הנשיא א' ברק:
העתירה מופנית כנגד תוואי גדר הביטחון הנבנית ממזרח לראש העין, לאורך כביש חוצה שומרון ומדרום ליישוב אלקנה, על אדמות הכפר אלזאוויה שבנפת טול כרם.
רקע והליכים
1. לצורך הקמת גדר ביטחון מזרחית לראש העין ולאורך כביש חוצה שומרון הוציא משיב 2 (ביום 23.5.2004) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 89/04/ת'. צו התפיסה תופס רצועת קרקע בשטח של כ-390 דונם. הגדר על פי צו התפיסה נבנית על אדמות הכפר אלזאוויה, כפר בן כ-5,500 תושבים, השוכן מדרום לאלקנה ולכביש חוצה שומרון (כביש מספר 5). תוואי הגדר על פי צו התפיסה בין הכפר אלזאוויה לבין אלקנה ממזרח למערב; התוואי נמשך מערבה לאורך כביש חוצה שומרון; כקילומטר מקו תחום איו"ש פונה התוואי דרומה ונמשך על פני כ-2.5 ק"מ, במרחק של כ-1.5-1 ק"מ מקו תחום איו"ש, עד לאדמות הכפר ראפאת.
2. העותרים - ראש מועצת הכפר אלזאוויה, תושבים מן הכפר ובעלי קרקעות בתוואי הגדר - פנו בעתירה לביטולו של צו תפיסת המקרקעין. העתירה המקורית (מיום 25.6.2004) הופנתה כנגד צו תפיסה 24/04/ת', אשר קבע תוואי גדר שונה באיזור נשוא העתירה. על פי התוואי המקורי שתוכנן, הייתה הגדר עתידה לעבור מסמוך לבתי הכפר אלזאוויה מצד צפון ומכיוון מערב. נטען בעתירה המקורית כי התוואי המתוכנן יפריד בין תושבי הכפר לבין חלק משמעותי ביותר מהאדמות החקלאיות של התושבים ומעתודות הקרקע של הכפר וכן ימנע את השימוש של תושבי הכפר בכביש חוצה שומרון.
3. עם הגשת העתירה ניתן בה צו ארעי, שהורה למשיבים להימנע מביצוע עבודות להקמת גדר הביטחון על אדמות הכפר אלזאוויה. עובר לדיון בעתירה (ביום 28.6.2004) הושג בין הצדדים הסדר דיוני, לפיו ייערך סיור משותף באיזור נשוא העתירה ולפיו תומצא לעותרים מפה מפורטת המתארת את תוואי הגדר. כן הוסכם על הצדדים כי עד למועד החלטת בית המשפט בבקשה לצו ביניים, הצו הארעי יצומצם באופן שיימנע אך ורק ביצוע שינויים בלתי הפיכים בקרקעות נשוא העתירה, ובכלל זאת תימנע עקירת עצים. המשיבים התחייבו כי אם תתקבל העתירה, הרי שלגבי העבודות שיבוצעו ממועד הגשת ההודעה ואילך, ישיבו המשיבים את המצב לקדמותו וישלמו לבעלי הקרקעות פיצויים תמורת הנעשה שאין להשיבו. על פי הסכמת הצדדים, נדחה הדיון בעתירה במטרה לאפשר הידברות בין הצדדים. לאור אותה הסכמה צומצם הצו הארעי ונרשמה התחייבות המשיבים בדבר השבת המצב לקדמותו.
4. בהתאם להסכמה בין הצדדים נערך סיור משותף בשטח (ביום 30.6.2004). לאחר הסיור הודיעו נציגי המשיבים כי התוואי נמצא בבחינה מחודשת. בעקבות הבחינה המחודשת הוכנסו שינויים משמעותיים בתוואי. מצפון לכפר אלזאוויה הוסט התוואי בקטע הצפוני לכיוון אלקנה, מעבר לכביש חוצה שומרון; בצידו המערבי הוזז התוואי מערבה לכיוון קו תחום איו"ש. בהתאם לשינויים עליהם הוחלט הוצא (ביום 13.12.2004) צו תפיסה מתוקן - צו תפיסה 89/04/ת'. סיור בעלים לפרסום הצו נערך ביום 19.12.2004. העותרים הוסיפו להתנגד לתוואי המתוקן. מעבר לטענות הכלליות כי הקמת הגדר מהווה הפרה של הדין הבינלאומי, נטען בהתנגדות לפגיעה בזכויות הקניין של התושבים ולקיומם של שיקולים זרים בבחירת התוואי. התנגדויות העותרים לתוואי המתוקן נדחו על ידי המשיבים. בחלוף חודש הוגשה (ביום 4.4.2005) עתירה מתוקנת.
5. תוואי הגדר המתוקן, בהתאם לצו תפיסה 89/04/ת', עובר גם הוא באדמות הכפר אלזאוויה, הגם שהתוואי מרוחק יותר מבתי הכפר בהשוואה לתוואי המקורי. לצורך הקמת הגדר ייתפסו כ-189 דונם של אדמות מעובדות השייכות לתושבי הכפר. יתר הקרקעות הנתפסות הן אדמת טרשים. על פי התוואי המתוקן, יוותרו מצידה "הישראלי" של הגדר כ-3,880 דונם מאדמות הכפר אלזאוויה, 900 מתוכם הינם אדמות בבעלות פרטית. מתוך האדמות הפרטיות, כ-72 דונמים נטועים בעצי זית וכ-565 דונמים משמשים לגידולי פלחה. יתר השטחים הפרטיים הינם טרשיים. המשיבים מסרו כי הגישה לשטחים החקלאיים תתאפשר באמצעות שער חקלאי שיוקם מדרום ליישוב אלקנה. שעות הפתיחה של השער ייקבעו בתיאום עם בעלי הקרקעות. אשר ל"אדמות המדינה" של הכפר, מרביתם מוגדרות מזה שנים כשטח אש פעיל של צה"ל. השטח משמש מעת לעת לאימונים של יחידות צה"ל. הוא מוגדר כשטח סגור והכניסה אליו מותרת בהיתרים בלבד. בחלק אחר של "אדמות המדינה" הוקמה מחצבה, הפועלת מזה שנים.
6. תוואי הגדר באיזור נשוא העתירה בנוי מקטע צפוני ומקטע מערבי. המקטע הצפוני נחלק לשניים: חלקו המזרחי, הסמוך לאלקנה, עובר מצפון לכביש חוצה שומרון (להלן - מקטע אלקנה); חלקו המערבי עובר לאורך הגדה הדרומית של כביש חוצה שומרון (להלן - מקטע צפוני). מקטע אלקנה עובר מדרום ליישוב אלקנה, במרחק של כ-200 מטרים מבתי היישוב. התוואי מותיר מ"מערב" לגדר גם את מתחם "מגן דן". מתחם זה כולל 24 מבנים יבילים שהוצבו על "אדמות מדינה", בתחום השיפוט של המועצה המקומית אלקנה, אך שלא בהתאם לתכנית המתאר התקפה במקום. מקטע אלקנה עובר, במרביתו, ב"אדמות מדינה" ומיעוטו (כ-22 דונם) בקרקע בבעלות פרטית, הנטועה עצי זית. ממערב לאלקנה חוצה התוואי את כביש חוצה שומרון. בנקודת החצייה מוקמת נקודת ביקורת, המשמשת כנקודת מעבר לכניסה לישראל. המקטע הצפוני, המתחיל בנקודת הביקורת ממשיך התוואי לכיוון מערב, לאורך הגדה הדרומית של כביש חוצה שומרון, בצמוד לכביש. חלק זה של הגדר נועד להגנה על הנוסעים בכביש חוצה שומרון. המקטע הצפוני עובר ברובו בקרקעות בבעלות פרטית (כ-170 דונם) ובחלקו הקטן באדמות מדינה. כקילומטר מקו תחום איו"ש פונה התוואי לכיוון דרום ונמשך עד לנחל רבה, שם מצוי הגבול בין אדמות הכפר אלזאוויה לבין אדמות הכפר ראפעת (להלן - המקטע המערבי). המקטע המערבי עובר, ברובו, ב"אדמות מדינה", במרחק של כ-1.5.-1 ק"מ מקו תחום איו"ש. המקטע הדרומי מותיר ממערב, מצידה "הישראלי" של הגדר, מחצבה המצויה מחוץ לקו תחום איו"ש. התוואי עובר במרחק של מספר מאות מטרים מהמחצבה. המקטע המערבי אינו מותיר שטחים חקלאיים ממערב לו, פרט לחלקה אחת המעובדת עיבוד עונתי, המצויה באדמות הכפר ראפאת.
7. דיון המשך בעתירה התקיים ביום 14.6.2005 (השופטים א' ברק, מ' חשין וד' ביניש). הדיון התמקד בבעיית צו הביניים, שעיקרה בקשת העותרים להימנע מעקירת עצים ברצועה הצמודה לגדה הדרומית של כביש חוצה שומרון, ובמתחם הטרמינל המתוכנן על כביש חוצה שומרון. לעניין זה רוכז הדיון במבנה הטרמינל. הוסכם כי ייערך סיור משותף במקום. המשיבים התחייבו כי עד להחלטה בהיבט זה של צו הביניים, לא יעקרו עצים בתחום הטרמינל. לאחר הסיור המשותף נענו המשיבים לבקשת העותרים כי הטרמינל יוקם מצידו הצפוני של כביש חוצה שומרון, הנטוע עצים פחות בצפיפות, בהשוואה לצד הדרומי של הכביש.
8. בדיון בעתירה (ביום 11.6.2006) נענינו לבקשת עיריית אריאל להצטרף כמשיבה נוספת בעתירה. עיריית אריאל הדגישה את חשיבות ההגנה על כביש חוצה שומרון, הוא כביש הגישה לאריאל. נטען כי הותרת חלק ממנו בלתי מוגן משמעה ניתוק מוחלט של אריאל ופגיעה אנושה בביטחון תושביה. דיון מסכם בעתירה התקיים ביום 9.8.2006. בדיון בפנינו הופיע בפנינו אלוף-משנה (מיל') דן תרזה (ראש מנהלת "קשת צבעים" העוסקת בתכנון תוואי המכשול במרחב התפר) שסקר את תוואי הגדר, את המבנה הטופוגרפי של האיזור ואת השיקולים שעמדו בפני מתכנני התוואי. מר תירזה ציין כי הסטת התוואי צפונה, אל גבול אדמות אלזאוויה, לא תאפשר הגנה על כביש חוצה שומרון ותעמיד בסכנה ממשית את המשתמשים בכביש. לגבי חששם של העותרים מפני ניתוק מהעיירה סלפית, בדיון בפנינו ציין מר תרזה כי ככל שיוחלט על הקמת הגדר בשלמותה במערב השומרון (על פי החלטת הממשלה מיום 20.2.2005), קיימת כוונה להקים כביש תת קרקעי שיעבור מתחת ל"אצבע אריאל" ויחבר את הכפר אלזאוויה והכפרים בסביבתו אל איזור סלפית.
עמדות בעלי הדין
9. בעתירה המתוקנת התבקש ביטולו של צו תפיסה 89/04/ת', בהיותו בלתי חוקי ובלתי מידתי. העותרים טוענים כי התוואי המתוקן מביא להפרדת שליש מן האדמות השייכות לכפר. הוא יוצר מובלעת מוקפת מכל צדדיה במכשול גדר ההפרדה, ומנתק את היישובים אלזאוויה, דיר בלוט וראפאת ממחוז סלפית, המהווה עורק חיים לאותם כפרים בתחום הבריאות, החינוך, התעסוקה וקבלת שירותים ממשלתיים. המובלעת שתיווצר תהיה מנותקת מרשת הכבישים, ללא מתן פתרון תחבורה חלופי. כן מביא התוואי לתפיסת עשרות דונמים של חלקות פרטיות ולעקירת מאות עצי זית, שמהווים מקור פרנסה למשפחות רבות בכפר. לטענת העותרים, התוואי במקטע המערבי נועד לאפשר את המשך פעילות המחצבה. המחצבה היא עסק פרטי השייך לחברה ישראלית. ההגנה על פעילות המחצבה אינה מצדיקה פגיעה באדמות מדינה של הכפר אלזאוויה. העותרים מציעים תוואי חלופי, לפיו המקטע המערבי יוסט מערבה ויעבור לאורך קו תחום איו"ש; המקטע הצפוני, לאורך כביש חוצה שומרון, יוסט צפונה עד לגבול אדמות הכפר אלזאוויה (מצפון לכביש).
10. טיעונם המשפטי של העותרים הוא כי הקמת הגדר מנוגדת לכללי המשפט הבינלאומי המנהגי, בין היתר לנוכח חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג. נטען כי הגנה על התנחלויות אינה בבחינת נימוק לגיטימי על פי הדין הבינלאומי, לא כל שכן הגנה על מתחם "מגן דן". העותרים מוסיפים וטוענים כי תוואי הגדר אינו מידתי, במיוחד לאור תרומת תוואי הגדר ליצירת טבעת חנק סביב מובלעת הכפרים אלזאוויה, דיר בלוט וראפאת. כן נטען כי קביעת התוואי נגועה בשיקולים זרים ואפליה, המתבטאת בהעדפת שיקולי השמירה על האינטרס הכלכלי של מחצבה ישראלית על פני זכויות תושבי הכפר אלזאוויה. נטען כי תוואי הגדר הוא פוגע פגיעה חמורה בזכות הקניין, בחופש התנועה, בפרנסה ובתעסוקה של התושבים הפלסטינים.
11. המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירה. לטענתם, תוואי גדר הביטחון באזור נשוא העתירה יסודו בטעמים ביטחוניים. המדובר בתוואי סביר ומידתי. התוואי שנקבע נועד להגן, בראש ובראשונה, על ראש העין. בעיר זו מתגוררים עשרות אלפי תושבים וקיים אינטרס ראשון במעלה להגן עליהם באמצעות הגדר. קביעת מרחק ביטחוני מספק הייתה מחייבת להקים את הגדר באמצע המחצבה. לפיכך לא היה מנוס מהקמת הגדר במקטע המערבי ממזרח למחצבה, במרחק שיימנע פגיעה באמצעים האלקטרוניים שיוצבו על הגדר, כתוצאה מהאבק שנוצר בעבודת החציבה. המשיבים מדגישים כי התוואי לא נועד להגן על המחצבה; פעילות המחצבה הובאה בחשבון אך משום הצורך למנוע פגיעה באמצעים הטכנולוגיים של הגדר. לטענת המשיבים, לא ניתן להקים את המקטע המערבי בסמוך לקו תחום איו"ש בשל צורך לשמור על מרחק ביטחון סביר מהעיר ראש העין ובשל צורך בשליטה על נקודת הגובה 252, שהיא נקודת גובה אסטרטגית בגזרה. המשיבים מציינים כי מיקום התוואי מונע את הצורך לבדוק את המחצבים המופקים במחצבה ונמנעת תורפה ביטחונית וסכנה של החדרת חומרי חבלה ומטענים לישראל, במסווה של חומרי בנייה.
12. המקטע הצפוני, לאורך כביש חוצה שומרון, נועד להגן על הכביש. מדובר בכביש ארצי, אסטרטגי, המחבר בין מרכז הארץ לבין בקעת הירדן. עיקר התנועה בכביש היא של תושבי אריאל, המונה עשרות אלפי תושבים. המשיבים מסרו כי תחילה הייתה כוונה להקים את הגדר לכל אורכו של כביש חוצה שומרון על קו רכס הנמצא כ-200 מטרים מן הכביש, בממוצע. לתוואי זה יתרון מבצעי בולט, הן בשליטה הטופוגרפית על המרחב, הן בשמירת מרחק ביטחון הולם מהכביש. עם זאת, לאחר שקילת מכלול האינטרסים הוחלט כי המקטע הצפוני יוקם בסמוך לכביש, תוך נטילת סיכון בטחוני מסוים. מצד אחד, התוואי מספק הגנה סבירה לנוסעים על הכביש עד נקודת הביקורת. מצד שני, התוואי ממזער את הפגיעה בתושבים הפלסטינים. אשר למתחם "מגן דן" המשיבים ביקשו להבהיר כי תוואי הגדר אמנם מגן בפועל גם על "מגן דן", אולם התוואי שנקבע לא היה משתנה אילו "מגן דן" לא הייתה במיקומה הנוכחי ולא היה צורך להגן עליה מבחינה ביטחונית. התוואי החלופי שמציעים העותרים, לפיו תעבור הגדר מצפון לכביש חוצה שומרון, יפגע בהגנה על הכביש. חלופה זו נחותה באופן משמעותי מן הבחינה המבצעית. קושי נוסף בקשר לתוואי החלופי טמון בכך שאם הכביש יוסט צפונה, יווצר מרחב צר ביותר בין גדר הביטחון נשוא העתירה לבין חלק אחר של גדר הביטחון, באיזור הכפר עזון. בין שתי הגדרות מתוכנן לעבור ציר גישה אל גוש היישובים הישראלים אלקנה, שערי תקווה ועץ אפרים. הסטת התוואי צפונה תקטין את המרחק בין שתי הגדרות לכדי מספר מאות מטרים בלבד.
13. המשיבים מבהירים כי מיקום נקודת החצייה של התוואי את כביש חוצה שומרון מצפון לדרום נקבע על פי המיקום המיטבי של נקודת הביקורת, בשים לב לשיקולי בטיחות ולזמינות "אדמות מדינה" במיקום המיועד. אחד השיקולים הוא הצורך כי הגדר תחצה את הכביש במאונך, במקום שבו שדה הראייה של כלי הרכב המתקרבים לנקודת הביקורת יהיה רחב. נקודת המעבר מתוכננת בקטע ישר של הכביש, המאפשר חציה בטוחה, ביטחונית ובטיחותית, שלא ניתן למצוא בהמשך. אשר למקטע אלקנה, לדברי המשיבים מרחק של 200 מטרים בין התוואי לבין בתי היישוב אלקנה הוא מרחק ביטחון מינימלי ביותר, שנועד לאפשר מרחב מבצעי מינימלי ביותר לפעולת כוחות צה"ל, במידה שמחבלים יצליחו לחצות את הגדר, בטרם הגיעם לבתי היישוב.
14. לטענת המשיבים, הפגיעה בעותרים כתוצאה מהקמת הגדר הינה מצומצמת. תוואי הגדר אינו עתיד להשפיע על מרקם חייהם של תושבי הכפר אלזאוויה, פרט להגבלת הגישה לשטחים החקלאיים. הוא אינו מגביל גישה לקבלת שירותים ואינו עתיד להשפיע על אפשרויות ההתפתחות של הכפר ועל תוכניות המתאר של הכפר. תושבים שאדמותיהם ייתפסו לצורך הקמת הגדר יהיו זכאים לדמי שימוש שנתיים ולפיצוי בגין נזקיהם. אשר לפגיעה עליה מלינים העותרים כתוצאה מכליאתם ב"מובלעת" וניתוקם מהעיר סלפית, טענות אלה רלוונטיות רק ככל שתמומש הקמת התוואי בשלמותו בהתאם להחלטת הממשלה (מיום 20.2.2005). בעניין זה העתירה מוקדמת מדי. טרם נערכה הבדיקה המשפטית בנוגע לתוואי במערב השומרון ועבודת המטה בעניין אף טרם הושלמה. על כן בשלב זה לא הוצאו צווים המאפשרים תפיסת מקרקעין לצורך הקמת התוואי במערב השומרון.
דיון