הבקשה
1. לפני בקשה, שהוגדרה כ"בקשה חוזרת" למתן צו מניעה זמני, בעניין ייבוא מכוניות מתוצרתה של משיבה 1 מסין לישראל, זאת לאחר שבקשה דומה קודמת שהוגשה למתן צו מניעה, נדחתה ביום 3.3.08 ע"י כב' הנשיאה מ' ארד, בתיק בש"א 8379/07.
2. המבקשת, G.M.V. LTD., היא חברה זרה המאוגדת באיי הבתולה. משיבה 1, SHENYANG BRILLIANCE JINBEI AUTOMOBILE CO. LTD, הנה חברה מאוגדת בסין ועוסקת ביצור כלי רכב. משיבה 2, אוטו חן בע"מ, היא חברה מאוגדת בישראל ועוסקת, בין-השאר, ביבוא כלי רכב.
בבקשה בתיק בש"א 8379/07 עתרה המבקשת לצו מניעה זמני, שיורה למשיבות להימנע מלנהל ביניהן משא ומתן, או לבצע כל פעולה אחרת בקשר ליבוא והפצה בישראל של מכוניות מתוצרת משיבה 1, שיש בה כדי להוות הפרה או גרם הפרה של מזכר הבנות (Memorandum of Understanding; להלן - מזכר ההבנות) שנחתם בין המבקשת לבין משיבה 1 ביום 24.8.04. המבקשת מכנה מסמך זה "הסכם עקרונות", ואילו משיבה 2 מכנה אותו - "מזכר הבנות". במזכר ההבנות נקבעו, בין-השאר, המסגרת והעקרונות לניהול משא ומתןבין המבקשת לבין משיבה 1 בדבר הפצת המכוניות מתוצרת משיבה 1 בישראל, אשר יושלם לאחר שהמכוניות מתוצרתה של משיבה 1 יקבלו את התקן האירופאי - תקןEURO 4 . בהחלטה מיום 3.3.08, דחתה כב' הנשיאה מ' ארדאתהבקשה, הואיל וזו לא הומצאה כדין למשיבה 1. בהחלטה נקבע, כי הזמנת משיבה 1 לדיון ,על-פי המען של משיבה 2, נעשתה שלא כדין, הואיל ולא התקיימו התנאים שנקבעו בתקנה 482(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בדבר ביצוע המצאה למורשה בהנהלת העסק, וכי דין הבקשה להידחות מחמת אי-זימונו של משיב שגירסתו נדרשת לצורך הכרעה בבקשה, אשר היה מקום לבקש בעניינו בקשה להיתר המצאה לחו"ל לפי תקנה 500 לתקנות הנ"ל. וכך נימק בית-משפט קמא את החלטתו לדחות את הבקשה:
"... המבקשת בחרה, מסיבותיה שלה, שלא לבקש היתר להמצאת הבקשה למשיבה 1 לפי תקנה 500, ולא המציאה לה את הבקשה כדין. בנסיבות אלו, בהן גרסתה של משיבה 1 נדרשת לצורך הכרעה בבקשה, וגרסתה של משיבה 1 אינה מצויה לפני בית-המשפט בגין מחדלה של המבקשת, שעליה מוטל הנטל לבסס את בקשתה, דין הבקשה להידחות. לעניין זה מן הראוי להדגיש כי אין המדובר בדחיית הבקשה מטעם פרוצדורלי גרידא, של אי צירופו של משיב נדרש, אשר גם בו כשלעצמו די כדי להביא דחיית הבקשה, אלא בדחייתה בשל העובדה כי בהעדר משיב זה לא ניתן לומר כי המבקשת הרימה את הנטל המוטל עליה במסגרת בקשה למתן צו זמני להראות כי קיימות ראיות לכאורה לביסוס עילת התביעה שלה".
3. ביום 5.3.08, דהיינו - יומיים לאחר מתן ההחלטה האמורה, הגישה המבקשת את הבקשה דנן, בתיק בש"א 1861/08, שהוכתרה כ"בקשה דחופה חוזרת למתן צו מניעה זמני"; וכן בקשה נוספת בתיק בש"א 1862/08, למתן היתר להמצאה מחוץ לתחום השיפוט של המדינה על-פי תקנה 500 לתקנות, של התובענה והבקשה למתן צו מניעה זמני. בהחלטות שניתנו ביום 7.3.08 בשתי הבקשות האמורות, נקבע כי הדיון בבקשה החוזרת למתן צו המניעה הזמני יתקיים במעמד הצדדים ביום 15.6.08, וניתן למבקשת היתר לבצע המצאה של התובענה ושל הבקשה לסעד זמני למשיבה 1 בסין. כן נקבע בהחלטה, כי על המבקשת לבצע המצאה לא יאוחר מיום 1.4.08. ביום 1.4.08 נעתרתי לבקשה נוספת של המבקשת, להאריך המועד לביצוע ההמצאה בחו"ל עד ליום 4.4.08. בשתי ההחלטות הודגש, כי "יש לבצע את ההמצאה
כדין".
4. המבקשת שלחה את כתבי הטענות לסין באמצעות חברת שליחויות, ולא באמצעות מנהל בתי המשפט - כנדרש על-פי תקנות המצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965, התשל"ו-1975. על-רקע זה הגישה משיבה 2 לבית-המשפט ביום 25.5.08, בנוסף לכתב התגובה לבקשה, גם הודעה, לפיה אין לראות במשלוח המסמכים בדרך האמורה, קרי - באמצעות חברת שליחויות, משום המצאה כדין אל מחוץ לתחום השיפוט. בתגובתה מיום 28.5.08 טענה המבקשת כי המצאה לחו"ל באמצעות חברת שליחויות הנה דרך מקובלת, ויש לראות בה המצאה בת תוקף.
5. בפתח הדיון בבקשה החוזרת למתן צו מניעה זמני, אשר התקיים ביום 15.6.08, טענה ב"כ המבקשת כי יש לראות את משלוח כתבי בי-דין לסין באמצעות חברת השליחויות משום המצאה כדין למשיבה 1. ואולם, בהמשך הדיון הסכימה ב"כ המבקשת, כי אין לראות במשלוח שביצעה בדרך האמורה, משום המצאה כדין מחוץ לתחום השיפוט. משכך, ביקשה מבית-המשפט לדחות את הדיון בבקשה לצו ביניים לפרק זמן של כחצי שנה, לצורך ביצוע המצאה כדין למשיבה 1 בחו"ל באמצעות מנהל בתי המשפט. משיבה 2 התנגדה למתן הארכה המבוקשת, וטענה כי יש לדחות את הבקשה לסעד הזמני, הן על הסף - נוכח ההחלטה הקודמת שניתנה בבש"א 8379/07 ומחדלה החוזר ונשנה של המבקשת לזמן את משיבה 1 לדיון, והן לגופה.
טיעוני המבקשת
6. המבקשת טוענת, כי דחיית הבקשה הקודמת בבש"א 8379/07 אינה סותמת את הגולל על הבקשה דנן, שכן הבקשה הראשונה נדחתה אך בגין אי-המצאתה כדין למשיבה 1, מבלי שבית-המשפט נדרש לדיון בטענות שהעלו הצדדים. המבקשת מוסיפה ומציינת, כי הטעויות בזימון משיבה 1 לדיונים - הן בדיון המקורי בבש"א 8379/07 והן בדיון הנוכחי - נעשו בתום לב, וכי יש ליתן לה את יומה בבית-המשפט. היא גורסת, כי לא נפל פגם של שיהוי בהגשת הבקשה, וכי עומדת לה זכות לכאורה לקבלת צו המניעה הזמני, מכוח מזכר ההבנות, אשר קבע, לשיטתה, מסגרת ועקרונות לניהול המשא ומתן בינה לבין משיבה 1 בדבר הפצת המכוניות בישראל. לגרסתה, מזכר ההבנות הנו הסכם מחייב לכל דבר ועניין, וכוונת הצדדים הייתה כי מזכר זה יחייב אותם להתקשר בחוזה הפצה בעתיד, כאשר חובותיהם וזכויותיהם מותנות בהתרחשותו של תנאי עתידי של קבלת התקן האירופאיEURO 4 . המבקשת מדגישה, כי היא אינה עותרת בתובענה לאכיפת הסכם הפצה כלשהו בינה לבין משיבה 1, אלא לאכיפת מזכר ההבנות בלבד. דהיינו - היא עותרת לכך שמשיבה 1 תמשיך לנהל עמה משא ומתן לחתימת הסכם הפצה פורמאלי עד לקבלת תקןEURO 4 , זאת ללא הפרעת המשיבה, אשר גרמה, על-פי הנטען, להפרת מזכר ההבנות. לטענתה, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, שכן אם לא יינתן צו מניעה זמני, עלול להחתם הסכם בין המשיבות, ובכך מזכר ההבנות יהפך לאות מתה ויוסב לה נזק בלתי הפיך. בטיעוניה בעל-פה, הוסיפה והבהירה ב"כ המבקשת, כי מזכר ההבנות אינו מחייב את הצדדים לחתום על הסכם הפצה, אלא אך לנהל משא ומתן בתום לב, וכי זו תכליתו של צו המניעה הזמני המבוקש, וכלשונה: "צו המניעה מיועד לכך שמשיבה 1 תנהל אתנו משא ומתן בתום לב בהתאם להסכם העקרונות. אם בסופו של דבר לא יחתם הסכם הפצה, והדבר יהיה תוצאה של משא ומתן שלא בתום לב, נהיה זכאים לפיצויים... אם לא יחתם הסכם, ובינתיים יינתן תקן אירופאי, אז תפוג זכותנו. נוכל לעתור רק לסעד של פיצויים כתוצאה מניהול משא ומתן שלא בתום לב" (עמ' 8 לפרוטוקול).
טיעוני משיבה 2
7. משיבה 2 (להלן - המשיבה) מתנגדת לבקשה לדחיית הדיון ולמתן ארכה לביצוע ההמצאה למשיבה 1. ראשית לכל, היא גורסת כי יש לדחות את הבקשה על הסף. לטענתה, אין כל יסוד לעריכת דיון חוזר בבקשה לצו ביניים, שכן מאז החלטתה של כב' הנשיאה מ' ארד בדיון בבקשה המקורית בבש"א 8379/07, לא נשתנו הנסיבות באופן המצדיק עריכתו של "סיבוב חוזר" בבקשה לצו ביניים; ומכל מקום, לא הוצגו טעמים מיוחדים המצדיקים דיון מחדש בבקשה שנדחתה בעבר. בנוסף, גורסת המשיבה, כי יש לדחות את הבקשה הנוכחית מחמת מחדליה של המבקשת בזימונה של משיבה 1 כדין, לדיון בבקשה החוזרת לצו ביניים.
המשיבה מוסיפה וטוענת, כי יש לדחות אף את הבקשה לגופה, זאת ממכלול של טעמים. ראשית, טוענת המשיבה, כי מזכר ההבנות שאכיפתו מתבקשת אינו מקים לתובעת זכויות הפצה בלעדיות לייבא ולהפיץ בישראל מכוניות מתוצרת משיבה 1, אלא אך קובע כי על המבקשת ומשיבה 1 לנהל משא ומתן עד לחתימתו של הסכם הפצה; וכי מדובר במזכר של הבנות ראשוניות בלבד, אשר אינן ממצות כלל ועיקר את הטעון הסדרה חוזית מפורטת בהסכם הפצה, אם ייחתם הסכם כזה בעתיד. מכל מקום, מוסיפה וטוענת המשיבה, כי לאחר חתימת מזכר ההבנות הכללי, לא קודם כל משא ומתן בין המבקשת לבין משיבה 1, האחרונה אף הודיעה כי אינה חפצה עוד בקיומו, ואף שלחה למבקשת הודעת ביטול בעניינו ביום 21.9.07. בנסיבות האמורות, גורסת המשיבה כי סעד האכיפה הנו בלתי מעשי ולא מוצדק, כאשר משיבה 1 אינה חפצה כיום, מקץ זמן רב, בניהול משא ומתן עם המבקשת. על-כן, טוענת המשיבה, אין למבקשת זכות לקבלת הסעד הזמני מכוח מזכר ההבנות, אשר איבד את תוקפו, ואף פקע. שנית, מדגישה המשיבה, כי הלכה פסוקה היא שיחסי יצרן-מפיץ הנם יחסים המחייבים אמון מיוחד בין הצדדים, ולא ניתן להבטיח את קיומם של יחסי אמון אלה בדרך של כפייה, לבטח לא בכפייה לנהל משא ומתן לשם התקשרות חוזית; ובפרט כאשר במקרה דנן, נוכח החשדנות וחוסר האמון שבין המבקשת לבין משיבה 1, הייתה אכיפת מזכר ההבנות לבלתי מעשית, ואף לבלתי צודקה בנסיבות העניין. שלישית, גורסת המשיבה, כי זכותה החוזית הנטענת של המבקשת כלפי משיבה 1, אינה ניתנת לאכיפה, וכי מקל וחומר אין בידי המבקשת עילה לתבוע ולעתור לצו מניעה כנגד המשיבה, צעד שמשמעותו העקיפה היא אכיפת מזכר ההבנות. רביעית, מטעימה המשיבה, כי במזכר ההבנות לא הוענק למבקשת זכות בלעדיתלניהול משא ומתן, ועל כן, אף אם היה במזכר הבנות משום חוזה תקף, דבר המוכחש על-ידי המשיבה, הרי שהמבקשת אינה זכאית לסעדים המבוקשים נגד המשיבות, שכן מעולם לא הוקנתה לה זכות בלעדית לניהול משא ומתן. חמישית, מלינה המשיבה על כך שהבקשה לצו ביניים נגועה בחוסר ניקיון כפיים ובשיהוי רב של כשלוש וחצי שנים מאז נחתם מזכר ההבנות בחודש אוגוסט 2004, וכן בשיהוי של מספר חודשים מאז גילתה המבקשת, לטענתה, כי משיבה 1 העניקה למשיבה 2 זיכיון בלעדי לייבוא לישראל של מכוניות מתוצרתה. שישית, גורסת המשיבה, כי מאזן הנוחות נוטה לדחיית הבקשה לצו מניעה, זאת בהתחשב בכך שמזכר ההבנות נעדר כל תוקף; ומאידך - הקפאת התקשרות בין המשיבות להפצת המכוניות לישראל, תסב לה נזקים כספיים.
דיון
8. כאמור, המבקשת טענה בשלב ראשון של הדיון בבקשה זו - הן בהודעתה בכתב והן בטיעוניה בפתח הדיון, כי יש לראות במשלוח התובענה והבקשה לצו ביניים למשיבה 1 בסין, באמצעות חברת שליחויות, משום המצאה כדין. רק במהלך הדיון, ובעקבות הערות בית-המשפט, אישרה המבקשת כי דרך ההמצאה שבה נקטה אינה כדין.
אכן, אין לראות במשלוח המסמכים למשיבה 1 בסין באמצעות חברת שליחויות, משום המצאה כדין אל מחוץ לתחום השיפוט. בהקשר זה, של דרכי המצאת מסמכים אל מחוץ לתחום המדינה, אפנה לסקירת הרקע המשפטי, כפי שהובאה בהחלטתי בבש"א (י-ם) 1865/08 ספיר נ' ברמן(ניתנה ביום 7.4.08).
דרכי ההמצאה של כתבי בי-דין למדינות חוץ הותוו באמנת האג משנת 1965 בדבר המצאתם בחוץ-לארץ של כתבי בי-דין וכתבים שלא מבית-דין בעניינים אזרחיים או מסחריים (להלן - אמנת האגאו האמנה), אשר אומצה בדין הישראלי בתקנות המצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965, התשל"ו-1975 (להלן - תקנות המצאת המסמכים). התקנות הדנות בהמצאה מחוץ לתחום המדינה אינן נוגעות לסדרי-הדין בלבד, אלא נותנות "ביטוי פרוצדורלי להטלת המרות של השיפוט הישראלי על הנתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט" (זוסמן, סדרי-הדין האזרחי, מהדורה שביעית - 1995, עמ' 239; וכן ראו: ע"א 837/87 סרגיו הוידה נ' דן הינדי, פ"ד מד(4) 545, 550). לפיכך נפסק, כי "הרחבה זו של סמכות בית-המשפט, מעבר לתחומה של המדינה, עשויה להביא לידי התנגשות של סמכויות ופגיעה בנימוס הבינלאומי", וכי מטעם זה על בית-המשפט לנקוט גישה זהירה בדונו בבקשה להיתר המצאה לחו"ל (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ'Bodstray Company Ltd.(לא פורסם, 22.01.04, בפיסקה 10 לפסק-הדין); ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבנין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 250).
סעיף 2 לאמנת האג מורה, כי "כל מדינה בעלת האמנה תציין רשות מרכזית אשר תיטול עליה, בהתאם לסעיפים 3 עד 6, את התפקיד לקבל בקשות להמצאה, שמקורן מדינה אחרת בעלת האמנה ולמלא אחריהן". בתקנות המצאת מסמכים נקבע, בסעיף 3, כי "הרשות המרכזית לצרכי האמנה היא מנהל בתי המשפט". סעיפים 3 ו-4 לתקנות מסדירים את הטיפול בהמצאתם של כתבי בי-דין מחו"ל בישראל; וסעיפים 5-7 - הרלבנטיים לענייננו - מתווים את הטיפול בהמצאת מסמכים מישראל לחו"ל, והכל באמצעות הרשות המרכזית שנקבעה לצרכי האמנה, דהיינו - מנהל בתי המשפט. סעיף 10 לאמנה מורה, כי למעט מקרים שבהם מדינת הייעוד מצהירה על התנגדותה לכך, לא תניח האמנה מכשול לאפשרות של המצאה בדרכים אחרות, כמו באמצעות הדואר, או באמצעות פקידים משפטיים, פקידים או בני אדם מוסמכים של מדינת הייעוד. במועד אשרור האמנה הצהירה מדינת ישראל על התנגדותה לאפשרות המצאת מסמכים המפורטת בסעיף 10 לאמנה, למעט האפשרות לבצע ההמצאה במישרין באמצעות הדואר. על-רקע זה נפסק, בעניין המצאה בישראלשל כתב בי-דין מחו"ל, כי "משלוח כתבי בי-דין במישרין באמצעות הדואר, המבוצע ישירות ללא התערבות רשויות המשפט בישראל, הוא מסלול המצאה שנשאר פתוח כקבוע באמנה, ללא כל הסתייגות מצד מדינת ישראל", וכי המצאה שנעשתה בישראל באמצעות הדואר נעשתה, אפוא, כדין (ע"א 6796/97 ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ'Berg East Imports Inc., פ"ד נד(1) 697, בעמ' 704-705). ודוק: פסק-הדין התייחס אך להמצאה בישראל של כתבי בי-דין מחו"ל, ולא להמצאה של מסמכים מישראל לחו"ל.
אמנם, הפסיקה הכירה בהמצאה בפועל של כתבי בי-דין בחו"ל, באמצעות דואר רשום, כהמצאה תקפה, אף אם לא בוצע הדבר באמצעות מנהל בתי המשפט, אך היא עשתה זאת משנתחוור בדיעבד כי המשיב קיבל בפועלאת כתבי הטענות (רע"א 8402/03 Raytheon Company נ' אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ (לא פורסם, 30.9.03)). בהקשר זה ציינה כב' השופטת דורנר: "דעתי היא, כי דרך ההמצאה הנה שאלה טכנית גרידא, ואין בה כדי להשפיע על הסוגיה המהותית של האפשרות לקיים הליך נגד צד, שהוכח כי קיבל בפועל את כתבי הטענות הרלבנטיים". החלטה זו מתיישבת עם מגמת הפסיקה להחיל את כלל "הידיעה" בנוגע להמצאת מסמכים. ואולם, כפי שנקבע בפסיקה, כלל "הידיעה" לא נועד לתפוס את מקומו של כלל "ההמצאה", והוא מהווה אך חריג לו מכוח חובת תום הלב ועקרונות של מניעות (ראו והשוו: בש"א 1788/06 קלינגר נ' זקס(לא פורסם, 13.11.07); רע"א 10359/07 סנדוקה נ' בר-חן(לא פורסם, 27.3.08)). מכל מקום, אין לראות בהחלטת בית-המשפט העליון בפרשת אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ (לעיל) כמתירה מראשהמצאה של כתבי בי-דין לחו"ל באמצעות הדואר, אלא כמכירה בדיעבד בהמצאה כפי שבוצעה בפועל, על-רקע כלל "הידיעה".