נדחתה בקשה למתן צו זמני נגד נגה גלידות האוסר עליה לשווק את גלידת נסטלה.

1.         בקשה למתן צו זמני שיאסור על המשיבות לייצר ולשווק גלידה משפחתית באריזות האליפטיות והמוזהבות בהן היא משווקת היום תחת המותג של "נסטלה" - " לה קרמריה" (להלן: " אריזות נסטלה"). כמו כן מבוקשים צווים שיורו למשיבות לאסוף את אריזות נסטלה מנקודות המכירה.

בבקשה נטען כי המשיבות החלו לשווק החל ביום 21.5.09 את גלידות נסטלה שמתוצרתן באריזות הדומות עד כדי הטעיה לאריזות הגלידה של המבקשת, המשווקות תחת המותג " קרמיסימו" (להלן: " אריזות שטראוס"). קווי הדימיון בין האריזות מתמקדים בצורה האליפטית של האריזה ובצבעה הזהוב, וכן בשוליים המוגבהים של מכסה האריזה.

2.         לאחר עיון בבקשה, בתגובה של המשיבות, בתשובה של המבקשת ובתשובת המשיבות לתגובת המבקשת, כמו גם בתצהירים ובנספחים שבכל אלו, ולאחר שהתבוננתי בשני סוגי האריזות והתקיים דיון בנוכחות הצדדים - הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה. בקליפת אגוז, ההפרה הנטענת של זכויות הקניין הרוחני רחוקה מלהיות ברורה מאליה במקרה זה, ומנגד - מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבות.

3.         המבקשת טוענת בבקשה כי האריזות של נסטלה מהוות עוולה של גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, וכן היא מתבססת על העילה של עשיית עושר ללא משפט בשל חיקוי והעתקה של האריזות שלה על-ידי המשיבות. לטענתה, אין צורך להוכיח העתקה מושלמת, ודי בדמיון העשוי להטעות. כמו כן, די בכך שחלק מהצרכנים עלולים לטעות, על פי "המבחן המשולש" להטעיה שנקבע בפסיקה, קרי: מבחן המראה, הצליל ויתר נסיבות העניין. הלכות אלה מוכרות וידועות (ראה פירוט ההלכות לגבי היסודות של עוולת גניבת העין והטעיה בפסק דיני בת.א. (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק בע"מ נ' מ.א.ג פלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4) 6565, פסקאות 31-18). אולם התבוננות באריזה של שני הצדדים מביאה למסקנה כי ההטעיה הנטענת במקרה זה איננה קלה להוכחה, אם היא קיימת כלל. ביתר פירוט:

א.         אכן, האריזות של שני הצדדים הן אליפטיות. אולם למבקשת לא יכול להיות מונופול על צורת אריזה נפוצה זו. המבקשת מבינה זאת, והיא עצמה אומרת בסעיף 4 לתשובה כי היא " איננה מבקשת לנכס לעצמה זכות ו/או קניין כלשהו בצבע וצורה". נסטלה השתמשה מאז שנת 2005 באריזה אליפטית, כפי שניתן ללמוד מסעיף 40 ונספחים 13 ו-22 לתצהירה של דלית צור מ"אוסם" ומסעיף 34 ונספח טו' לבקשה. שטראוס, לעומת זאת, החלה להשתמש באריזה האליפטית רק בחודש פברואר 2008. דווקא נסטלה הייתה זו שהחלה להשתמש קודם באריזה האובאלית, וגם חברות אחרות מוכרות גלידה באריזה אובאלית (ראה נספחים 13-12 לתצהיר דלית צור). בסקר צרכנים שצורף כנספח ד' לבקשה, צוין כי רוב הנשאלים זיהו את גלידת נסטלה (של המשיבות) עם צורה אליפטית. זאת ועוד, הצורה האליפטית של שתי האריזות איננה דומה לגמרי: האריזה של שטראוס היא מלבנית-אובאלית עם קווים ישרים בשני צידיה, בעוד שהאריזה של נסטלה היא אליפטית ממש (ראה נספח יט'-כ' לבקשה וסעיף 43 לתשובה).

ב.         לשטראוס גם לא יכול להיות מונופול על צבע הזהב של האריזה. בדרך כלל, אין להעניק הגנת קניין רוחני מונופוליסטית (באמצעות סימן מסחר או בעילה אחרת) לצבע יחיד מסוים, שכן צבעים - הם נחלת הכלל, ואין להעניק בלעדיות בהם. החריג  לכלל זה הוא צבע שרכש משמעות משנית בקרב הצרכנים, אשר מזהים את המוצר עם הצבע באופן מובהק במשך תקופה ארוכה, כמו שנפסק במקרה הנוגע לצבע הצהוב המאפיין את חברת Kodak(ת.א. (ת"א) 225/96 Eastman Kodak Co.  נ' כונקו בע"מ, תק-מח 2003(1) 5121, 5125; וראה גם ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראלים פניציה בע"מ נ' Les Verries de Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224, 235). אך בדרך כלל צבע יחיד, להבדיל משילוב צבעים, לא יזכה בהגנה שתפגע במתחרים (ראה ע' פרידמן, סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה, מהדורה שנייה, תשס"ה-2005, עמ' 117-114). כך פסק בית הלורדים (ה-Privy Council) בעניין פחיות משקה בצבע צהוב שהתובעת החלה לשווק כמה חודשים לפני הנתבעת, ונפסק כי אין בכך כדי להעניק מונופולין בצבע לתובעת:

Cadbury - Schwepps Pty. Ltd v. The Pub Squash Co. Ltd., [1981] R.P.C. 429, 460-461.

כלל זה חל מקל וחומר במקרה דנא, כאשר מדובר בגוונים שונים של צבע הזהב, וכאשר יצרנים אחרים, כולל נסטלה, משתמשים באריזה בצבע זהב לגלידות. גוון הזהב באריזה של נסטלה שונה (צבע זהוב בהיר לעומת צבע זית כהה אצל שטראוס). עובדה היא שבשוק יש גלידות נוספות בצבע זהוב (האגן דאז, למשל, נספח 11 לתצהיר צור). נסטלה משווקת גלידה באריזה בצבע זהב בכל העולם, לאו דווקא בצורה אובאלית (נספח 20 לתצהיר צור). כפי שמסבירה צור בתצהירה (סעיף 64), הגוונים הבהירים קשורים באופן טבעי לגלידה וניל, שהיא הגלידה הנמכרת ביותר. עוד יש לציין כי אין מדובר במקרה שבו ציבור הצרכנים התרגל במשך שנים רבות לרכוש מוצר של יצרן מסוים נושא צבע מזהה: שטראוס החלה לשווק את האריזה החדשה רק בחודש פברואר 2008, כאשר גם יצרני גלידות אחרים השתמשו ומשתמשים בצבע הזהב.

ג.         אשר לשוליים המוגבהים של המכסה, טוענות המשיבות כי מדובר ברכיב פונקציונאלי שנועד למנוע גמישות יתר של המכסה, להבדיל מסממן עיצובי שרק עליו מגינה העוולה של גניבת עין (ראה: ע"א 11487/03 August Storck Kg  נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, תק-על 2008(1) 5454, פסקאות 29-28 לפסק דינו של כבוד השופט א' גרוניס; בג"ץ 144/85 קליל נ' רשם הפטנטים והמדגמים, פ"ד מב(1) 309, 324, 325; עניין פלסטו-ווק הנ"ל, פסקה 31). טענה זו, הנתמכת בסעיף 35 לתצהיר דלית צור, נראית בעיניי סבירה על פניה, ולא ניתן לשלול אותה בשלב זה. יתר על כן, גם השוליים המוגבהים במכסה אינם מאפיינים ייחודיים של גלידת שטראוס או גלידת נסטלה, והם נפוצים בגלידות ביתיות אחרות (נספח 12 לתצהיר צור). גלידות נסטלה משווקות עם שוליים מוגבהים מאז שנת 2005 (סעיף 62 לתצהיר צור ונספח 22).

ד.         לא נראה כי קל להתבלבל ולטעות בין האריזות של שטראוס לבין האריזות של נסטלה, למרות ששתיהן בצורה אובאלית (פחות או יותר) ובצבע זהב (אף זאת פחות או יותר). על כל אחת מן האריזות מופיעה תווית גדולה, לכל אורך ורוחב המכסה, וגם על שולי האריזה, כאשר איש איננו טוען לדמיון כלשהו בין התוויות. האחת כוללת את השם והלוגו הידוע של שטראוס, והשנייה כוללת את השם והלוגו הידוע לא פחות של נסטלה, כשהוא מובלט וכתוב באנגלית בצבע אדום על רקע כחול. אין זה מיותר להוסיף בהקשר זה כי אין בפנינו מקרה שבו חברה קטנה מנסה להיבנות מן המוניטין של חברה גדולה, על-ידי חיקוי האריזה שלה. עסקינן בשני מותגי-על עולמיים בתחום המזון בכלל, ובתחום הגלידות בפרט, מה שמקטין את הסבירות לניסיון חיקוי (גם אם בישראל שטראוס היא המותג המוביל בתחום הגלידות).

ה.        התחתית של האריזה של נסטלה שונה מזו של שטראוס.

4.         למבקשת טענה נוספת של הטעיה לגבי הגלידות הדיאטטיות, שבהן לטענתה החיקוי איננו רק בצורה האובאלית ובצבע הזהב, כי אם גם בשילוב צבע תכלת בתווית שעל גבי המכסה. כל האמור לעיל לגבי ההבדלים בין אריזות הגלידות הרגילות של שני הצדדים נכון גם בעניין זה, והשוני בין התוויות הוא כל-כך גדול שלא נראה על פני הדברים שקיימת אפשרות ממשית להטעיה (ראה נספחים יט' ו-כ' לבקשה). יש הבדל בצבע תכלת, ובמידת השימוש בו בתווית (שהיא רחבה הרבה יותר במוצר של נסטלה).

5.         מוצרי המבקשת והמשיבות מיועדים לאותו פלח שוק. המבקשת מצרפת לבקשה צילומי מקררים בנקודות מכירה, מהם עולה כי הגלידות של שני הצדדים נמכרות זו ליד זו (נספח כב' לבקשה). לכן, לטענתה, קיימת אפשרות ממשית להטעיית הלקוחות. אולם דווקא העובדה שהגלידות מצויות האחת ליד השניה מקטינה את האפשרות להטעיה, שכן הצרכן יכול להשוות על נקלה את שני המוצרים על פי תוויותיהם השונות, מבלי להיזקק לכוח הזיכרון. החשש להטעיה קיים דווקא כאשר הצרכן נתקל במוצר חיקוי הדומה למוצר המקורי, והוא איננו יכול לזכור כיצד בדיוק נראה המוצר המקורי (ראה עניין פלסטו-ווק הנ"ל, פסקה 22); במקרה כזה יש להביא בחשבון את בעיית הזיכרון של הצרכן. בעיה זו איננה קיימת במקרא דנא.

6.         המבקשת מצרפת לבקשה סקר צרכנים של חברת "שילוב", המצביע על כך שאחוז גבוה מהם (כ-80%) מזהה את המוצר של המבקשת, שהוצג להם ללא התוויות, על פי האריזה האליפטית בצבע זהב (נספח יב'). אולם, לצרכנים בסקר הציגו רק קופסא של שטראוס, והם לא התבקשו להשוותה עם קופסא של נסטלה (ללא תוויות). בנוסף, המבקשת טוענת כי שטראוס שולטת ב-63% משוק הגלידות בארץ (סעיף 16 לבקשה), ולכן סביר שרוב הלקוחות שיראו אריזה אובאלית זהובה יחשבו שמדובר בשטראוס, בעיקר כאשר אין מציגים להם את האריזה המתחרה של נסטלה. יש גם לזכור כי נסטלה, על פי הבקשה, החלה לשווק את האריזות נשוא הבקשה רק ביום 21.5.2009, והבקשה הוגשה - במהירות ראויה לציון - שלושה ימים לאחר מכן. ברור כי לא ניתן לצפות שהאריזות החדשות של נסטלה יהיו מוכרות לציבור הצרכנים בפרק זמן אפסי זה, ולכן הנטייה שלהם תהיה לזהות אריזה זהובה אליפטית עם שטראוס.

7.         בתגובת המבקשת לתשובת המשיבות, היא צירפה סקר חדש של ישראל אוליניק מחברת "שילוב", אשר נועדה לתקן את הפגמים בסקר הראשוני שהוגש עם הבקשה. סקר זה בוצע לאחר הגשת הבקשה, בסוף חודש מאי ובתחילת חודש יוני. הפעם הוצגה לצרכנים בנקודות מכירה שרכשו גלידות נסטלה השאלה האם הם יודעים איזו חברה מייצרת את הגלידה שקנו. על פי הנטען בסקר 17% מהצרכנים לא ידעו להשיב על השאלה, 62% ידעו לומר כי רכשו גלידת נסטלה (כפי שהיה בפועל), ואילו 22% מהצרכנים סברו בטעות שהם רכשו גלידת שטראוס.

אינני סבור שהמבקשת הייתה רשאית לצרף לתשובה לתגובה סקר צרכנים חדש שנערך לאחר הגשת הבקשה. לא לשם כך ניתנה לה זכות התגובה. מכל מקום, אינני יודע עד כמה מובהקות יש בתוצאה זו, המעידה על כך שרוב מכריע של הצרכנים איננו מוטעה. זאת ועוד, בהחלט ייתכן שאילו הייתה מוצגת שאלה זהה לצרכנים שרכשו גלידת שטראוס, אחוז מסוים מהם היה סבור שרכש גלידת נסטלה. אכן, לא ניתן לשלול לחלוטין את האפשרות שחלק מן הצרכנים, אשר אינם טורחים להתבונן כלל במוצר ובתווית הגדולה והברורה שעליו, יטעו בין שתי החברות המתחרות, בשל הצורה האליפטית, פחות או יותר, וצבע הזהב הדומה (אף זאת פחות או יותר). אך כאמור, אין לשטראוס זכות למונופול על הצורה האליפטית ועל צבע הזהב, שנסטלה עשתה בהם שימוש גם קודם לכן, ושגם יצרניות גלידות אחרות המשווקות בישראל עושות בה שימוש. כפי שהבהיר כבוד השופט מ' חשין בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ נ' אס.בי.סי. פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ, פ"ד נה(3) 933, פסקה 19:

" גם אם אמרנו שיש חשש-מה לטעות, נטילת סיכון זה ראויה ולו למען התחרות החופשית וחופש העיסוק של הכלל; שהיחיד לא יפקיע לעצמו מן הציבור ומן המתחרים מילה או שם אך בשל אותו חשש מסוים להטעיה".

דברים אלו נכונים מקל וחומר כאשר מדובר בצורה שאינה ייחודית ובצבע יחיד, שהוא בוודאי נחלת הכלל.