.
בעתירה מפרטים העותרים את הרקע העובדתי שלאורו, לטענתם, יש לבחון את התנהלות המשיבים, ובתמצית, הם מציינים כי בדו"ח משנת 1992 שפרסמה הוועדה לבדיקת מבנים במזרח ירושלים בראשות מנכ"ל משרד המשפטים דאז מר חיים קלוגמן, נקבע כי רשויות שונות פעלו בניגוד אינטרסים חמור וקידמו הליכים שבסופם הועברו או הוקצו נכסים במזרח ירושלים, לרבות בשכונת סילוואן, בניגוד לכללי מינהל תקין וללא מכרז מידיים פלסטיניות לידי "עמותות מתנחלים", ובהן העמותה. לדברי העותרים, בעשרה מתוך ארבעה-עשר המתחמים שבהם מחזיקה העמותה באתר התיירותי יש בידיה זכויות שכירה וחכירה בלבד, אותן קיבלה שלא כדין מרשויות ציבוריות שונות לאחר ההכרזה על הגן הלאומי. מבין ארבעה-עשר הנכסים שצוינו בתגובות הרשות והעמותה, רק שמונה נכללים במסלול התיירותי ורק אחד מהם (חניון גבעתי) הוא בבעלות פרטית של העמותה. העותרים מוסיפים ומציינים כי בשנת 1997 נחתם הסכם בין מינהל מקרקעי ישראל ובין העמותה לפיו הוענקו לעמותה זכויות שימוש באתר, אך הוא בוטל בעקבות שתי עתירות שהוגשו לבית משפט זה. עוד הם מציינים כי עיריית ירושלים ביקשה אף היא להאציל לעמותה את סמכויות האחזקה, השמירה והניהול שרשות הגנים הלאומיים האצילה לעירייה וכי ההסכם נושא העתירה עומד בסתירה להתחייבות שנתנה המדינה במסגרת שתי העתירות הנ"ל שלא להעביר סמכויות ניהול באתר לידי העמותה, והוא אף מנוגד להצהרות פומביות שהשמיעה הרשות בעניין זה.
5. העותרים טוענים כי פעילותה של העמותה באתר מתקיימת בשלושה תחומים: חינוך והדרכה; ניהול ותחזוקה; פיקוח ופיתוח. בכל הנוגע לחינוך והדרכה מציינים העותרים, בין היתר, כי העמותה מנהלת את מרכז המבקרים שבאתר; העמותה אחראית על תכני הסיורים ועל ההדרכות המתקיימות באתר; והיא אף מעצבת את מבנה האתר. אשר לניהול האתר ותחזוקתו נטען כי העמותה גובה את דמי הכניסה לאתר, מנפיקה קבלות מטעמה, קובעת את מועדי הפתיחה שלו וכן היא קובעת לאילו חלקים של האתר ניתן להיכנס רק בתשלום. העמותה אף מנהלת חנות מזכרות וקיוסק-מסעדה, מארגנת באתר כנסים ואירועים בעלי אופי פוליטי, מפרסמת את פעילות האתר ומפעילה גן אירועים בשטחו. בכל הנוגע לפיקוח ולפיתוח מציינים העותרים כי העמותה חברה בצוות ההיגוי, היא מעורבת בתכנון ובפיתוח של האתר והיא המממנת העיקרית של החפירות הארכיאולוגיות בגן הלאומי, באופן המעורר חשש לניגוד עניינים. לטענת העותרים, הרשויות השונות - ובראשן רשות העתיקות והמועצה לגנים לאומיים, שמורות טבע ואתרים לאומיים - שבו והדגישו לאורך השנים כי דעתן אינה נוחה ממצב דברים זה ובמישור המשפטי טוענים העותרים כי נוכח הסמכויות הרחבות המוענקות לרשות בחוק גנים ושמורות, נוכח תכליתו של החוק ונוכח לשונו, מתקיימת בענייננו החזקה בדבר איסור אצילת הסמכויות המוקנות לה על-פיו. לטענת העותרים, סעיף 32 לחוק, המאפשר לרשות לאצול מסמכויותיה לרשות מקומית שבשטחה נמצא גן לאומי, מהווה "הסדר שלילי" בעניין זה, ועוד הם טוענים כי היקפן הרחב של הסמכויות שהועברו לעמותה, אופיין של סמכויות אלו ושיקול הדעת הרב הכרוך בהפעלתן עולים כדי ניהול האתר, והדבר מהווה אצילה אסורה של סמכויות הרשות תוך התפרקותה משיקול הדעת המסור לה בחוק. העותרים מדגישים בהקשר זה כי מרבית התושבים בשכונת ואדי חילווה הם פלסטיניים וכי בשל כך הבחירה בהאצלת סמכויות לעמותה שחרתה על דגלה מסר של "ייהוד מזרח ירושלים", היא בחירה המנוגדת גם לעיקרון השמירה על שלום הציבור בשכונה. עוד נטען כי העברת סמכויות מידי המדינה לעמותה פרטית כאמור גורמת לפגיעה בכבוד של תושבי השכונה, אף מבלי להידרש לשאלת פוטנציאל הפגיעה בזכויות אדם הנובע מניהול האתר על-ידי העמותה. כמו כן טוענים העותרים כי גם אם העמותה מחזיקה כדין בשטחים מסוימים באתר אין בכך כדי להכשיר את העברת סמכויות הניהול והתפעול לידיה, והדבר עולה לטענתם גם מהוראת סעיף 24(א) לחוק גנים ושמורות. לדבריהם אין להשוות בין המקרה דנן ובין גנים לאומיים המנוהלים על-ידי קיבוצים השוכנים בסמוך אליהם ואף לא לגן הלאומי קיסריה המנוהל על-ידי חברה פרטית, בשל השוני התהומי הקיים ביניהם, ומכל מקום אין לדבריהם עוד גן לאומי המנוהל על-ידי עמותה פרטית בעלת שיוך פוליטי.
6. העותרים מוסיפים וטוענים כי נפלו פגמים חמורים בשיקול הדעת של הרשות בהתקשרה עם העמותה. זאת, בשל החשש לניגוד עניינים; בשל נקיטת עמדה מצד הרשות בסכסוך רב השנים שבין העמותה ותושבי סילוואן; וכן בשל הפוטנציאל לפגיעה בזכויות האדם של התושבים. העותרים סבורים כי העברת הסמכויות לעמותה לוקה גם בחוסר סבירות קיצוני, שכן הרשות לא שקלה או לא העניקה משקל מתאים לשיקולים המחייבים את הותרת האתר בניהול ישיר של מוסדות המדינה ובהם הצורך בשמירה על אוצרות הגן הלאומי ובד בבד הגנה על תקינות חייהם, ביטחונם וזכויותיהם של תושבי השכונה, אשר מן הראוי היה לשמוע את עמדתם בעניין זה. כמו כן נטען שלא ניתן משקל לכך שהעמותה אינה בעלת המומחיות הנדרשת לביצוע התפקידים שהועברו אליה. לבסוף טוענים העותרים כי במקרה דנן הפרה הרשות את חובתה לנהוג בשוויון וכי התקשרותה עם העמותה נעשתה ללא מכרז, והדבר נוגד את הדין.
טענות המשיבים
7. עמדת הרשות היא כי דין העתירה להידחות. לטענתה, תכליתו של ההסכם היא הסתייעות בעמותה לביצוע "פעולות תפעוליות מעשיות וטכניות" הנדרשות לשם ניהול הגן הלאומי, להבדיל מהאצלת סמכויות, והיא מדגישה כי סמכויות הניהול השלטוניות ושיקול הדעת נתונים לרשות ולה בלבד. אשר ליישום ההסכם נטען, בין היתר, כי הרשות מינתה מנהל ישיר מטעמה לגן הלאומי (הכפוף למנהל המרחב), אשר תפקידו לנהל באופן יומיומי את ענייניו, לרבות פיקוח ובקרה על אופן ביצוע פעולות התפעול בידי העמותה; כי כל פעולת חפירה באתר מחייבת היתר מטעם הרשות ומטעם רשות העתיקות; וכי ענייני שיווק האתר מסורים לאחריותה של הרשות, ופעולות השיווק שמבצעת העמותה מובאות לאישורו של מנהל הגן הלאומי. עוד נטען כי העמותה רשאית לערוך הדרכות באתר בתשלום, ככל גורם אחר החפץ לעשות כן, אך דווקא בשל מעמדה של העמותה הוטלו עליה דרישות ומגבלות מיוחדות בעניין זה. עם זאת ציינה הרשות כי היא תפעל לשינוי הוראות ההסכם ביחס להדרכות בהתאם לעמדה שהציגה המדינה בעניין זה, ועליה נעמוד להלן. הרשות מדגישה כי העמותה איננה מעצבת את מבנה האתר, כנטען בעתירה, וכי אין בסיס לטענה בדבר עריכת אירועים בעלי אופי פוליטי בגן הלאומי. מכל מקום הרשות מציינת כי היא מגבשת מסמך קריטריונים העוסק בעריכת אירועים ציבוריים ופרטיים בגנים לאומיים, ועם השלמתו ואישורו הוא ייושם גם באתר. כמו כן מציינת הרשות כי גביית אגרות כניסה היא מטלה תפעולית שבאחריות העמותה והיא אף רשאית לגבות תשלום נוסף בגין שירותים שהיא מספקת דוגמת הדרכות והקרנת סרט, אך הרשות תפעל ליישום עמדת המדינה לפיה על האגרה לכלול "את כלל המרכיבים שעניינם ביקור בכל חלקי האתר". הרשות סבורה כי לא נפל פגם בהחלטתה להתקשר עם העמותה, ובשים לב לכך שהעמותה היא בעלת זכויות בחלק מן המקרקעין שבאתר החלטה זו אף הייתה הכרחית, והא ראיה שמאז ההתקשרות זכה האתר לתנופה מרשימה. לבסוף טוענת הרשות כי בנסיבות העניין יש לדחות את הטענות בדבר אפליה ואי עריכת מכרז, והיא מדגישה כי חל שיהוי בהגשת העתירה הנוגעת להסכם שנחתם בין העמותה לרשות עוד בשנת 2005.
8. בתגובתו לעתירה טוען המשיב 2 כי דינה להידחות, בכפוף למספר הערות (למען הנוחות יכונה המשיב 2 להלן: המדינה). לדברי המדינה, אף שלפי סעיף 65(א) לחוק גנים ושמורות השר להגנת הסביבה הוא האחראי על ביצוע החוק בכל הנוגע לגנים לאומיים, הרשות היא תאגיד סטטוטורי עצמאי, היא אינה כפופה למשרד להגנת הסביבה והיא כשירה להתקשר בהסכמים שהמדינה והמשרד אינם צד להם. יחד עם זאת, בעקבות הגשת העתירה בחנו גורמי המשרד את ההסכם, ועמדת המדינה היא כי עצם ההתקשרות של הרשות עם העמותה אינה פסולה. לגישת המדינה, על-פי המצב החוקי הקיים ישנה חשיבות רבה לכך שהגנים הלאומיים ינוהלו על-ידי הרשות, אך לצד זאת מובן מאליו כי על הרשות לפעול למימוש סמכויותיה בשים לב למכלול הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובכלל זה למאפיינים ייחודיים הנוגעים לגן לאומי כזה או אחר. לפיכך, העובדה כי הרשות מצאה שקיים צורך להתקשר עם העמותה שלה זכויות שונות במקרקעין, על-מנת לאפשר ניהול אפקטיבי של הגן ופיתוחו, אינה מעוררת כשלעצמה קושי משפטי מה גם שבשנים האחרונות הפך הגן לאחד מ"גני הדגל" של הרשות. המדינה מציינת כי הרשות אכן אינה אמורה לאצול מסמכויותיה לגורם פרטי, אך היא רשאית להסתייע בגורמים חיצוניים לביצוע סמכויותיה ובענייננו קיימת לכך הצדקה ברורה כאמור. יחד עם זאת, המדינה מדגישה כי על ההסכם לשקף בבירור חלוקה ראויה של העבודה בין הרשות ובין העמותה, וכי בצדק צוין בו שכל הוראותיו כפופות לסמכויותיה של הרשות על-פי דין. לטענת המדינה, סעיפי ההסכם תומכים בעמדה לפיה אין בעצם ההתקשרות כדי לעורר קושי משפטי, אך קיימות בו לגישתה מספר סוגיות הטעונות בחינה מחודשת. בהקשר זה מציינת המדינה כי יש להבטיח שצוות ההיגוי לא יגרע מסמכויות הרשות על-פי דין; כי כל גביית אגרה עבור פעילות הגן - לרבות מיצגים וסרטים - חייבת להיות מוסדרת בתקנות כאמור בסעיף 9 לחוק גנים ושמורות, ומן הראוי שהגבייה תיעשה על-ידי הרשות עצמה; כי עלול להתעורר קושי ביחס לקבוע בהסכם לפיו עיקר ההדרכות באתר תבוצענה על-ידי העמותה; וכי ההסדר לגבי עריכת אירועים פרטיים חייב להיות מותאם לתפישה הכללית שתגבש הרשות בעניין זה לגבי כלל הגנים הלאומיים.
9. העמותה טוענת מצידה כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי וכן מן הטעם שהתשתית העובדתית שבבסיסה לוקה בחסר. כמו כן סבורה העמותה כי העתירה דנן אינה הזירה המתאימה לליבון מחדש של טענות העותרים ביחס להליכי הרכישה של זכויותיה בשטחי האתר, והיא מציינת כי הוגשה על-ידה תביעה בגין לשון הרע בעקבות פרסומי העותרת 1 בעניין זה. לגופם של דברים טוענת העמותה כי אין בהסכם האצלת סמכויות וכל מטרתו היא לאפשר לרשות להסתייע בה לשם תפעולו הטכני של האתר ותחזוקתו, להבדיל מניהולו, ובהתאם להוראותיו נתונה העמותה לפיקוח ובקרה שוטפים של מנהל הגן הלאומי מטעם הרשות. העמותה מאשרת כי עם מטרותיה נמנה חיזוק הקשר היהודי לירושלים בהתאם לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, אך לדבריה לא הונחה כל תשתית עובדתית לתמיכה בטענה לפיה היא מנצלת לרעה את מעמדה באתר או פוגעת בזכויות אדם. כמו כן מציינת העמותה כי ההפרש שבין הכנסות האתר להוצאות התפעול שלו ממומן על-ידה; כי כתוצאה מהשקעתה העצומה באתר גדל זרם המבקרים בו באופן ניכר; וכי שיתוף הפעולה שבינה ובין הרשות איפשר להרחיב את היקף העבודות הארכיאולוגיות באתר ונחשפו בו ממצאים רבים. ביחס להוראות פרטניות בהסכם טוענת העמותה כי בכל הנוגע להפעלת מרכז ההדרכה היא כפופה לנוהלי הרשות ונתונה לפיקוחה, וכי כל גוף אחר רשאי גם הוא להעביר הדרכות באתר כפי שאף נעשה בפועל, בין היתר על-ידי העותרת 1. עוד נטען כי הרשות היא הקובעת את מועדי הכניסה לאתר, כי גביית אגרות הכניסה נעשית בהתאם להוראות הרשות וכי אין מניעה מבחינת העמותה שאלו ייגבו על-ידי הרשות. לגבי מיזמים כלכליים לרבות מזנון וחנות מזכרות טוענת העמותה כי אלה מופעלים בשטחים שיש לה זכויות בהם, כי הם הופעלו על-ידה גם טרם ההסכם וכי הפעלתם תורמת לחוויית הביקור באתר. כמו כן נטען כי לעת הזו העמותה אינה מפעילה באתר גן אירועים. העמותה מוסיפה וטוענת כי היא מסייעת אומנם במימון החפירות בשטח האתר, אך אינה מתערבת בתוכן האקדמי והארכיאולוגי שלהן. גם האופן שבו מוצגים הממצאים באתר, לדבריה, נתון להחלטת הרשות.
לחלופין טוענת העמותה כי גם אם ייקבע שההסכם כולל אצילה של סמכויות מסוימות הרי שמדובר באצילה מותרת שנעשתה כדין, וזאת נוכח מנגנון אצילת הסמכויות הקיים ממילא בחוק גנים ושמורות; ההיקף הרחב של הסמכויות שהוענקו לרשות בחוק; ועמדת הפסיקה באשר לאפשרות של אצילת סמכויות מכללא. בהקשר זה מצביעה העמותה על תיקון מס' 8 לחוק גנים ושמורות שהתקבל בשנת 2010, המאפשר להעניק לגוף פרטי הפועל שלא למטרות רווח היתר לנהל אתרים לאומיים, ועוד היא מציינת כי אושרה בקריאה טרומית הצעת חוק שעניינה החלת עיקרון זה גם ביחס לגנים לאומיים. העמותה מוסיפה ומציינת כי ישנם כ-30 גנים לאומיים בהם מסתייעת הרשות בגופים שונים לצורך תפעולם, וכי בכל מקרה ההסכם בענייננו כולל מערכת מובנית של איזונים ובלמים המשמרת את מעמד העמותה כמתפעלת האתר בלבד. כמו כן טוענת העמותה כי בכל הנוגע לאתר, מטרותיה ומטרות הרשות חופפות ואף זהות ולא מתעורר ניגוד עניינים בהתקשרות ביניהן. לבסוף טוענת העמותה כי הטענה לגבי אי עריכת מכרז הועלתה בשיהוי ניכר; כי מקומה של הטענה בבית המשפט לעניינים מינהליים; וכי במועד הרלוונטי חל על ההתקשרות פטור מחובת מכרז.
10. עיריית ירושלים סבורה אף היא כי דין העתירה להידחות, בציינה כי העמותה מפעילה את האתר תחת פיקוח ושליטה מלאים של הרשות, וכי כל החפירות הארכיאולוגיות בו מבוצעות באחריות רשות העתיקות. עיריית ירושלים מדגישה כי היא פועלת בשיתוף פעולה מלא והדוק עם כל המשיבים בעתירה, ושיתוף פעולה זה, ובעיקר פעילות העמותה כמפעילת האתר, הביאו למימוש של חלק מן הפוטנציאל הארכיאולוגי הגלום באתר ובמהלך העשור האחרון בוצעו בו עבודות נרחבות בהיקפים כספיים ניכרים ונתגלו ממצאים כפי שלא נתגלו במהלך שלושים השנים שקדמו להן.
11. רשות העתיקות מציינת בתגובתה כי ייתכן שמלכתחילה צריך היה האתר להיות מנוהל על-ידי גוף ממלכתי סטטוטורי, אך בנסיבות המקרה דנן יש לתת את הדעת לכך שההסדר עם העמותה קיים מזה שנים רבות; העמותה פועלת בכל הקשור לנושא הארכיאולוגי בתיאום מלא עם רשות העתיקות וממלאת אחר כל דרישותיה; ובאתר פועל צוות משמרים מטעם רשות העתיקות ובוצעו בו חפירות רבות בעלות חשיבות מדעית והיסטורית, במימון העמותה, בתיאום עם הרשות ובאישורה. לדברי רשות העתיקות, לעמותה יכולת לגייס כספים רבים לטובת העבודות והחפירות באתר ובסדר העדיפויות של תקציב המדינה ספק אם יימצאו משאבים כספיים דומים למימונן.