השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט שפירא) מיום 16.3.06 בתיק בש"א 2122/05 (פש"ר 119/99) בה התקבלה בקשת משיב 1 (להלן הבנק) להצהיר כי 10 סוויטות במלון פנינת ירושלים (פנינת דן; להלן הסוויטות) לא הוחרגו מתחולת השעבוד הרשום לטובתו על המקרקעין, וכנגד החלטת בית המשפט המחוזי (השופטת בן-עמי) מיום 27.11.05 באותו תיק, בה נדחתה בקשת המערערים לסילוק על הסף של בקשת הבנק האמורה. הרקע העובדתי נסקר באריכות בהחלטות השונות שניתנו בסוגיה (לרבות בבית משפט זה - ראו ע"א 8800/01 כץ נ' Jerusalem Enterprises Inc., פ"ד נח(6) 901), ונידרש אליו איפוא בתכלית הקיצור.
רקע והליכים קודמים
ב. משיבה 2 היא חברה בפירוק, שבנתה את מלון פנינת ירושלים (להלן החברה). בשנת 1992 נרשמה משכנתה לטובת הבנק. בשנת 1995 הציגה החברה לבנק מסמכים לפיהם הגישו המערערים לחברה הצעות רכש לגבי הסוויטות - והבנק הנפיק למשיבים מכתבים בהם נקבעו תנאים להחרגת הסוויטות מהשעבוד, בכללם חתימת הסכם רכישה ותשלום מלוא התמורה לחשבון מסוים (להלן חשבון הליווי). בהמשך (1998) נרשמו הערות אזהרה לטובת המערערים. בשנת 2000 ניתן צו פירוק נגד החברה. במסגרת הליכי הפירוק (פש"ר (ירושלים) 119/99) הגישו המערערים בקשה להורות למפרק לכבד את הסכמי המכר (בש"א 5837/01), במקביל הגישו מפרקי החברה בקשה להצהרה לפיה אין למערערים זכויות בסוויטות (בש"א 5852/01). במהלך הדיון שנערך בפני הנשיא זילר הודיעו הצדדים, כי הגיעו להסדר לפיו תינתן ההכרעה בבקשות על סמך החומר הכתוב.
ג. ביום 10.10.01 קבע הנשיא זילר, כי חרף ההסכמה הדיונית, הליך של מתן הוראות אינו מתאים לבירור המחלוקות העובדתיות שבין הצדדים - ושעל בסיס החומר שבפניו אין הוא יכול "ליתן אף אחת מ'ההוראות' שנתבקשו" (עמ' 2). עוד נאמר, תוך ניתוח התשתית העובדתית, "'שבהליך רגיל' של סכסוך בעלויות, קרוב לודאי שיד המשיבים (המערערים - א"ר) היתה על התחתונה בשל אי הרמת עול ההוכחה המוטל עליהם" (עמ' 4). סופו של יום, הורה הנשיא זילר למערערים להגיש למפרקים בתוך 60 יום את כל החומר הראייתי שבידיהם, "והכל כדי לנסות ולהראות למפרקים שהם רכשו זכות כלשהי" (עמ' 6).
ד. המערערים לא מילאו אחר החלטת הנשיא זילר, ולא הגישו חומר נוסף למפרקים. תחת זאת הוגש ערעור לבית משפט זה - בו נטען נגד הימנעות בית המשפט מהכרעה בבקשות (ע"א 8800/01; רע"א 8802/01; בהמשך צורף הליך נוסף רע"א 1945/02) ביום 22.7.04 דחה בית משפט זה את הערעור (ע"א 8800/01 כץ נ' Jerusalem Enterprises Inc., פ"ד נח(6) 901). ראשית נקבע (מפי השופט, כתארו אז, ריבלין) כי בנסיבות היה בית המשפט מוסמך לקבוע שהליך למתן הוראות אינו מאפשר הכרעה במחלוקת (עמ' 910-909). שנית נאמר:
"למרבה הצער, לא מיצו המערערים את הפתח שפתח להם בית המשפט המחוזי, התעלמו מהמתווה הדיוני שסלל להם וביכרו להסתפק בפנייה לבית משפט זה בערעור. לא מצאנו בדבריהם כל נימוק משכנע לכך. איננו מביעים כל דעה ביחס לשאלה האם עדיין עומדת למערערים דרך לבירור זכויותיהם אם לאו..." (עמ' 911).
על דברים אלה הוסיפה השופטת נאור:
"למעשה, אילו הלך בית המשפט בעקבות המסלול שהצדדים התוו לו בהסכמתם, כך נראה מהחלטתו, הוא היה דוחה את בקשת המבקשים בשל כך שלא עמדו בנטל המוטל עליהם...
בכך שבית המשפט 'לא החליט' הוא נתן למערערים, למעשה, הזדמנות שניה להוכיח את טענותיהם. לדעתי חסד עשתה הערכאה הראשונה עם המבקשים שלא דחתה את בקשתם כליל, נוכח העדר תשובות לשאלות שהוצגו בהחלטה, ואין להם על מה להלין" (עמ' 912).
ה. ביום 15.6.05 הגיש הבנק לבית המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות (בש"א 2122/05) בה ביקש להצהיר כי הסוויטות לא הוחרגו מהשעבוד - ולאור הצהרה זו להורות למפרקים למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערים, ולא לשריין בעבורם כספים מתוך תמורת מכירת המלון. ביום 21.6.05 התבקשו המערערים להשיב לבקשה, אך תחת זאת הגישו בקשה לסילוקה על הסף. נטען - בניגוד לעמדתם בהליכים הקודמים - כי הסוגיה מחייבת בירור עובדתי שלא ניתן לערכו במסגרת הליך למתן הוראות. ביום 27.11.05 דחה בית המשפט המחוזי (השופטת בן-עמי) את הבקשה. בית המשפט ציין, כי אין בהחלטת הנשיא זילר משום קביעת מסמרות בשאלה אם הדרך הראויה לדון בנושא דנא היא בקשה למתן הוראות. לשיטת השופטת בן עמי היו המפרקים רשאים להגיש בקשתם כבקשה למתן הוראות, תוך שנותר לבית המשפט שיקול דעת בענין זה. ביום 16.3.06 קיבל בית המשפט (השופט שפירא) את בקשת הבנק לגופה - בכפוף לשריון סך 426,938 דולר מכספי מכירת המלון; זאת כיוון שלגבי סכום זה יש גם רישומים לזכות מי מהמערערים, אם כי לא ברור שכך בהקשר למכירת הסוויטות דווקא. כלפי שתי החלטות אלה הוגש הערעור שלפנינו.
הקביעות העובדתיות בהחלטה נשוא הערעור
ו. ראשית, נקבע כי בניגוד לטענת המערערים, לא נכרתו חוזים לרכישת הדירות. הוטעם כי המסמכים מהשנים 1995-1992 (אותם לא הציגו המערערים, אלא הפנו לנספחים בבש"א 5852/01 שהגישו מפרקי החברה), אינם חוזים תקפים. ביחס למערערים 7-1 נקבע כי מדובר בטפסי הזמנה בלבד, ביחס למערערים 10-9 נקבע כי מדובר בהצעות רכש כלליות מצד הקונים - שבהתחשב בחסרים הרבים בהן, בהעדר המסוימות ביחס לפרטים יסודיים, ובקיבול המאוחר, הועלה החשש שמדובר בחוזים פיקטיביים (פסקה 9). עוד התייחס בית המשפט למכתב משנת 1996 בו הבהירה החברה כי "לא נחתמו עד להיום כל חוזים מחייבים בינינו לבין רוכשי הסוויטות"; לעובדה שהערות האזהרה נרשמו בשנת 1998; לכך שהעסקאות לא דווחו למס שבח; ולכך שהמערערים לא הגישו כל תצהיר או ראיה לסתירת טענות אלה - כאינדיקציות לכך שמדובר בחוזים "למראית עין, וכי לא נקשרה עיסקה במקרקעין בין החברה לבין המשיבים (המערערים - א"ר)" (פסקה 10).
ז. שנית, נדחתה גירסת המערערים לפיה שילמו את מלוא התמורה. נקבע כי מפרקי החברה זיהו בחשבונות הבנק שלה הפקדות לחשבון מסוים (שאינו חשבון הליווי), המיוחסות למערערים והמגיעות לסך הקרוב ל- 427,000 דולר בלבד - אחוז זעום מהמחיר הנטען של הסוויטות. לשון אחר, נקבע כי במסמכי החברה אין תיעוד לביצוע מלוא התשלום. עוד התייחס בית המשפט לגירסת המערערים לפיה בנובמבר 1995 העבירה החברה לחשבון הליווי את מלוא תמורת הסוויטות בשני תשלומים שונים, גירסה שנמצא לה סמך מסוים גם בדברי אחד המפרקים באסיפת נושים (ביום 16.5.00). נקבע, בין היתר, כי: (1) ההעברות לחשבון הליווי היו פיקטיביות - שכן בו ביום הושבו הכספים לחשבון החברה; (2) המערערים עצמם לא הביאו "ולו בדל ראיה... להראות כי הם ביצעו העברה כלשהי לחשבון החברה, או הפקדה כלשהי" (עמ' 14); (3) הגירסה אינה מתיישבת עם הפירוט בדוחות השנתיים של החברה; (4) העיסקה לא דווחה לרשויות המס, ולא נרשמו הערות אזהרה עד לשנת 1998; (5) בשנת 1997 ציין רואה החשבון של החברה במכתב לרשויות המס, כי טרם נמכרו סוויטות. לכל אלה הוסיף בית המשפט את הכלל בדבר אי המצאת ראיה או העדת עד הפועל לחובת המערערים, ואת הקרבה שבין המערערים לחברה (מערער 2 הוא בעל המניות והשליטה בחברה; מערער 1 שימש כיועץ משפטי לחברה טרם הקמתה). נוכח האמור, נקבע "שלא שולמה התמורה בגין הסוויטות, והפעולות הכספיות הנ"ל הינן כוזבות, ולפיכך בדין הודיעו המפרקים לרוכשים על ביטול ההסכמים עם החברה" (עמ' 17). אשר לתחולת מכתבי ההחרגה - נקבע כי זו הותנתה בתשלום מלוא הסכום לחשבון הליווי, וכיון שתנאי זה לא התקיים, לא הוסר השעבוד לטובת הבנק.
ח. עוד התייחס בית המשפט לכך שהחלטת הנשיא זילר הכריעה בסופו של דבר לחובת המערערים - אלא שניתנה להם הזדמנות להגיש ראיות נוספות, ומשלא עשו זאת נדחתה בקשתם. כלפי החלטה זו הוגש הערעור שבפנינו.
טענות המערערים
ט. במישור הדיוני - נטען כי שגה בית המשפט בכך שהכריע בזכויות המערערים בהליך של מתן הוראות, ולא העביר את המחלוקת לפסים של הליך רגיל, כמתחייב מתוך החלטת הנשיא זילר, ודחיית הערעור שהוגש כלפיה. הוטעם כי יש בניהול ההליך כבקשה למתן הוראות משום שלילה של זכות המערערים להעיד עדים ולהגן על זכותם החוקתית לקניין, ושלפי הפסיקה אין המקרה שלפנינו מאלה המתאימים לבקשה למתן הוראות (רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385; להלן פרשת סופיוב). עוד נטען, כי המפרקים הגישו בקשה - שנתקבלה - לתבוע את המערערים בשאלת הבעלות בסוויטות (בש"א 7309/04), אלא שהפכו את עורם, והצטרפו לבקשה הנוכחית שהגיש הבנק; נטען עוד כי שגה השופט שפירא בכך שסטה מהחלטה זו. כן נטען כי שגה בית המשפט בהתייחסו לכך שהמערערים לא הרימו את הנטל בבקשה שנדונה בפני הנשיא זילר, שעה שההליך הנוכחי נפתח על ידי הבנק, והנטל עליו. אשר להנחיית הנשיא זילר להגיש מסמכים למפרקים, נטען כי אין המדובר בהוראה שיפוטית מחייבת, אלא שזו "'הדרך הראויה' בטרם יפנו הצדדים לבית המשפט בעתירות" (עמ' 6 לסיכומי המערערים). בדיון בעל פה טען בא כוח המערערים, שלא ייצג בהליכים הקודמים, כי יתכן שסד הזמנים של 60 יום לא היה מספיק - ובעקבות הערעור נזנח ערוץ זה. הוטעם כי בסופו של דבר ההליך לא נוהל בדרך המלך - והמחלוקת העובדתית לא התבררה.
י. במישור הראייתי - נטען, כי בניגוד להוראת תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 לא צירף הבנק תצהיר לבקשתו - והכרעת בית המשפט ניתנה בלא תשתית עובדתית. עוד נטען כי בנסיבות היה מקום לחייב גם את המפרקים להגיש תצהירים (ע"א 673/87 סאלח נ' דורון כוכבי עו"ד, פ"ד מג(3) 57, 65), ודאי שעה שמיוחסות למערערים פעולות העולות כדי מרמה (ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' אבו חמדה, פ"ד מו(1) 491, 500). נטען כי בית המשפט התעלם מראיות - הן מסמכים מזמן אמת הן תצהירים - התומכות בגירסת המערערים לפיה שילמו את המחצית השניה של הסכום באמצעות הלוואות או בדרכים אחרות (עמ' 8). נטען עוד, כי שגה בית המשפט בכך שהתעלם משורה של אינדיקציות לבעלות המערערים בסוויטות - לרבות רישום הערות האזהרה ומסירת החזקה. ולבסוף, נטען נגד קבילות חלק מהמסמכים עליהם התבסס בית המשפט המחוזי (בפרט מכתבים, שלגביהם נטען כי מדובר בעדות שמיעה).
י"א. ביחס למעמד הבנק בהליך - נטען, כי שגה בית המשפט בקביעת זכויות הבנק בנכס, שעה שמרשם החברות מעיד על שעבוד קודם לטובת בנק דיסקונט למימון תעשיה - ושגה עת הסתפק בצו מיזוג בין הבנקים כדי להכשיר את השעבוד. נטען, כי המחלוקת בעניין הסוויטות היא בין החברה והמערערים - ולבנק לא היה מעמד לגביה. עוד נטען כי הבנק טען לנשייה מובטחת שאינה חלק ממסת הפירוק - ולפיכך לא היה לו מעמד לבקש הוראות בהליך הפירוק. נטען כי הבנק "רוקד על שתי חתונות" (עמ' 11) - נהנה מפעולת המפרקים כנושה רגיל, וממשיך לטעון למעמד של נושה מובטח.