נדחתה עתירה בעניין מינוי מנכ"ל הרשות למלחמה בסמים ואלכוהול

הנשיאה ד' ביניש:

           העתירה שלפנינו מופנית נגד החלטתם של ממשלת ישראל והשר לביטחון פנים, לשוב ולמנות את המשיב 3, יאיר גלר (להלן: גלר), לתפקיד מנכ"ל הרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול (להלן: הרשות), ולהימנע מלמנות את העותרת 1, יעל ארן (להלן: ארן), לתפקיד זה, מינוי אשר לטענת העותרות מנוגד לכללים שהותוו בחוק ובפסיקה לעניין חובת הייצוג ההולם של נשים.

רקע

1.        ראשיתה של פרשה זו בתחילת שנת 2008, עת נדרשה הרשות למנכ"ל, לאחר שנסתיימה כהונת המנכ"ל הקודם. לצורך כך הקים ראש הממשלה, הממונה על הרשות מכוח סעיף 1 לחוק הרשות הלאומית למלחמה בסמים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק הרשות) ואשר לו נתונה הסמכות למנות מנכ"ל לרשות, ועדת איתור, שתמליץ בפניו על מועמד/ת מתאימים לתפקיד.

           הגורם הממנה את המנכ"ל על-פי חוק אותה עת היה ראש הממשלה, לפיכך הובאו המלצות ועדת האיתור בפני ראש הממשלה במכתב מטעמה, ובמסגרתן דורגה ארן במקום הראשון. גלר, אשר מונה לבסוף לתפקיד, דורג שני, כשבינו לבין ארן הפרידה נקודת דירוג אחת. המשיב 4, ד"ר חיים מהל (להלן: מהל), דורג שלישי בפער ניכר מקודמיו, ואחריו דורגה רביעית מועמדת נוספת. מנכ"ל משרד ראש הממשלה דאז, רענן דינור (להלן: דינור), בחן את הנתונים הקשורים בשלושת המועמדים כדי להמליץ בפני ראש הממשלה על המועמד/ת המתאימים. לשלושת המועמדים הראשונים נערך שימוע בפני דינור, ובעקבותיו ביקש מן הוועדה פרטים נוספים אודותם. מן הפרטים שהועברו עלה כי ארן היתה המועמדת המועדפת על חברי הוועדה, אולם דינור החליט להמליץ לראש הממשלה דווקא על מינויו לתפקיד של גלר. ראש הממשלה הודיע למועצת הרשות, אשר אמונה, בין היתר, על קביעת קווי הפעולה של הרשות ואשר לפי הדין מחויב ראש הממשלה להיוועץ בה קודם למינוי, כי הוא נוטה להיעתר להמלצת דינור. המועצה הגיעה למסקנה כי דווקא מהל הוא המועמד המתאים לכהונה. לבסוף החליט ראש הממשלה כי גלר ימונה לתפקיד והמינוי אושר במליאת הממשלה ביום 29.6.2008.

2.        ימים ספורים קודם לאישור המינוי במליאה, הגישו העותרות את עתירתן הראשונה, בה ביקשו לפסול את המינוי בטענה כי הוא מפר את החובה הקבועה בסעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951 (להלן: חוק שיווי זכויות האישה) להעדיף, באיוש תפקידים ציבוריים, נשים על פני גברים בעלי כישורים זהים. ביום 20.4.2009 ניתן פסק-דינו של בית משפט זה (השופטים: א' א' לוי, מ' נאור וי' דנציגר) בעתירה (בג"ץ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 20.4.2009), להלן: פסק הדין הקודם). פסק הדין הקודם קבע, כי במסגרת הליך המינוי לא נשקל כנדרש השיקול בדבר ייצוג שוויוני לנשים. פסק הדין ביסס קביעה זו, בין היתר, על העובדה שחוות-דעתה של היועצת המשפטית למשרד ראש הממשלה, ובה התייחסות מפורטת לדרישותיו של חוק שיווי זכויות האישה, הונחה בפניו של דינור יממה אחת בלבד קודם שהודיע ראש הממשלה על קבלת המלצתו של דינור לעניין מינויו של גלר, כמו-גם על העובדה שנושא הייצוג השוויוני לא נכלל בדברי ההסבר להצעת ההחלטה שהניח ראש הממשלה בפני מליאת הממשלה בטרם הוחלט על המינוי. כן התבסס פסק הדין בקביעתו זו על כך שהנתונים בדבר הפער הניכר בייצוג לנשים בתפקידים מן הסוג הנדון לא עמדו בפני דינור ובפני ראש הממשלה במועד הרלוונטי. לפיכך הוצא צו מוחלט, המבטל את המינוי ומורה לראש הממשלה לשוב ולבחון, בתוך שלושה חודשים, את המועמדים שאיתרה ועדת האיתור, על-פי הכללים המותווים בדין ובהתאם לאמות המידה שהתווה פסק הדין. בית המשפט הדגיש כי כהונתו של גלר בתפקיד הנדון לא תשמש לו יתרון בבחינה החוזרת, ולצד זאת הבהיר כי אין בקביעתו כדי ללמד על כך כי גלר איננו המועמד הראוי לתפקיד.

           בפסק דינו ערך בית המשפט ניתוח מפורט באשר לאופן יישומו של עיקרון הייצוג השוויוני לנשים, הקבוע בסעיף 6ג(א) לחוק שיווי זכויות האישה, שזוהי לשונו:

           בפסק הדין קבע בית המשפט כי יישומו של הסעיף מחייב בחינה דו-שלבית. בשלב הראשון, נקבע כי נדרשת הגדרתה של קבוצת ההתייחסות הרלוונטית, ובדיקת נחיצות הפעלתה של דוקטרינת הייצוג השוויוני בהסתמך על הביטוי שניתן לנשים באותה קבוצת התייחסות. לעניין זה קבע בית המשפט, כי יש לבצע הן חיתוך אנכי, דהיינו - בדיקת שיעורי הייצוג בין המינים בכל הדרגות במשרד או ביחידה בה מתבצע המינוי, והן חיתוך אופקי, דהיינו - בדיקת שיעור הנשים בדרגה ובדירוג מקצועי מסוימים בכל היחידות והמשרדים, והכל תוך שבית המשפט נותן דעתו למורכבות שבקביעתה של קבוצת התייחסות זו. בית המשפט ציין בפסק דינו, כי במידה ויימצא כי בקרב הקבוצה הרלוונטית לא מתקיים פער בייצוג המינים, מסתיים הליך הבחינה ואין עוד צורך ביישום סעיף 6ג(א). מקום בו יימצא, לעומת זאת, כי לא קיים ייצוג הולם בקבוצת ההתייחסות, יש לעבור לשלב השני של הבחינה, במסגרתו יש להעריך את כישוריהם של המועמדות והמועמדים לתפקיד על-פי דרישות המשרה, ולהעדיף מינוי אישה למשרה רק אם המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים. בית המשפט קבע כי במסגרת בחינה זו על הגורם הממנה ליתן דעתו לשאלה, אם מקורו של הפער בכישוריהם של המועמדים הינו בשוני המגדרי ביניהם, בכל הנוגע, למשל, לניסיונם הצבאי של המועמדים.

3.        ביום 26.4.2009 החליטה הממשלה להעביר לשר לביטחון פנים את הסמכויות שהיו נתונות לראש הממשלה על-פי חוק הרשות, וביניהן הסמכות למנות את מנכ"ל הרשות. בתחילת חודש יוני 2009 - ובהמשך לקביעות פסק הדין - הטיל השר לביטחון פנים על מנכ"ל משרדו, חגי פלג (להלן: מנכ"ל המשרד), לראיין את שלושת המועמדים הסופיים שבחנה ועדת האיתור ולהמליץ בפניו על מינוי אחד מהם לתפקיד מנכ"ל הרשות. מנכ"ל המשרד ראיין את המועמדים וביום 9.6.2009, לאחר שבחן את מלוא החומר שהונח בפניו כפי שיפורט להלן, העביר לשר את המלצתו למנות את גלר לתפקיד. בהמלצתו המנומקת והמפורטת (להלן: המלצת המנכ"ל), הבהיר מנכ"ל המשרד כי ניגש למשימת הערכת המועמדים כשלנגד עיניו העיקרון בדבר השגת ייצוג הולם לנשים בגופים ציבוריים, ובפרט הוראת סעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האישה, וכי בחן את המועמדים לתפקיד בהתאם למסגרת שהתווה פסק הדין. בהקשר זה, ובהתאם לעולה מפסק הדין, ציין מנכ"ל המשרד, כי בדיקה אנכית מלמדת כי ברשות עצמה קיים ייצוג הולם לנשים בתפקידים בכירים, אולם מבדיקה אופקית של ייצוג נשים בראש הדרג הניהולי במשרות ציבוריות, עולה כי הן זוכות לייצוג מועט. מנכ"ל המשרד הבהיר גם, כי בעת גיבוש הערכתו השתמש במכלול הנתונים מהליך המינוי הראשון, ביניהם המלצותיהם של ועדת האיתור, מועצת הרשות ודינור וכן קורות חייהם של המועמדים, אך התבסס במידה רבה גם על ראיונות אישיים שקיים עם שלושת המועמדים, שבמסגרתם יכול היה להתרשם באופן בלתי-אמצעי מהתאמתו המקצועית של כל אחד מהם לתפקיד. כן פירט המנכ"ל בהמלצתו את הקריטריונים המקצועיים שקבע לעצמו לשם בחירת המועמד המתאים, כדלקמן: "א. ניסיון ניהולי רלבנטי לתפקיד מנהל הרשות; ב. ידע מקצועי בתחומי הסמים והאלכוהול; ג. הגדרת חזון והיכולת לתרגמו באופן אופרטיבי; ד. מידת התאמת המועמד/ת לאור התרשמות בין-אישית; ה. מידת התאמת המועמד/ת לתפקיד" (סעיף 19 להמלצת המנכ"ל).

4.        לאחר בחינתם של שלושת המועמדים בהתאם לקריטריונים הנזכרים, הגיע מנכ"ל המשרד למסקנה כי גלר הינו באופן מובהק המועמד בעל הכישורים הטובים ביותר למילוי התפקיד. זאת, אף לאחר שהעניק תוספת ציון לכל אחד מהמועמדים האחרים, שנועדה - כפי העולה מהמלצתו - לנטרל כל מראית עין בדבר יתרון שיכול היה לנבוע לגלר מעצם כהונתו בתפקיד בשנה האחרונה. מנכ"ל המשרד הוסיף וציין בהמלצתו, כי נתן דעתו להנחיית בית משפט זה בפסק הדין הקודם, לפיה יש לתת משקל ראוי לכך שברכישת ניסיון ניהולי במסגרת צבאית יש עדיפות ברורה לגברים על פני נשים. עם זאת, המנכ"ל הגיע למסקנה כי במקרה הנדון לגלר ניסיון צבאי בתחום החינוך, שבו לא קיים בהכרח יתרון שכזה, וכי מכל מקום די בניסיונו הניהולי האזרחי כדי לקבוע כי יש לו כישורים עודפים על אלה של ארן, בעיקר לאור הניסיון שצבר בתפקידו כמנכ"ל החברה למתנ"סים. מנכ"ל המשרד הוסיף כי הביא בחשבון את המלצתה של ועדת האיתור למנות את ארן לתפקיד, אך לאור המסקנה המקצועית שגיבש, לפיה לגלר כישורים עודפים מובהקים על אלה של ארן, סבר כי המלצת הוועדה לא יכולה להוות שיקול מכריע.

5.        ביום 14.6.2009 החליט השר לביטחון פנים לאמץ את המלצת המנכ"ל ולהביא את מינויו של גלר בפני הממשלה. בהודעתו על כך למנכ"ל המשרד, ציין השר כי קיבל החלטה זו לאחר שקרא את פסק הדין הקודם ובהתבסס על הנימוקים המנויים בהמלצה. הודעה על ההחלטה נמסרה באותו יום לארן. כן הועבר אל ארן, ואל העותרת 2, "שדולת הנשים בישראל", לבקשתן, העתק מהמלצת המנכ"ל. ביום 17.6.2009 העביר השר לממשלה הצעת החלטה בדבר אישור מינויו של גלר לתפקיד. בדברי ההסבר להצעה צוינה גם חובת הייצוג ההולם לנשים במינויים ציבוריים, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסק הדין הקודם. ביום 21.6.2009, ולאחר דיון בהצעה, בו השתתף גם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), אשר הבהיר כי אין מניעה משפטית לאשר את המינוי, אישרה הממשלה את מינויו של גלר לתפקיד.

6.        ביום 18.6.2009, מספר ימים בטרם אושר המינוי החוזר בממשלה, וכחודשיים לאחר מתן פסק הדין הקודם, הוגשה העתירה שלפנינו. בעתירה חוזרות ותוקפות העותרות את מינויו החוזר של גלר לתפקיד מנכ"ל הרשות, ומבקשות לבטל את המינוי. טענתן העיקרית של העותרות הינה כי הליך המינוי החוזר לא יישם את אמות המידה שנקבעו בפסק הדין הקודם, כי היה בו משום הפרה של פסק הדין וכי הוא לקה בהפליית ארן בשל היותה אישה. מנגד, טוענים המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) כי לא נפל פגם בהליך המינוי החוזר, שכן הגורמים המעורבים במינוי שקלו את השיקול בדבר מתן ייצוג שוויוני לנשים, אך מצאו כי ארן וגלר אינם בעלי "כישורים דומים". גלר טוען אף הוא כי כישוריו אינם דומים לאלה של ארן, אלא הוא מחזיק ביתרון משמעותי על פניה בהתאמתו לתפקיד, ולפיכך אין כל פגם במינויו. ביום 13.10.2009 קיימנו דיון בעתירה, ועתה הגיעה העת להכרעתנו.

דיון

7.        התשתית הנורמטיבית העומדת בבסיס ההכרעה בעתירה שלפנינו פורטה בהרחבה בפסק הדין הקודם בעניינה של ארן, ולפיכך איננו נדרשות לשוב ולסקור אותה בפירוט במסגרת זאת. נציין בתמצית, כי, כאמור, בפסק הדין הקודם עמד בית משפט זה על חשיבותה של חובת הייצוג ההולם לנשים במשרות ציבוריות, והתווה אמות מידה ליישומה של החובה. אמות מידה אלה הן אשר חייבו את המשיבים בהליכי המינוי נשוא העתירה שלפנינו ואת דבר יישומן נבחן עתה.

           ראשית יובהר, כנקודת מוצא, כי בעצם העובדה שגלר נבחר פעם נוספת לתפקיד במסגרת הליך המינוי הנוכחי, אין כדי להצביע על סטייה מקביעות פסק הדין הקודם. בית המשפט קבע כי בהחלטת המינוי, שהיתה נקייה משיקולים זרים או בלתי-ראויים, לא הוענק המשקל המתחייב על-פי דין לשיקול הייצוג השוויוני, ומשכך הורה על עריכת הליך מינוי מחודש בו יינתן משקל הולם לשיקול זה. ויובהר - בית המשפט לא קבע מהי תוצאתו הראויה של הליך המינוי החוזר עליו הורה, אלא קבע כי על הבחינה החוזרת של המועמדים שאיתרה הוועדה להתבצע תוך שקילת השיקול בדבר ייצוג שוויוני לנשים במידה המתחייבת, או בלשונו:

"אטעים, איני קובע דבר באשר לתוצאתו האפשרית של ההליך, לו נשקלו השיקולים כולם, לרבות זה שבדבר ייצוג שוויוני. ענין הוא לגורם הממנה לענות בו. מלאכתו של בית-המשפט היא אך להקפיד על יישום הוראותיו של המחוקק, שאת דעתו גילה באורח שאינו משתמע לשתי פנים במהלך החקיקתי המקיף שננקט עם השנים בסוגיית הייצוג. ייתכן, כי לו הביאו המנהל הכללי, ובעקבותיו גם ראש הממשלה ואף מליאת הממשלה, בחשבון הכרעתם את דבר החוק, הייתה המסקנה דומה יותר לזו שאליה הגיעה ועדת האיתור, היינו, כי מדובר במועמדים דומים מאד בכישוריהם. ייתכן שלא. אולם מכל מקום, את שהחסירו בהליך המינוי, נדרשים הגורמים המוסמכים להשלים, למען יוצק תוכן ממשי בדברו של המחוקק ולמען לא יהפוך עקרון הייצוג השוויוני לרעיון תיאורטי גרידא..." (פסק הדין הקודם, פסקה 16 לפסק דינו של השופט לוי).