השופט ס' ג'ובראן:
1. עניינו של הערעור שבפנינו במחלוקת שנפלה בין צדדים בהליכי הסדר זכויות במקרקעין, לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת הסדר זכויות במקרקעין) על הבעלות במקרקעין הידועים כגוש 30032 חלקה 2 (להלן: החלקה).
2. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' צבן) הורה בפסק דינו לרשום את החלקה על שמו של המשיב, בכפוף לזכותן של המערערות לבקר בחלקה על פי הסדרים שייקבעו על ידי ראשי הכנסיות או נציגיהם, וקבע כי זכות ביקור זו תרשם כזיקת הנאה.
העובדות הרלוונטיות
3. החלקה הנדונה משמשת כבית קברות, ונמצאת בהר ציון בירושלים, סמוך לכנסיית "דורמציון", המדובר במקרקעין מסוג מולכ, שאינם מוסדרים.
4. במסגרת הליכי הסדר במקרקעין, הוגשו תביעות סותרות בנוגע לחלקה. הפטריארך הארמני של ירושלים הגיש תזכיר תביעה הטוען לבעלות הפטריארכיה הארמנית (להלן: העדה הארמנית) על כל החלקה. הפטריארכיה האורתודוכסית סיריאנית (להלן: העדה הסיריאנית) הגישה תזכיר תביעה הטוען לבעלותה ברבע מהחלקה. הפטריארכיה האתיופית בירושלים (להלן: העדה האתיופית) הגישה תזכיר תביעה הטוען לבעלותה ברבע מהחלקה, והפטריארכיה הקופטית בירושלים (להלן: העדה הקופטית), הגישה תזכיר תביעה הטוען לבעלותה ברבע מהחלקה. הסכסוך הועבר להכרעת בית המשפט המחוזי בירושלים, על ידי פקיד ההסדר מכוח סעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין.
5. התיק הוגש לבית המשפט בשנת 1975 (כבוד השופט המנוח ע' זאבי). שמיעת הראיות החלה ביום 1.12.1980, הדיון הבא התקיים ביום 11.7.1984, ומאז במשך 20 שנה לא התחדש הדיון בתיק. ביום 4.4.2004 פנה בא כוח המשיב לבית המשפט בבקשה להמשיך בדיון.
6. ביום 19.9.2004 התקיימה ישיבה בה הסכימו הצדדים כי הדיון בתיק יתקיים מאותו שלב אליו הגיעו בפני כבוד השופט זאבי ז"ל. כמו כן הסכימו כי הפרוטוקול מאותן ישיבות וכן הראיות שהוגשו בזמנו יחייבו את הצדדים, וכל צד יוכל לטעון באשר למשקל העדות ומשקל הראיות.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
7. בפני בית המשפט המחוזי עמדו מטעם העדה הארמנית עדויות של אנשי דת אשר העידו, כי כאשר אחת מן העדות האחרות רצתה לקבור הייתה מוגשת בקשה לאחראי הארמני, כן ציינו העדים כי ידוע להם על מספר אנשים מהעדה הסיריאנית והאתיופית שנקברו ברשותה של העדה הארמנית. כן הוגשו לבית המשפט מוצגים שונים מטעם העדה הארמנית הכוללים בין היתר את הסכם הרוטיון שנערך בשנת 1892 בין הפטריארך הארמני, הפטריארך היווני ונציג העדה הלטינית בקשר לגבולות שבין בתי הקברות של הכנסיות. ומסמכים נושנים נוספים אשר בעזרתם ניסתה העדה הארמנית לבסס את בעלותה על החלקה. עוד הגישה העדה הארמנית את מפת ירושלים משנת 1936, כפי שעודכנה והודפסה מחדש בשנת 1974, שם רשומה החלקה כבית קברות ארמני, וצילומי אויר משנת 1946 ומשנת 1951 בהם ניתן להבחין בחומה המקיפה את כל בית הקברות. בצילומים לא נראית כל הפרדה פיסית בתוך שטח החלקה. ולא נראים ריכוזי קברים באזורים שונים של בית הקברות. כן הוגש ספר רישום של מתי העדה הארמנית שנקברו בחלקה מאז 1850 ושל חיילים ארמנים שנקברו בחלקה בשנים 1915-1917.
8. העדה הסיריאנית הציגה עדויות ותצהירים על פיהם בית הקברות היה משותף לעדות הקופטית, האתיופית, הארמנית והסיריאנית, וכי עד לשנת 1948 נהגו בני העדה הסיריאנית לקבור את מתיהם בחלק שלהם, הנמצא ממול לכנסיית הדורמיציון. כמו כן העידו עדים שונים כי השתתפו בהלוויות של קרובי משפחתם שנפטרו לפני שנת 1948 ואשר נטמנו בבית הקברות בחלק המיועד לקבורת בני העדה הסיריאנית. העדה הסיריאנית הציגה מסמכים נושנים בנוגע לזכותה בבית הקברות, זכות שלפי הנטען יוחדה לשטח הסמוך לשער הדרומי של בית הקברות, על פי מסמכים אלו טענה העדה הסיריאנית לזכות בעלות ברבע מן החלקה.
9. העדה הקופטית העידה את הגברת הילדה סלים דאוד ילידת 1930, אשר העידה כי סבא של אביה ואחיו קבורים בבית הקברות וידוע לה על אחרים שקבורים בו. כן הסתמכה העדה הקופטית על עדויות העדה הסיריאנית והמסמכים שהוגשו על ידה.
10. העדה האתיופית טענה לזכות בשטח בית הקברות, כאשר לשיטתה החלק מצד שמאל לשער דורמציון לכיוון מערב אחרי הגדר המקיפה את מתחם דג'אני, הוא שטח שיועד לה לקבורת מתיה, ושם קברו נזירים אתיופים. מטעם העדה האתיופית העיד ראש מנזר הכנסייה, אבא טספה יחדגו מרים, שאמר כי בבית הקברות קבורים מעל ל-20 נזירים אתיופים, וכי בידי הכנסייה רשימה של הקבורים במקום, רשימה שלא הוגשה לבית המשפט. בית המשפט קבע כי אכן נקברו בבית הקברות בני העדה האתיופית וכי יש בקשות לקבורה המופנות אל הפטריארך הארמני, אך אין שום ראיה המייחדת אזור מסוים בבית הקברות לבני העדה האתיופית.
11. בית המשפט ערך ביקור בחלקה, ונוכח שאין גדרות פנימיות, יש קברים רבים ללא מצבות, ויש קברים ארמנים בכל מקום, אין מתחמים מסומנים של בני עדות אחרות, ולמעשה לא נראו קברים של בני עדות אחרות מלבד העדה הארמנית (עמוד 58 לפרוטוקול). כן התרשם בית המשפט כי מסביב לבית הקברות בנויה גדר אבן מסיבית בגובה של כארבעה מטרים ובה שלושה שערים שמפתחותיהם בידי העדה הארמנית. על השער הראשי, הצפוני יש סמלים וסימנים ארמניים בלבד, ובתוך המתחם וצמוד לבית הקברות יש מבנים נוספים של העדה הארמנית.
12. בתום שמיעת טענות הצדדים ובחינת חומר הראיות קבע בית המשפט המחוזי כי החלקה תרשם בשלמותה על שם העדה הארמנית כבעלים, בכפוף לזכות של בני העדות האחרות, הסיריאנית, הקופטית והאתיופית, לבקר בחלקה על פי הסדרים שייקבעו על ידי ראשי הכנסיות או נציגיהם, וכי זכות זו תרשם כזיקת הנאה. בית המשפט קבע כי הראיות שהמציאה העדה הארמנית, עדיפות כמותית ובעיקר איכותית על הראיות שהמציאו העדות האחרות. עוד קבע בית המשפט כי העדה הארמנית החזיקה בחלקה מאות שנים, ומאז 1892 החזקה שלה הינה בלעדית וקיבלה ביטוי הן על פני השטח בבניית חומה על ידי העדה הארמנית לסימון גבולות החלקה, והן בשמירה על המקום והחזקה בלעדית של המפתחות לשערים. בית המשפט קבע כי החזקה זו של העדה הארמנית מהווה ראיה תומכת ובעלת משקל לראיות שהובאו בפניו. בית המשפט קבע כי אומנם שטר קניין מלא ומסודר לא הוצג על ידי העדה הארמנית אך זכותם כבעלים הוכרה כבר במאות ה-16 וה-17 וכי זכויותיהם מעוגנות בשלושה מסמכים בעלי מעמד משפטי מוכר, ראיות הנתמכות בהחזקה של העדה הארמנית בשטח. עוד הוסיף בית המשפט כי לראיות אלו יש להוסיף ראיות נסיבתיות הכוללות רישום מלא ומסודר של המתים, העובדה כי העדה הארמנית היא זאת שקיימה במהלך כל השנים הליכים משפטיים על גבולות החלקה, וכן הפניות של בני העדה האתיופית לפטריארך הארמני לקבלת רשות קבורה.
13. לגבי העדה הסיריאנית, העדה הקופטית והעדה האתיופית קבע בית המשפט כי הוכח כי עוד במאה ה-17 הייתה להן זכות לקבור בחלקה, וכי קברו בה מדי פעם עד שנת 1948. יחד עם זאת קבע בית המשפט כי אין לבני עדות אלו עיגון לזכות קניינית אחרת. אף זכות הקבורה שנקבעה במסמך משנת 1607 אינה יכולה להקים זכות שביושר בחלקה, שכן אין היא מוגדרת ואין היא מסוימת. ומכאן שיש קושי להביא את טענתם או זכותם לידי ביצוע בעין המהווה אחד התנאים להכרה בזכות לפי היושר. עוד קבע בית המשפט כי העדות הללו לא הוכיחו כי חלק מסוים מבית הקברות יועד לשימושן, וכי הראיות שהוגשו בעניין זה היו חסרות משקל. בית המשפט קבע כי טענת שלוש העדות לזכויות בשיעור רבע מהמקרקעין, היא סתמית, ומתעלמת מהמצב בחלקה עצמה, ומכאן שאין מקום לקבוע בעלות משותפת. עם זאת קבע בית המשפט כי אין להתעלם מן העובדה כי לאורך שנים רבות נקברו בחלקה בני העדות האחרות ולפיכך הן מכוח החוק והן מכוח דיני יושר, יש לבני עדות אלה זכות לבקר בבית הקברות, לפקוד את המתים שיאותרו, לטפל בקברים ואף לתקן את המצבות.
14. במסגרת הכרעתו קבע בית המשפט כי העדה הארמנית והעדות האחרות המתחרות על החלקה, הן יריבות שוות לעניין נטל הראיה המוטל על כל אחד מן הצדדים.
15. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערערו העדה הסיריאנית והעדה הקופטית.
טענות הצדדים