נדחתה בקשה להחיל את הלכת קינזי אשר בוטלה בבג"ץ ז'אנו

השופטת ב. אופיר-תום, אב"ד-סג"נ

הקדמת דברים

1.         שני כתבי אישום נפרדים באותה פרשה מוגשים לביהמ"ש כנגד מספר שותפים לעבירה. התביעה מבקשת להביא כעד מטעמה, נאשם העומד לדין בכתב האישום האחד, על מנת שיעיד במשפטו של הנאשם האחר העומד לדין, בכתב האישום השני; וזאת, שעה שמשפטו של הראשון (להלן - העד- השותף) עדיין תלוי ועומד. בעלותו לדוכן העדים, מצהיר העד, כי עז רצונו להעיד בתיקו של האחר, ואולם זאת, לא עתה, אלא, לאחר שיעיד במשפטו שלו, המתנהל בפני מותב אחר. על רקע הכרזתו זו, מסרב העד להשיב, ולו, לשאלה אחת של ב"כ התביעה, כולל, שמו וכתובתו.  

האם ענין לנו בנסיבות אלה, ב "עד שותק" כמשמעותו בפסיקה, שאת אימרותיו ניתן לקבל לפי סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א-1971 (להלן- פקודת הראיות); או, שמא דין הוא שעדותו של העד הזה תידחה עד לאחר שיעיד במשפטו? 

זוהי השאלה בת שתי הפנים,  לה אנו נדרשים במסגרת הדיון דנא, שעניינו בקשת התביעה לקבל אמרותיו של העד מטעמה, לאחר שעלה לדוכן העדים, וסרב לענות בשלב זה, על  שאלות התובעת.

רקע עובדתי וטיעוני הצדדים

2.         בתאריך 11.4.06, הוגש לנו כתב האישום נשוא דיון זה (להלן - כתב האישום) המייחס לשניהנאשמים, האחים מוחמד וסולימאן אבו ג'אנם (להלן-הנאשמים שבפנינו) עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשלו"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).

לפי עובדות כתב האישום, קשרו שני הנאשמים קשר עם שניים מאחיהם האחרים, אחמד וסלאמה אבו ג'אנם, לרצוח את אחותם, ר. על רקע חילול כבוד המשפחה; וביום 5.3.06 הוציאו תכניתם אל הפועל. 

לאחר דחיות לא מעט של הדיונים בתיק, על רקע טענות באי כח ההגנה בענין חומר הראיות שלא קיבלו במלואו, לפי טענתם, החלה שמיעת הראיות, שנמשכה עד לימים אלה.

כל עדי התביעה בתיק, כבר נשמעו, להוציא שני האחים, אחמד וסלאמה, שמשפטם עדיין תלוי ועומד, בפני מותב אחר של בית משפט זה, באותה פרשת רצח. 

חרף טענת באי כוחם המלומדים של הנאשמים בפנינו, שהתנגדו מלכתחילה להשמעת שני העדים הנ"ל על רקע האמור, החלטנו לזמן את השניים לעדות בפנינו, לאור העובדה שהילכת קינזי (ראו, ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477) כבר איבדה מתוקפה, בעקבות החלטת בג"צ 11339/05, מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע (טרם פורסם) (להלן - בג"צ ז'אנו).

3 .         ביום 27/11/07 הובאו שני העדים לאולמנו, על ידי השב"ס, והאח סלאמה עלה לדוכן, על מנת לספר על פרשת הרצח, ועל חלקם של הנאשמים שבפנינו, בו. לאחר שהוזהר כדין, הודיע העד לבית המשפט, בהאי לישנא: "אני רוצה להעיד אבל אחרי שאני אעיד בתיק שלי... אני לא יכול לחשוף את קו ההגנה שלי" (עמ' 1143 לפרוט').

משהוסבר לסלאמה, כי חובתו להעיד ולהשיב לשאלות התובעת, וכי שום דבר מן הדברים עליהם יעיד, לא יוכל לשמש כנגדו, בתיקו שלו, שב והודיע סלאמה, כי לא יסכים להעיד בשלב זה, בשום מחיר. שאלותיה של התובעת, שהיו בשלב זה, טכניות וכלליות, נענו על ידו בסירוב חוזר, ובהכרזה נישנית בדבר רצונו להעיד, אף כי לא בטרם ימסור עדותו בתיקו, הוא.

בפועל, מילא העד סלאמה, פיו מים, והתמיד בשתיקתו לגבי כל שאלה שהוצגה לו.

בתגובה, ביקשה התובעת להכריז על סלאמה כעל "עד שותק", כך שתוכל להגיש אמרותיו במשטרה  מכח  סעיף 10א לפקודת הראיות.

כנגד בקשה זו של ב"כ התביעה, התקומם סניגורם של הנאשמים, עו"ד מרוז, נחרצות, בהודיעו מיידית כי באמתחתו מצבור טענות כנגד קבלת אמרותיו של העד, וכנגד שמיעתו בכלל, בשלב הזה.

בטרם שמיעת טענותיו של הסניגור בעניינו של העד הזה, הסכימו הצדדים כי כל שייקבע בעניינו זה של העד סלאמה, יחול גם על עדות האח השני, אחמד, שהרי, עניינו בנושא העדות, זהה לזה של סלאמה (ראו, עמ' 1174 לפרוט').

4.         בטיעוניו המקיפים והענייניים, השתית עו"ד מרוז עמדתו כנגד העדת שני העדים האמורים, על שלושה אדנים.

האחד, שהתיחס לשאלת קבילותה של אמרת העד, לאחר שהכריז על מוכנותו, או אם תרצי, על רצונו,  להעיד בתיק זה, אף כי במועד אחר, מאוחר יותר, וזאת, מתוך שאיפה להימנע מחשיפת הגנתו.  

השני, שעניינו במראית פני הצדק, קרי, בחשש שהעלה עו"ד מרוז,שמא יווצר מצב אבסורדי, בו יורשעו שני הנאשמים שבפנינו - שכפרו מלכתחילה בכל מעורבות ברצח -  וזאת, על בסיס האמרות המפלילות של אחיהם, שהודו ברצח, אך עשוים לצאת זכאים במשפטם, לאחר ניהול משפט הזוטא אותו הם מתעתדים לנהל בתיקם.