השופטת ד' ברלינר:
1. בתאריך 13.7.05 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל- אביב (כב' השופט א' שוהם) את המערער על סמך הודייתו בעבירה של החזקת סם שלא לשימוש עצמי, עבירה על סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: הפקודה). בתאריך 5.6.07, לאחר תהליך ארוך שטיבו יובהר בהמשך, הטיל הבית המשפט המחוזי על המערער 18 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וכן הורה על חילוט רכוש שכלל רכב וכן סכומי כסף שהיו שייכים למערער. על גזר הדין, וליתר דיוק, על רכיב המאסר בפועל וכן על היקף הרכוש שעל חילוטו הורה בית המשפט, הערעור בפנינו.
עיקרי העובדות הרלוונטיות וממצאי בית משפט קמא:
2. כתב האישום בתיק זה הוגש בתאריך 15.6.05. על פי הנטען בו, המערער רכש יחד עם דודו רכב מסוג פג'ו. בתאריך 5.6.05, יום לאחר רכישת הרכב, קיבל המערער את הרכב לידיו ונהג בו לבת-ים. באותו יום עצמו העמיס המערער בתא המטען סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל של כ- 20 ק"ג ברוטו (להלן: הסם) לאחר שהוציא אותו מאתר, שהיה ידוע לו, בבת-ים. לאחר מכן, נהג את הרכב למקום מסוים בבת-ים שם נטש אותו ובו הסם. מיד לאחר מכן, נתפס הרכב ובו הסם שבו על ידי המשטרה. בבדיקה נתגלה כי מדובר בסם במשקל כולל של 17.5 ק"ג נטו מחולק לשלושה שקים ובהם 28 חבילות ארוזות. בעובדות אלה הודה כאמור המערער והורשע על סמך הודייתו.
כתב האישום כלל גם בקשה לקבוע כי המערער הוא סוחר סמים ולהורות על חילוט רכוש שפורט בבקשה מכוח סעיף 36א (א)(1) (2) ו-(ב) לפקודה. במהלך הדיון שקדם להרשעתו של המערער לא חזרה התביעה על הבקשה הנ"ל ובית המשפט הרשיע אותו מבלי להכריז עליו כעל סוחר סמים.
3. בתאריך 19.7.05 (ימים ספורים לאחר הכרעת הדין) הגישה המדינה בקשה לתיקון הכרעת הדין שהעתירה שבה היא להכריז על המערער כסוחר סמים. בתאריך 25.7.05 הגישה המדינה בקשה נוספת הפעם לתיקון כתב האישום (לפי סעיף 92 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, ס"ח 41 (להלן: החסד"פ)) ביחד עם סעיף 36 א(ה) לפקודה. העתירה בבקשה זו היתה להוסיף רכוש נוסף לרכוש שפורט בכתב האישום לעניין בקשת החילוט. ספציפית יותר המדינה ביקשה להוסיף סכומי כסף שמצויים בחשבון הבנק אשר רשום על שם המערער.
בתאריך 29.12.05 ניתנה החלטתו של בית משפט קמא (כב' השופט א' שהם) בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בשתי הבקשות דלעיל. הדיון בבקשה הראשונה (הכרזת המערער כסוחר סמים) התחלק לשני ראשים: 1. עיתוי ההכרזה (לאחר הכרעת הדין) ומיקומה (בהחלטה נפרדת); 2. הפן המהותי, דהיינו האם מן העובדות עולה כי המערער סוחר סמים. בית משפט קמא קיבל בשני הראשים גם יחד את עמדת המדינה.
באשר לעיתוי ההכרזה ומיקומה - נקבע כי אין חובה כי ההכרזה תעשה דווקא במעמד הכרעת הדין "פרשנות תכליתית של סעיף החוק אינה שמה את הדגש על האכסניה בה אמורה להופיע ההכרזה אלא על מניעת הפתעה מבחינת הנאשם ומתן אפשרות סבירה להתגונן ולהגיב כראוי" (עמ' 10 ש' 27-30 להחלטה). משום כך, גם אין מניעה לקבוע בהחלטה חיצונית להכרעת הדין כי פלוני הוא סוחר סמים. באשר לפן המהותי נקבע כי העובדות בהן הודה המערער, קרי הכמות בה מדובר והעובדה כי חולקה ל-28 שקיות נפרדות מצביעה על כך כי המערער ביקש לסחור בסם ולהפיק רווחים נאים כתוצאה מביצוע העסקה. לפיכך, עונה המערער על שני התנאים המצטברים של סעיף 36 א(ב), שעל כן יש לקבוע כי הוא סוחר סמים.
באשר לתיקון כתב האישום לעניין היקף הרכוש שחילוטו מתבקש: סעיף 36א(ה) לפקודה אומר כדלקמן:
"...נתגלה רכוש נוסף שאת חילוטו מבקשים רשאי תובע לתקן את כתב האישום בכל שלב של ההליכים עד לגזר הדין".
אליבא דבית משפט קמא את המילה "נתגלה" יש לפרש ככוללת גם מצב שבו היה ידוע לתביעה על קיומו של הרכוש הנוסף, אלא שלא ידעה על הקשר בינו לבין עסקת הסמים. גילוי מאוחר של הקשר מאפשר לתביעה לפנות לתיקון כתב האישום, כפי שנעשה במקרה הנוכחי. גם אם התביעה התנהלה בצורה רשלנית (לעניין גילוי הקשר) אין זה מן הראוי "להנציח את טעותה ולאפשר לנאשם ליהנות ממנה".
4. גזר הדין בתיק זה ניתן רק בתאריך 23.11.06. פרק הזמן הארוך שחלף בין הכרעת הדין לגזר הדין נבע מתהליך שיקומי אותו עבר המערער בהמלצת ותוך הסתייעות בשירות המבחן. לבית המשפט הוגשו חמישה תסקירים של שירות המבחן, שפירטו את התהליך שעבר המערער. המערער השתלב בקבוצה טיפולית, מסר בדיקות שתן נקיות מסם והתמונה הכללית שהצטיירה היא כי הוא מתקדם בכיוון חיובי, שעל כן גם נעתר בית המשפט מדי פעם, לבקשות הדחייה שהוגשו על ידי שירות המבחן. בתסקיר האחרון המליץ שירות המבחן על הטלת תקופת מאסר שתרוצה בדרך של עבודות שירות והעמדתו בפיקוח של שירות המבחן. התביעה לא קיבלה את עמדתו של שירות המבחן ועתרה להטלת מאסר בפועל לתקופה ממושכת. בית המשפט העדיף את השיקול השיקומי, שעל כן קיבל את המלצתו של שירות המבחן, והטיל על המערער מאסר בפועל של שישה חודשים שירוצה בדרך של עבודות שירות, 14 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 5,000 ש"ח. בנוסף, העמיד בית המשפט את המערער בפיקוח של שירות המבחן במשך שנה ממתן גזר הדין.
באשר לחילוט - החילוט התבקש בקשר לשלוש "חטיבות" רכוש:
1. הרכב שבו נתפס הסם; 2. סכומי הכסף שנתפסו בביתו של המערער בשקלים ובמטבע זר; 3. סכום כסף שהיה בחשבונו של המערער בבנק (שביחס אליו הבקשה לתיקון כתב האישום כמפורט לעיל). ביחס לשתי החטיבות הראשונות לא היתה מחלוקת, המערער הסכים לחילוטן ובית המשפט הורה בהתאם. המחלוקת התעוררה ביחס לחלק מן הכסף שהיה מצוי בחשבון הבנק לפי הפירוט כדלקמן: סה"כ היה בחשבון סך 270,000 ש"ח. לגבי 150,000 ש"ח לא היתה מחלוקת כי המערער קיבל אותם כפיצויים בעקבות תאונת דרכים שעבר. המדינה לא ביקשה לחלט סכום זה. החילוט נתבקש לגבי סכום של כ-120,000 ש"ח. המדינה טענה כי משקבע בית המשפט כי המערער סוחר סמים יש לראות את הסכום הנ"ל כסכום שקשור לעסקת סמים בהתאם לחזקה שבסעיף 31(6)(בב) לפקודה, תוך התייחסות לראיות שהוגשו על ידי הצדדים. אליבא דבית משפט קמא לא עלה בידי המערער להרים את הנטל הרובץ על כתפו להוכיח כי הכספים הגיעו ממקור חוקי, שעל כן הורה על חילוטו. בית המשפט לא בחן את השאלה האם יש למערער אמצעי מחייה כנדרש על פי סעיף 36ג(ב) לפקודה. בדיעבד הימנעותו של בית המשפט מהתייחסות לסוגיה זו מהווה אחד הנימוקים בערעור שבפנינו.
5. על פסק דינו של בתי משפט קמא הוגשו שני ערעורים. המערער הלין על עונש המאסר שהושת עליו וכן על החלטתו של בית המשפט לחלט את סך 120,000 ש"ח כמפורט לעיל. המדינה ערערה על קולת העונש וביקשה כי בית המשפט יטיל תקופת מאסר ממושכת יותר שתרוצה בין כותלי הכלא. לפני שמיעתם של שני הערעורים חלה התפתחות נוספת. בתאריך 26.2.07 הגיש שירות המבחן בקשה לבית המשפט לביטול צו המבחן שניתן בעניינו. בבקשה ציינה קצינת המבחן שטיפלה במערער כי במהלך התקופה שבין מתן גזר הדין עד להגשת הבקשה חלה התדרדרות במצבו של המערער. המערער הפסיק להגיע באופן סדיר לקבוצה הטיפולית, התקשה להתארגן במישור התעסוקתי ושב וחבר לחברה השולית עמה נהג להתרועע בעבר. המערער לא שיתף פעולה עם שירות המבחן וניסיונות להביא לכך כי יתייחס ברצינות הראויה להליך הטיפולי לא נשאו פרי. בנוסף לכך הוגש כתב אישום נגדו בו יוחסו לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, החזקת אגרופן או סכין למטרה לא כשרה והחזקת נכס החשוד כגנוב. שירות המבחן העריך כי חרף נזקקותו לטיפול, קיימת יעילות נמוכה לקשר בין המערער לשירות, שעל כן ביקש את ביטול צו המבחן. בתאריך 26.3.07 התקיים הדיון בפנינו בשני הערעורים. משהוברר לנו כי תלויה ועומדת בקשתו של שירות המבחן להפקעת צו המבחן סברנו כי מן הראוי לאפשר את סיום הדיון בנושא זה בטרם שמיעת הערעורים. לפיכך, נדחה הדיון עד לאחר מתן החלטתו של בית משפט קמא בנושא הפקעתו של צו המבחן. בתאריך 5.6.07 התקיים דיון בבית המשפט בבקשת שירות המבחן להפקעת צו המבחן ובסיומו ניתן גזר דין משלים. התביעה שבה וביקשה כי בית המשפט יטיל על המערער עונש מאסר בפועל שירוצה מאחורי סורג ובריח, כפי שביקשה מלכתחילה והפעם קיבל בית המשפט את הבקשה. בגזר הדין המשלים נאמר כי בשלב הראשון הלך בית המשפט לקראת המערער כברת דרך רצינית וניתנה לו הזדמנות "יקרה מפז" לשקם עצמו. משהכזיב המערער את האמון שניתן בו הן על ידי בית המשפט והן על ידי שירות המבחן אין טעם ומקום להמשך שהייתו בפיקוח של שירות המבחן. מלכתחילה הענישה שהוטלה על המערער לא שיקפה את הענישה הראויה והמקובלת בעבירות מסוג זה, בהתחשב בכמויות הסם שמדובר בו. משנסתם הגולל על ההליך השיקומי - יש להתאים את רמת הענישה לרמה המתבקשת ומשכך הוטלו על המערער 18 חודשי מאסר בפועל, כאשר יתר רכיבי גזר הדין המקורי נותרו בעינם.
הערעור
6. כאמור, מלכתחילה, הלין המערער גם על תקופת המאסר של 6 חודשים בדרך של עבודות שירות שהוטלו עליו. בעקבות גזר הדין המשלים הוגשה בקשה לתיקון הודעת הערעור, שבה ביקש המערער לאמץ את גזר הדין המקורי. אליבא דהסנגור: עונש המאסר שהוטל עליו בגזר הדין המקורי לא חרג מנורמת הענישה המקובלת בעבירות מסוג זה בהתחשב בכך שמדובר במי שזו לו הרשעתו הראשונה. ב"כ המערער הגיש אסופת פסיקה שמצביעה על כך כי בתי משפט הסתפקו בהטלת מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות גם כאשר מדובר בכמויות סם גדולות יותר. לעניין הפקעת צו המבחן וההחמרה שבעקבותיו טען הסנגור כי כל חטאו של המערער הצטמצם בכך שלא שמר על הקשר עם שירות המבחן, לכך היו סיבות טכניות: המערער התקשה להגיע למפגשים בשל העובדה שפתח חנות ירקות ובהמשך שירות המבחן לא איתר אותו. אין בכך זלזול בתהליך השיקומי שעבר. המערער התמיד זמן רב בתהליך והתנהגותו המאוחרת אינה מאיינת את הדרך הארוכה שעבר ואת שיתוף הפעולה שלו לאורך זמן. עוד טוען הסנגור, כי חרף אי הופעתו של המערער למפגשים שמר על ניקיונו מסמים וגם היום הוא מוכן למסור בדיקת שתן. באשר לתיק הנוסף שהוגש נגדו, הגיש המערער לעיוננו הסדר שנערך עם שותפו של המערער באותו עניין ובו התייחסות גם למערער עצמו כשהטענה היא שהמערער לא עומד בסיכון של ריצוי עונש מאסר באותו עניין, גם אם יורשע. ולפיכך כאמור, עותר הסנגור כי יושב על כנו העונש שהטיל בית המשפט בגזר הדין המקורי.
בעקבות החמרת הענישה כמפורט לעיל, חזרה בה המדינה מערעורה על העונש והיא מסתפקת בתקופה שהוטלה בגזר הדין המשלים, שאותה, כך לטענת המדינה, יש להותיר בעינה. באשר לנושא החילוט - השגותיו של המערער מתייחסות לכל אחד מהרכיבים שפורטו לעיל כחלק מהחלטתו של בית משפט קמא (ראה פסקה 2) קרי- עיתוי ההכרזה כסוחר סמים, הפן המהותי שבה, תיקון כתב האישום לעניין היקף הנכסים, הבסיס המשפטי לתיקון, האם הרים את הנטל לסתירת החזקה שנקבעה בסעיף 31(6) לפקודה וכן האם יש למערער אמצעי מחייה אחרים. להלן נדון בנושאים דלעיל על פי סדרם.
דיון