נדחה ערעור על הכרעת דין המרשיעה בעבירה של נהיגה בשכרות וכן על חומרת העונש

בית משפט השלום לתעבורה תל אביב (כב' השופט י. ויטלסון) הרשיע את המערער בעבירה של נהיגת רכב בהיותו שיכור לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה וגזר את עונשו ל-24 חודשי פסילת רישיון נהיגה בפועל, 4 חודשי פסילת רישיון נהיגה על תנאי, 6 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 4000 ש"ח.

הערעור סב על הכרעת הדין המרשיעה ועל חומרתה של פסילת רישיון הנהיגה בפועל כרכיב של העונש.

פסק הדין של הערכאה הראשונה

המערער עוכב ביום 21.1.06 סמוך לשעה שבע בבוקר, בידי צוות סיור משטרתי שעה שנהג ברכב ברחובות תל אביב. שני השוטרים שהיוו את צוות הסיור העידו כי נדף מפי המערער ריח חריף של אלכוהול. קודם לעיכוב הבחין אחד השוטרים במערער כשהוא עושה דרכו, בהליכה לא יציבה, נתמך בידי בחורה, אל עבר רכבו. על כן עקב צוות הסיור, זמן מה, אחר המערער בנהיגתו ובסופו של דבר עיכב אותו לבדיקה.

עם עיכובו הובא המערער לבדיקת אוויר נשוף באמצעות מכשיר המכונה "ינשוף". הבדיקה גילתה ריכוז של 565 מיקרו-גרם אלכוהול בליטר אחד של אויר נשוף מפיו [ריכוז העולה פי 2.35 על המידה המרבית המותרת לפי התקנות (תקנה 169א(2) לתקנות התעבורה)]. נערכה למערער גם "בדיקת מאפיינים" שרובה הייתה תקינה (להוציא הליכה מתנדנדת על קו ישר). המערער נשאל אם שתה אלכוהול והשיב כי שתה " וודקה ובירה; 4-וודקה, 1- בירה". בעדותו בבית המשפט אישר המערער את שתיית האלכוהול האמורה אך ביאר כי היה במועדון במשך 6 שעות והשתייה השתרעה על פרק זמן זה וכן אמר שהמשקה נמזג ל"כוסיות" ולא ל"כוסות" ונמהל בקרח עד כדי כך שאין חשים בוודקה.

בית המשפט דחה מספר השגות טכניות שעניינן תפעול מכשיר הבדיקה ופסק כי מערכת הראיות המתוארת (אמרי פי המערער, ממצאי ה"ינשוף" ועדויות השוטרים) מוכיחה בעליל שהמערער נהג רכב בדרך ציבורית בהיותו שיכור.

הערעור: טענות, מענות ודיון

בהודעת הערעור השמיע בא כוח המערער שלושה טעמי ערעור כנגד הכרעת הדין ובטיעונו לפניי הוסיף נימוק רביעי. אלה טעמי הערעור: 1) העדר בסיס חוקי לעיכוב  ופועלו; 2) הפעלה טכנית לקויה של  ה"ינשוף" ; 3) חסר ראייתי; 4) הסדר נורמטיבי חסר.

בא כוח המשיבה חולק על גישתו של המערער וסברתו היא שבשלושת הטעמים הכלולים בהודעת הערעור אין כל ממש ואילו החסר בדין גם אם הייתה לו משמעות, נרפא בינתיים.

אדון בטענות ובמענות כסדרן.

העיכוב, בסיסו והשלכותיו

בא כוח המערער טוען כי צוות הסיור עיכב אותו שלא כדין. עיכוב נוהג רכב לשם מתן בדיקות לגילוי שכרות אפשרי, לפי פקודת התעבורה, רק אם התעורר בלבו של השוטר המעכב  חשד סביר להיות הנהג  שיכור (סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה). בעניין דנן לא היה בסיס לכל חשד. אמנם הליכה "לא יציבה" של המערער כשהוא נתמך בבת זוגו עוררה את תשומת לבו של אחד השוטרים, אולם הליכה כזאת (כשהמערער חובק את אשתו בבוקר קר של חודש ינואר) איננה מחשידה. יתר הפרטים (ריח חריף של אלכוהול, ממצאי בדיקת ה"ינשוף" ואמרי פי המערער) נודעו לשוטרים רק אחרי שהמערער עוכב ולפיכך אינם יכולים להוות הצדקה לעיכוב. הראיות שנאספו כתוצאה מן העיכוב הבלתי חוקי הן בחזקת פריו של עץ מורעל שאין לעשות בהם כל שימוש ראייתי.

טענה זו תמוהה בעיניי. קשה להניח שפרקליטו המלומד של המערער, עו"ד דוד גולן לא היה ער, שעה שטען את הטענה, לכך שהוראת הדין שהוא נסמך עליה כלל לא שייכת לעניין. סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה מסמיך שוטר לדרוש מנהג רכב, שיש לשוטר יסוד סביר לחשוד שהוא שיכור,  ליתן דגימת שתן או דגימת דם לשם בדיקת ריכוז האלכוהול בשתן או בדם. לא זו הדרישה שהוצגה למערער. המערער עוכב ונדרש לתת דגימה של אוויר נשוף מפיו כדי לבדוק את ריכוז האלכוהול באוויר שננשף.  דרישה זו מוסדרת בהוראת סעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה. הוראה זו מתירה את הדרישה " אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו". אמור מעתה שהשוטרים היו רשאים לעכב את המערער לשם קיום בדיקת "ינשוף" גם בלי שהתעורר אצלם חשד לשכרות. מקל וחומר שהם היו רשאים לנהוג כך שעה שהתעורר חשד בלבו של אחד מהם נוכח ההליכה הבלתי יציבה של המערער שנגלתה לעניו.

נתתי דעתי לכך שתקנה 169ג(א) לתקנות התעבורה מסמיכה שוטר לדרוש מנהג לבצע בדיקת נשיפה אם יש לו חשד סביר שהנהג שיכור. אולם הוראת סעיף 64ב(א1) לפקודה מאוחרת מהוראת התקנה האמורה והכלל הוא שדין מאוחר גובר על דין מוקדם(Posterior derogat priori)  והיא גם הוראת דבר חקיקה ראשי העדיפה על הוראה שבחקיקת משנה. 

טענת ערעור זו היא, אם כן, חסרת כל ממש. כיון שכך, לא ראיתי טעם לבחון את השאלה האם "הליכה לא יציבה" מקימה "חשד סביר" ל"שכרות" ולא ראיתי צורך להידרש לתחולתו של  "כלל הפסילה ההלכתי" (ע"פ 5121/98 טור' (מיל') ייששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי).

ליקויי הפעלה

קובץ  הוראות ההפעלה של מד האלכוהול מסוג "ינשוף" מורה בפסקה החמישית שעניינה "דרישות מקדימות מן הנבדק" כי: " במידה והנבדק שתה אלכוהול זמן קצר לפני המדידה, עליו להמתין 15 דקות לפחות לפני תחילת ביצוע הנשיפה". מפי מפעיל ה"ינשוף" נשמע, בבית המשפט, שהבדיקה בוצעה כ-6 דקות לאחר שהמערער עוכב. סברת בא כוח המערער היא שהוראות ההפעלה לא קוימו ככתבן וכלשונן והדבר עלול להשפיע על אמינות ממצאי הבדיקה. על כן יש להתעלם מן הממצאים הללו.

מצד העיקרון אני אמנם סבור שיש להקפיד הקפדה יתרה בקיומם של נהלי הפעלה של מכשיר מדידה שתוצאות הפעלתו עשויים להפליל את הנבדק. מחדלי הפעלה "לפי הספר" עלולים להסתכם בשלילת תוקפה הראייתי של המדידה (דוק והשווה: ע"פ 2286/91 מ"י נ' אילוז פ"ד    מה(4) 289, 298). אלא שבעניין דנן לא הופרו הנהלים.

הנוהל אינו מחייב את השוטר העורך את הבדיקה להמתין, בכל מקרה, 15 דקות עד שיפתח בבדיקה. המתנה זאת נדרשת רק אם "הנבדק שתה אלכוהול זמן קצר לפני המדידה". הוראות ההפעלה אינן תוחמות את גבולותיו של הביטוי "זמן קצר ^[1]", אולם כיון שתיאורטית אפשר לתאר מצב דברים שבו נהג מעוכב בידי שוטר שעה שהנהג לוגם, תוך נסיעה, משקה אלכוהולי וכיון שזמן ההמתנה הנדרש, גם בנסיבות התרחיש התיאורטי האמור הוא 15 דקות, אפשר להסיק, בביטחון מספיק, שבדיקה המתקיימת לאחר שחלפו 15 דקות למן לגימת האלכוהול האחרונה תניב תוצאה אמינה.