השופטת א' פרוקצ'יה:
1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' הסגנית לנשיא השופטת י' הכט), המכוון כנגד הרשעתם של המערערים וכנגד העונש שנגזר עליהם.
2. שני המערערים (להלן: אוחיון ועובדיה) ואדם נוסף, אריה בר-אוריין (להלן: בר-אוריין), הואשמו בשורה של מעשי תקיפה ואלימות, שכוונו כולם כלפי בני אדם ממוצא ערבי. על פי כתב האישום, המערערים משתייכים לקבוצה המכונה "פצועי הנחל" הנמנית על חסידות ברסלב. הם שמו להם למטרה לבזות, לתקוף ולפגוע בדרכים שונות באנשים ממוצא ערבי, מתוך מניע גזעני. בנוסף לכך, הואשם אוחיון בארבע עבירות של הפרת הוראה חוקית עקב הפרות צו הרחקה שהיה תלוי ועומד נגדו.
3. בית המשפט קמא זיכה את בר-אוריין מכל העבירות שיוחסו לו. כמו כן, זוכו שני המערערים מרוב העבירות בהן הואשמו. בסופו של יום הורשעו שני המערערים במקרה אחד של חבלה בכוונה מחמירה ושוד בחבורה של אדם אשר נחזה להיות ממוצא ערבי, במסגרת האישום הראשון. בנוסף לכך, אוחיון הורשע בשתי עבירות של הפרת הוראה חוקית. על המערערים נגזרו שלוש שנות מאסר בפועל וששה חודשי מאסר על תנאי. כן חויב כל אחד מהם בתשלום פיצוי בסך 7,500 ש"ח למתלונן.
להשלמת התמונה ייאמר כי צעיר רביעי, יוסף טובול (להלן: טובול), הואשם גם הוא בהשתתפות בארוע נשוא הרשעתם של המערערים, ועניינו נדון במשפט נפרד [פ' (י-ם) 538/04].
הערעור נסב על הרשעת המערערים באירוע נשוא עבירות החבלה בכוונה מחמירה והשוד, ועל העונש שנגזר עליהם. הוא אינו מתייחס להרשעת אוחיון בעבירות הפרת הוראה חוקית.
האירוע נשוא האישום
4. על פי האישום, ביום 31.1.04, בסביבות השעה 1:00 לפנות בוקר, הבחינה קבוצת צעירים בירושלים, שהמערערים נמנו עליה, בארבעה אנשים - פלאטיני, רביבו, בן סימון ובן חמו. הצעירים סברו כי פלאטיני הינו ממוצא ערבי. הם הסתתרו מאחורי גדר והמתינו עד שהארבעה התקרבו. בהתקרבם, הסתער אוחיון על פלאטיני מאחור וחנק אותו. בני הקבוצה האחרים הצטרפו אליו. התנהל דין ודברים קצר בין שתי הקבוצות, ולאחריו חזרו בני החבורה לתקוף את פלאטיני והפילוהו ארצה, בעטו בפניו ובשאר חלקי גופו, היכו אותו באגרופים וריססו את עיניו בגז. במהלך האירוע, ביקש רביבו מהצעירים שיחדלו ממעשיהם שכן הם טועים בזיהוי פלאטיני כערבי. בתגובה, תקפו המערערים והאחרים גם את רביבו, בעטו בגבו, הכו בו באגרופים וריססו את פניו בגז. המערערים ואחרים המשיכו לבעוט בפלאטיני דקות ארוכות כשהם קוראים לו קריאות גנאי "אתה חצי ערבי ששוכב עם יהודיות", ואמרו מספר פעמים "בוא נהרוג אותו", ו"למי יש סכין". בהמשך, ביקש פלאטיני להראות להם את תעודת הזהות שלו, וניסה להוציאה מכיס מעילו, אבל בתגובה, בני הקבוצה המשיכו להכות בו ולצעוק "בוא נהרוג אותו", הורידו את מעילו ולקחו ממנו את ארנקו, שהכיל כ- 1,000 ש"ח, תעודות שונות, אקדח גז וחפצים נוספים. במהלך התרחשות זו, המשיכו המערערים והאחרים לבעוט בפלאטיני תוך שהוא זוחל ומנסה לברוח. בשלב זה איבד את הכרתו ואנשים בקרבת מקום הזעיקו כוחות משטרה, ואמבולנס פינה אותו לבית חולים. כתוצאה מהתקיפה האלימה שבוצעה בו, איבד פלטינו את הכרתו, נגרמו לו חבלות וחתכים בפניו ובשאר חלקי גופו, ונגרם לו שבר באף.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
5. בית המשפט המחוזי קבע כי הוכח מעל לספק סביר, כי המערערים נטלו חלק בעבירות השוד בחבורה וגרימת חבלה חמורה כלפי המתלוננים. לא היתה מחלוקת בבית המשפט קמא בדבר אירועי התקיפה שאירעו, וגדר המחלוקת נסב על זיהוי הנאשמים, ובכך התמקד הדיון.
בית המשפט התבסס בהרשעתו את אוחיון במעשי החבלה והשוד על עדותו של המתלונן פלאטיני שנמצאה מהימנה והגיונית בעיניו. הוא אימץ את זיהויו של אוחיון בידי פלאטיני במסדר הזיהוי כבעל משקל ואמינות. הודעות רביבו במשטרה נמצאו עקביות ומהימנות. כן מצא בית המשפט חיזוק בשתיקותיו של אוחיון במשטרה. האליבי שסיפק אוחיון הופרך. לאור זאת, הורשע אוחיון בעבירות נשוא האישום הראשון.
אשר לעניינו של עובדיה, הסתמך בית המשפט על הודעתו של רביבו במשטרה שקיבלה חיזוק בשתיקתו של עובדיה בהודעתו במשטרה מיום 7.4.04 ובסתירות שהתגלו בעדותו בבית המשפט. האליבי שלו הופרך אף הוא. כן התבסס פסק הדין על זיהויו הוודאי של רביבו את עובדיה במסדר הזיהוי. נוכח קביעות אלה, הורשע גם עובדיה בעבירות חבלה בכוונה מחמירה ושוד בחבורה נשוא האישום הראשון.
טענות המערערים
6. עיקר טענתם של המערערים מכוון כנגד קביעת בית המשפט קמא לפיה זיהויים בידי פלאטיני ורביבו הינו זיהוי תקין העומד במבחן ראייתי ראוי. אשר לזיהויו של אוחיון על-ידי פלאטיני, נטען כי לא הובא כל טעם לעריכת מסדר התמונות במקום מסדר חי, כנדרש. כן נטען כי פלאטיני נחשף זמן רב לפני מסדר התמונות לתמונה משטרתית של אוחיון באלבום משטרתי שהוצג לפניו. על פי הטענה, תמונה זו התחברה בראשו של העד לשמו ולתיאורו של אוחיון, אשר נמסרו לו על-ידי אחרים, ולפיכך זיהויו של אוחיון במסדר אינו מבוסס על זכרונו של פלאטיני מיום האירוע אלא על התמונה שראה. לחיזוק הטענה באשר למשקל הרעוע של הזיהוי ולגרסת פלאטיני בכללה, מעלים המערערים טענות בדבר סתירות בדבריו, וכן סתירות בין דבריו לבין דברים שנשמעו מפי עדים אחרים. אשר לזיהוי עובדיה על-ידי רביבו, נטען כי הזיהוי התבסס על דעה קדומה, שכן רביבו ראה את עובדיה בשכונה לפני המסדר, ושמע אודותיו שמועה כאילו הוא "מסתובב עם חבר'ה שאוהבים לתת מכות לערבים" [ת/34]. כן הובאו טיעונים שונים באשר לסתירות בדבריו של עובדיה, כן נטען כי לא ניתן לסמוך על דבריו. עוד טוענים המערערים כי נותר ספק בשאלה, האם חבשו התוקפים כובעי גרב בעת ההתרחשות, ולפיכך לא ניתן היה לקבוע מסמרות בדבר זהותם של התוקפים. המערערים קובלים אף על דחיית טענות האליבי שהציגו, ומעלים טענות שונות מדוע היה על בית המשפט לקבל את טענותיהם אלה כאמינות.
טענות המדינה
7. טוענת המדינה בתשובה כי הכרעת הדין בעניינם של המערערים מתבססת כל כולה על ממצאי מהימנות וקביעות עובדתיות, על בסיס ראיות שהובאו. הטענות בערעור עיקרן ניסיון לתקוף ממצאי עובדה, ולכן אין להם מקום. כן נטען כי לא נפל כל פגם בהליך הזיהוי של המערערים, הן זה של אוחיון והן זה של עובדיה.
נבחן את טיעוני המערערים, אחד לאחד.
זיהויו של אוחיון
8. פלאטיני מסר שלוש הודעות במשטרה, השתתף בשלושה מסדרי זיהוי ומסר עדות בבית המשפט קמא. בהודעתו הראשונה סיפר כי אינו יודע את שמות תוקפיו, אך יוכל לזהות את פניהם [ת/19]. בהודעתו השניה חזר פלאטיני על דבריו, לפיהם אינו מכיר את תוקפיו אך יוכל לזהות את חלקם לפי פניהם, והוסיף כי חבריו, רביבו ובן סימון, מכירים את התוקפים בשמותיהם, אך הם מפחדים למסור אותם [ת/20]. עובר למתן הודעה זו, הוצג לפלאטיני אלבום תמונות במחלק זיהוי פלילי במשטרה, והוא לא זיהה בו את תוקפיו. בהודעתו הסביר, כי תוקפיו היו צעירים מן האנשים שתמונותיהם הופיעו באלבום. גם בהודעתו השלישית [ת/21], הודיע פלאטיני כי יוכל לזהות את תוקפיו אם יראה אותם.