נדחתה בקשה למתן מעמד בישראל ע"פ נוהל הורה קשיש לאישה בת פחות משישים

השופטת א' חיות:

           זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 24.7.2007 בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בו נדחתה עתירת המערערות להעניק למערערת 1 מעמד בישראל.

רקע עובדתי וההליכים בבית משפט קמא

1.        המערערת 2 הגיעה לישראל בשנת 1998 יחד עם בעלה שהוא יהודי וקיבלה אזרחות ישראלית כבת זוגו על פי סעיף 4א לחוק השבות, תש"י-1950. בשנת 2000 הזמינה המערערת 2 את אימה המערערת 1, שהייתה עד אז תושבת אוקראינה, לביקור בישראל. זאת, כך לטענת המערערות, עקב החמרה שחלה במצבה הרפואי של המערערת 1 ועקב מצבה הכלכלי הקשה. ביום 20.9.2000 נכנסה המערערת 1 לישראל באשרת תייר שתוקפה לשלושה חודשים אך בתום תקופה זו המשיכה המערערת 1 לשהות בישראל ללא אשרת שהייה כדין. בשנת 2006 נעצרה המערערת 1 על ידי משטרת ההגירה והוצאו נגדה צווי הרחקה ומשמורת. במסגרת הליכי המשמורת התברר כי במהלך שהותה בישראל עבדה המערערת 1 כמטפלת וכי ברשותה מספר אשרות שהייה מזויפות אותן רכשה לטענתה בתום לב מאדם שהציג עצמו כעורך-דין. בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין דחה טענה אחרונה זו ואישר את צו המשמורת.

2.        המערערות פנו בעתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (להלן: בית המשפט לעניינים מינהליים) וביקשו כי תינתן למערערת 1 אשרת שהייה על פי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). העתירה נסמכה על "נוהל הטיפול במתן מעמד להורה קשיש ובודד של אזרח ישראלי" (נוהל 5.2.0033) (להלן: נוהל הורה קשיש) שפרסם משרד הפנים ונטען בהקשר זה כי המערערת 2 היא ביתה היחידה של המערערת 1, כי בעלה הראשון של המערערת 1 נהרג במלחמה, כי התגרשה מבעלה השני וכי פרט למערערת 2 אין לה קרוב משפחה אחר היכול לטפל בה. כמו כן נסמכה העתירה על מצבה הרפואי של המערערת 1. בהקשר זה נטען כי היא סובלת מבעיות רפואיות שונות ובהן בעיות נשימה, יתר לחץ דם וכן תופעות לוואי של מחלת הסרטן בה חלתה בעבר, וכי מצבה הרפואי הקשה מצדיק את מתן האשרה המבוקשת מטעמים הומניטאריים. במסגרת העתירה הורה בית המשפט לעניינים מינהליים, בהסכמה, על שחרורה של המערערת 1 מן המשמורת בערובה עד למתן פסק הדין בעניינה. במהלך הדיון בעתירה אף הוחלט כי נוכח מצבה הבריאותי תועבר בקשתה של המערערת 1 לקבל מעמד בישראל להכרעתו של מר רם בלינקוב, מי שהיה אותה עת מנכ"ל משרד הפנים וממלא מקום מנהל מינהל האוכלוסין, בהתאם למדיניות משרד הפנים שנהגה אותה עת בכל הנוגע לטיפול בבקשות לעיכוב הרחקה מישראל מטעמים רפואיים. על פי אותה מדיניות, בקשות מסוג זה הופנו להכרעתו של מנהל מינהל האוכלוסין וככל שזה השתכנע כי מדובר במצב חירום רפואי (כהגדרתו בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) ובצו עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (סל שירותי בריאות לעובד), התשס"א-2001) וכי לא ניתן להעניק את הטיפול הרפואי הנדרש במדינת המוצא של השוהה הבלתי חוקי, רשאי היה לעכב את הרחקתו מישראל. המערערות הציגו בפני ממלא מקום מנהל מינהל האוכלוסין חוות דעת של מומחה מטעמן, פרופ' ז'אן אוורבוך (מומחה למחלות כליה ויתר לחץ דם), לפיה המערערת 1 סובלת "מיתר לחץ דם לא מאוזן עם סימנים של פגיעה באברי המטרה" ו"זקוקה לטיפול אינטנסיבי ביתר לחץ דם", שאם לא כן עלולות להיגרם לה תופעות המסכנות את חייה כאוטם שריר הלב, אי ספיקת לב או אירוע מוחי. פרופ' אוורבוך הוסיף וציין בחוות דעתו כי למיטב ידיעתו לא ניתן לטפל בבעיות אלה באופן מספק בארץ מוצאה של המערערת 1 ועל כן הרחקתה מישראל תגרום סיכון לבריאותה. ביום 18.6.2007 דחה ממלא מקום מנהל מינהל האוכלוסין את הבקשה בקובעו כי מצבה הרפואי של המערערת 1 אינו מצריך טיפול חירום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה ובחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 ותקנותיו, וכי לא השתכנע שהמערערת 1 לא תוכל לקבל את הטיפול בארץ מוצאה.

3.        בפסק דינו מיום 24.7.2007 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' סגנית הנשיא א' קובו) את העתירה, בציינו כי המערערת 1 היא ילידת 7.11.1948 ומשכך טרם מלאו לה שישים שנים והיא אינה עומדת בתנאי הקבוע לעניין זה ב"נוהל הורה קשיש" כפי שקבעו המשיבים בצדק. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערערת 1 לפיה יש ליתן לה מעמד בישראל בהסתמך על מצבה הבריאותי, בקובעו כי אין מקום להתערב בשיקול דעתו של ממלא מקום מנהל מינהל האוכלוסין לאחר שלא הוכח להנחת דעתו כי המערערת 1 אכן נמצאת במצב של סכנה לחייה ואין ביכולתה לקבל טיפול רפואי מתאים בארץ מוצאה. כמו כן ציין בית משפט קמא כי על פי מדיניות המשיבים סמכות ההכרעה בדבר מתן מעמד בישראל מטעמים רפואיים נתונה למנהל מינהל האוכלוסין ומשכך דחה את הטענה לפיה מן הראוי היה להעביר את עניינה של המערערת 1 להחלטת הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים. העתירה נדחתה אפוא והמערערת 1 חויבה לצאת מישראל בתוך שלושים ימים. עם זאת הסכימו המשיבים לאחר מתן פסק הדין להימנע מהרחקתה של המערערת 1 מישראל עד למתן הכרעה בערעור דנן, ובלבד שתינתן הסכמתן לבקשה שהגישו המשיבים להקדמת מועד הדיון בערעור.

טענות הצדדים בערעור

4.        בערעור שבפנינו טוענות המערערות כי יש להעניק למערערת 1 מעמד בישראל נוכח מצבה הרפואי המורכב ונוכח העובדה שהמערערת 2 היא קרובת המשפחה היחידה היכולה לטפל בה. לטענתן, אם תורחק המערערת 1 מישראל היא תיאלץ לחיות גלמודה, ערירית ובתנאים קשים ואילו בישראל תוכל המערערת 2 לטפל בה ולסעוד אותה. המערערות טוענות כי בעוד זמן לא ארוך, בחודש נובמבר 2008, ימלאו למערערת 1 שישים שנים ובנסיבות אלה הסירוב להחיל בעניינה את "נוהל הורה קשיש" הוא שרירותי ובלתי סביר. עוד טוענות המערערות כי בפני בית משפט קמא הוסכם שעניינה של המערערת 1 יידון בפני הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים ולא הוסכם כי הוא יובא להכרעת מנהל מינהל האוכלוסין שאינו מוסמך להגביל את הגישה לוועדה ולהכריע בבקשות למתן מעמד בישראל מטעמי מצב רפואי. המערערות מוסיפות ומדגישות כי בעת הדיון בבית משפט קמא הייתה שאלת חוקיותה של מדיניות משרד הפנים בין היתר בהיבט זה תלויה ועומדת בבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 5665/05 פלוני נ' שר הפנים (טרם פורסם, 25.9.2007) (להלן: עניין פלוני)). עוד טוענות המערערות כי ממלא מקום מנהל מינהל האוכלוסין חרג מסמכותו וכן חרג ממתחם הסבירות בכך שדחה את עמדת המומחה הרפואי מטעמן, מבלי שהובאה בפניו חוות דעת מקצועית לסתור.

5.        המשיבים מצידם טוענים כי דין הערעור להידחות. לטענתם, מדיניות משרד הפנים, אשר אושרה זה מכבר בפסיקה, היא כי ככלל לא יוענקו אשרות ישיבה לזרים אלא במקרים חריגים בהם קיימים שיקולים הומניטאריים מיוחדים וכי רצונו של תושב זר להימצא בקרבת בן משפחתו שהינו אזרח או תושב בישראל אינו מהווה טעם מספיק ליתן רישיון לישיבת קבע. במסגרת מדיניות זו וכחריג לה נקבע "נוהל הורה קשיש", אך  משהמערערת 1 אינה עומדת בקריטריון הגיל הקבוע בנוהל אין מקום להחילו בעניינה. עוד טוענים המשיבים כי העובדה שכיום קרובה המערערת 1 לגיל שישים אין בה כדי לשנות ממסקנה זו, שכן המערערת 1 שהתה בישראל שלא כדין במשך כשש שנים ורק לאחר מעצרה בשנת 2006 ביקשה לראשונה לקבל מעמד מכוח "נוהל הורה קשיש". המשיבים מוסיפים וטוענים כי יש לדחות גם את הטענות שהעלתה המערערת 1 לעניין ההחלטה שלא לאשר את בקשתה למעמד בישראל בשל מצבה הרפואי. זאת משום שהמדיניות אשר מכוחה נבחנה בקשתה למתן מעמד כאמור אושרה בסופו של דבר בפסק הדין בעניין פלוני, ואף עוגנה לאחר מכן בנוהל מפורט ("נוהל הטיפול בבקשה לעיכוב הרחקה/מתן מעמד זמני מטעמים רפואיים" (נוהל 5.2.0038) (להלן: נוהל עיכוב הרחקה או מתן מעמד זמני מטעמים רפואיים)). מכל מקום, כך טוענים המשיבים, החלטתו של ממלא מקום מנהל מינהל האוכלוסין הינה החלטה סבירה שאין מקום להתערב בה והם מדגישים  כי הטענה בדבר מצבה הרפואי של המערערת 1 לא הועלתה על ידה במסגרת הליכי המשמורת ונשמעה לראשונה במסגרת העתירה המינהלית שהגישה. לבסוף טוענים המשיבים כי יש לדחות את טענת המערערות לפיה מן הראוי היה להעביר את עניינה של המערערת 1 להכרעת הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים, בהדגישם כי אין כל עילה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בהקשר זה.

6.        במהלך הדיון בערעור שהתקיים בפנינו ביום 16.1.2008 הוסכם כי רופא מטעם המשיבים יחווה דעתו באשר למצבה הרפואי של המערערת 1 ובאשר לשאלה האם קיים סיכון מיידי בטיסה ואף יוכל לבדקה אם יראה לנכון לעשות כן. עוד הוסכם כי הרופא כאמור יוכל לעיין בחוות דעתו של פרופ' אוורבוך מטעם המערערות. כמו כן הוסכם שחוות הדעת תועבר למנהל מינהל האוכלוסין על מנת שייתן החלטה משלימה בעניין זה. בעקבות הסכמה זו הובאו המסמכים הרפואיים הנוגעים למערערת 1 בפני פרופ' אליעזר קפלינסקי, פרופסור לקרדיולוגיה, אשר קבע כי היא סובלת ממחלה של יתר לחץ דם שלעת הזו איננה מאוזנת וציין כי המחלה עלולה להיות חמורה אם אינה מטופלת כראוי. פרופ' קפלינסקי ציין כי הטיפול לטווח ארוך במחלה נעשה על ידי מתן כדורים ומעקב תקופתי במרפאה ובאמצעותו ניתן בדרך כלל להגיע לבקרה מוצלחת של לחץ הדם ולאיזונו. כמו כן ציין פרופ' קפלינסקי "אין כל ספק כי ניתן לטפל ביתר לחץ דם גם בארצה של גב' אלכסנדרובה... לאחר איזון לחץ הדם אין כל מניעה כי תטוס לכל מקום על פי הצורך. לקראת הטיסה רצוי כי תיקח תרופת הרגעה".

           בהסתמך על חוות דעת זו ועל מכלול המסמכים הרפואיים שהוצגו בפניו החליט מנהל מינהל האוכלוסין בהחלטה משלימה מיום 6.5.2008 לדחות את בקשתה של המערערת 1 לקבלת מעמד בישראל. עקב כך הגישו המערערות הודעה נוספת מטעמן בה הן מלינות, בין היתר, על כך שפרופ' קפלינסקי לא ציין בחוות דעתו מהם המסמכים שהוצגו בפניו ואף לא ציין מדוע בחר שלא לבדוק את המערערת 1. המערערות מוסיפות וטוענות כי פרופ' קפלינסקי קבע שיש לדאוג לייצוב לחץ הדם של המערערת 1 טרם שתוכל לטוס לארץ מוצאה ומכאן שבמצבה הנוכחי אין היא יכולה לצאת את ישראל. על רקע זה טוענות המערערות כי התייחסותו של מנהל מינהל האוכלוסין לחוות הדעת הרפואית אינה ראויה ואינה מיישמת כהלכה את הכללים שנקבעו בעניין פלוני. המשיבים מצידם טוענים כי נוכח החלטתו המשלימה של מנהל מינהל האוכלוסין וכן בשל כל הטעמים האחרים שהעלו יש לדחות את הערעור.

דיון

7.        חוק הכניסה לישראל מתנה את שהייתם בישראל של מי שאינם אזרחים ישראלים או בעלי אשרת עולה או תעודת עולה, ברישיון ישיבה שהסמכות להענקתו מסורה לשר הפנים על פי החוק. לצורך הפעלת סמכות זו נתון לשר הפנים שיקול דעת רחב (ראו: בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992) (להלן: עניין קנדל); עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, פיסקה 5 (טרם פורסם, 16.3.2006); בר"ם 696/06 אלקנוב נ' בית הדין לביקורת המשמורת של שוהים שלא כדין, פיסקה 16 (טרם פורסם, 18.12.2006); בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פיסקה 46 (טרם פורסם, 30.3.2006); עע"ם 11538/05 נטיוסוב נ' שר הפנים, פיסקה 5 (טרם פורסם, 25.11.2007) (להלן: עניין נטיוסוב)) והמדיניות שאותה מיישם משרד הפנים לעניין הענקת אשרות ורישיונות ישיבה בישראל כאמור היא מדיניות מצמצמת לפיה תוענק לזרים אשרה לישיבת קבע בישראל במקרים חריגים ובהתקיים שיקולים מיוחדים (ראו: בג"ץ 656/87 מנצח נ' שר הפנים (לא פורסם, 7.3.1988); עניין קנדל, 521; בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15, 19 (1994); בג"ץ 3403/97 אנקין נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525 (1997) (להלן: עניין אנקין); בג"ץ 708/06 גורסקי נ' משרד הפנים, פיסקה 12 (טרם פורסם, 23.9.2007)). ככלל, רצונו של תושב זר להימצא בקרבת בן משפחתו שהינו אזרח או תושב ישראל לא ייחשב כטעם המצדיק מתן רישיון לישיבת קבע בישראל (ראו: עניין אנקין, 524, 527; בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 294 (2002); דנג"ץ 8916/02 דימיטרוב נ' משרד הפנים (לא פורסם, 6.7.2003); עניין נטיוסוב, פיסקה 6). כחריג למדיניות זו נקבע "נוהל הורה קשיש", המאפשר לתושב זר שגילו מעל שישים שנים והוא הורה של אזרח ישראלי לקבל אשרה לישיבת קבע בישראל ובלבד שאין לו ילדים אחרים או בן זוג מחוץ לישראל. על הרציונאל שביסוד הנוהל ועל התנאים ליישומו עמד בית משפט זה לאחרונה בעניין נטיוסוב, בקובעו:

מלשון הנוהל כפשוטו עולה כי תכליתו היא לאפשר להורה העונה על תנאי הסף להתאחד עם בנו או בתו אזרחי ישראל המתגוררים בה, על מנת שאלה ישמשו לו משענת ותמיכה בגילו המתקדם, ככל שיזדקק לכך.

...

מתן אפשרות לבן או לבת לטפל בהורה קשיש ובודד איננה התכלית הבלעדית שביסוד הנוהל ונראה כי התכלית ההומאנית שביסודו רחבה יותר. היא מכוונת לאפשר להורה, עם הגיעו לגיל מתקדם, לחיות במחיצת או בקירבת בנו או ביתו על מנת שלא יכלה את שארית ימיו בגפו ובארץ אחרת וכמו כן היא מכוונת לאפשר לבן או לבת, אזרחי ישראל, לממש את הצורך הטבעי שלהם כילדיו של אותו הורה לחיות בקרבתו ולו עם הגיעו לגיל שישים (שם, פיסקה 6).

           כמו כן קבע בית המשפט בעניין נטיוסוב כי תחימת האפשרות לקבלת אשרה על פי "נוהל הורה קשיש" לקבוצת גיל מסוימת של הורים מאזנת באופן ראוי בין מכלול השיקולים שעל שר הפנים לבחון לעניין כניסתם של זרים לישראל, בייחוד בהתחשב בכך כי מדובר מלכתחילה בחריג הומניטארי שנקבע על רקע המדיניות המצמצמת שמפעיל שר הפנים לעניין מתן אשרות שהייה בישראל (ראושם, פיסקה 7). 

8.        במקרה שלפנינו, אין המערערת 1 עומדת בקריטריון הגיל שנקבע ב"נוהל הורה קשיש". אכן, בחודש נובמבר 2008, דהיינו בתוך מספר חודשים, ימלאו למערערת 1 שישים שנים ואין להוציא מכלל אפשרות כי במקרים ראויים ניתן להתחשב בנתון כזה ולבוא לקראת המבקש או המבקשת. אך נראה כי בנסיבות המקרה דנן אין להתערב בשיקול דעתם של המשיבים אשר סברו כי הוא אינו נמנה עם אותם המקרים. כפי שפורט, נתאפשרה כניסתה של המערערת 1 לישראל בשנת 2000 באשרת תייר, שהוגבלה לתקופה של שלושה חודשים בלבד. המערערת 1 הייתה אז כבת 52. מאז בחרה המערערת 1 להמשיך ולשהות בישראל בלא שפנתה בעניין זה לקבלת אשרה או רישיון כלשהם ממשרד הפנים עד שנעצרה והוצא נגדה צו משמורת בשל שהייה שלא כחוק בישראל. בנסיבות אלה סברו המשיבים כי אין המערערת 1 רשאית להתבסס על חלוף הזמן ועל העובדה שבינתיים התבגרה והיא מתקרבת לגיל שישים כשיקול לטובתה. החלטה זו אינה חורגת ממתחם הסבירות ובדין קבע אפוא בית המשפט לעניינים מינהליים כי אין מקום להתערב בהחלטת המשיבים לא להחיל על המערערת 1 את "נוהל הורה קשיש".

9.        קביעתו של מנהל מינהל האוכלוסין מיום 6.5.2008 לפיה מצבה הרפואי של המערערת 1 אינו מצדיק את אי הרחקתה מישראל, אף היא בדין יסודה ואין להתערב בה. בעת הדיון בעתירה בפני בית משפט קמא פעלו המשיבים בהקשר זה בהתאם להנחיה פנימית שנהגה במשרד הפנים ולפיה בקשות מסוג זה הועברו להכרעתו של מנהל מינהל האוכלוסין שבחן אפשרות לעיכוב ההרחקה מישראל מקום שבו מדובר במצב חירום רפואי. בעניין פלוני נדרש בית המשפט בין היתר לבחון את המדיניות האמורה ובמסגרת אותה עתירה הודיע שר הפנים כי על פי החלטה מעודכנת שנתקבלה בדבר אופן יישום ההנחיה הפנימית הנזכרת לעיל (וכן הנחיות פנימיות נוספות הנוגעות להרחקת שוהים בלתי חוקיים מישראל), מחויב מנהל מינהל האוכלוסין להיוועץ ברופאים מומחים טרם שיחליט האם מדובר במצב חירום רפואי המצדיק הימנעות מהרחקה. בעקבות הודעה זו ובשל יתר הטעמים המפורטים בפסק הדין אישר בית המשפט בעניין פלוני את מדיניותו העקרונית של משרד הפנים בעניין זה, לפיה ככלל לא תעוכב הרחקתו של שוהה שלא כדין אם אין מדובר במצב חירום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה וכי מנהל מינהל האוכלוסין הוא שיכריע בבקשות לקבלת מעמד זמני בהתבסס על מצבו הרפואי של המבקש.