משה ואח' נ' ניו־פארם דראגסטורס בע"מ ואח'

לפניי בקשה לאשר תובענה ייצוגית על-פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006.

ר ק ע  ו ט ע נ ו ת  ה צ ד ד י ם

1. משיבה 1, אשר מציעה בין היתר מוצרי טואלטיקה וקוסמטיקה ברשת החנויות שהיא מפעילה, ומשיבה 2, שלה רשת בתי כול-בו, מפעילות את מועדון הלקוחות club365 (להלן: מועדון הלקוחות או המועדון). המבקשות מלינות על שלוש סוגיות. הראשונה היא האופן שבו המשיבות מציגות לצרכן מכירות מיוחדות („מבצעים“), המכונה בפי המבקשות „הנחה על גבי הנחה“. דוגמה אחת שהן מביאות היא הבטחה שמוצרים יימכרו ב„עד 35% הנחה+20% הנחה על היתרה למימוש כהנחה נוספת“. יש שנוספת הנחה לחברים במועדון הלקוחות בלבד, כמו במבצע שבו מוצעים חמישים אחוזי הנחה ועוד 25 אחוז „על היתרה“ לחברי המועדון ועוד 16 אחוז „על היתרה“ לחברי המועדון. לשיטת המבקשות צרכנים רבים חושבים בטעות שכדי לגלות את שיעור ההנחה הכולל עליהם לחבר את שני השיעורים המוצגים (35+20 בדוגמה הראשונה), ואת הסכום (55) לגזור כאחוזים מהמחיר הראשוני. לסוגיה הראשונה מִשנה חשיבות, לדעתן, בראי הסוגיה השנייה: מחירם הסופי של המוצרים (המוצעים במבצע) אינו מסומן עליהם כמצוות סעיף 17ב לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981. המבקשות גורסות כי נוכח עובדה זו הצרכן – בין שהוא חבר במועדון הלקוחות, בין שאינו חבר – מתקשה עוד יותר בחישוב המחיר שעליו לשלם. בשתי הסוגיות הללו נטען כי המשיבות מטעות את הצרכנים באשר לאחוזי ההנחה המצטברים ולמחירו הסופי של המוצר אחרי שנוכו ממנו. בסוגיה השלישית נטען כי משיבה 1 מציינת על המוצר מחיר מנופח שנראה כמחירו הרגיל או כמחיר הקודם להנחה. המבקשות מחדדות כי שיעורי ההנחה שניתן להציג יכולים לגדול ביחס ישר למחיר זה: ככל שהוא עולה, כן אפשר להעלות גם אותם. בהקשר זה נטען כי משיבה 1 מטעה את לקוחותיה באשר למחירו האמיתי של המוצר לפני המכירה המיוחדת.

עילות התביעה פרט להטעיה לפי הוראותיהם של חוק הגנת הצרכן ושל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973 (להלן: חוק החוזים), הן הפרת החובות החקוקות בסעיפים 2–4, 15(א) ו-17ב(א) לחוק הגנת הצרכן, בתקנה 6 לתקנות הגנת הצרכן (מכירות באשראי, מכירה מיוחדת ועסקה ברוכלות), התשמ"ג–1983 (להלן: תקנות מכירה מיוחדת), ובתקנה 2 לתקנות הגנת הצרכן (כללים שונים לפרסום מחירי נכסים ושירותים), התשנ"א–1991 (להלן: תקנות פרסום מחירים); חוסר תום לב בניהול משא-ומתן ובקיום חוזה (סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים); רשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]); עשיית עושר ולא במשפט. גם החובות שבסעיפים 3 ו-4 לחוק הגנת הצרכן הופרו, אליבא דמבקשות.

המבקשות מחלקות את הקבוצה לשתי קבוצות משנה: לקוחות ששוגים בחישוב ההנחה ומחיר המוצר הסופי, ולקוחות שאינם טועים בסופו של חשבון אך נתקלים בקשיים תוך כדי החישוב. שתי קבוצות המשנה סובלות נזקים, לגישת המבקשות. הראשונה סופגת נזקי ממון ונזקים שאינם ממוניים, והשנייה – נזקים לא-ממוניים, בראש ובראשונה רגשות שליליים כתסכול וכחוסר נוחות שמקורם בצורך לערוך חישובים. את הברירה לשאול בקופות כמה יש לשלם, על הזמן ועל הסרבול הכרוכים בה, המבקשות פוסלות. המבקשות מסבירות (סעיף 97 לבקשה) כי החובה להציג את מחירו הכולל של מוצר (סעיף 17ב לחוק הגנת הצרכן) מטרתה להבטיח שיובהר לצרכן, בסכומי כסף ולא באחוזים, כמה עליו לשלם תמורתו. המכירה המיוחדת שעליה קבלה מבקשת 1 הייתה מיועדת לציבור בכללו ולא ניתנה בה הנחה נוספת לחברי המועדון. אילו צוין על-גבי המוצר מחירו לאחר הנחה לא הייתה לה כל טרוניה. המבקשות עותרות להצהיר כי המשיבות פועלות שלא כדין ובחוסר תום לב כשהן מציגות הנחה-על-הנחה וכשאינן מציגות את המחירים הכוללים והסופיים, וכי משיבה 1 אינה מפרסמת את מחירם האמיתי של המוצרים לפי החוק, וכן ליתן צו עשה שיורה למשיבות לפעול על-פי הוראות הדין ובייחוד – יורה למשיבה 1 לסמן את מחירו האמיתי של המוצר לפני המבצע.

על סמך הגדרתה של „מכירה מיוחדת“ בחוק הגנת הצרכן (מכירה שבה ה„[...]מחירים מוזלים לתקופה מסוימת, שלא בדרך מתן הנחה לצרכן פלוני“), הן מבקשות לקבל שאין חובה לסמן על המוצר גם את מחיר המבצע אחרי ההנחה לחברים במועדון הלקוחות, שהם „[...] ציבור מסויים [...]“ (סעיף 50.2 לסיכומים מטעמן). אם לא תתקבל עמדתן זו, הן טוענות לחלופין, הן תהיינה זכאיות לחסות בצל ההגנה שבסעיף 6 לפקודת הנזיקין. הטענה כי הן מפרות את חובתן לפרסם את המחיר אחרי הנחה במבצעים שמהם זכאים ליהנות כל הלקוחות, בעיניהן, היא הרחבה של חזית המחלוקת. באשר לסוגיה השלישית משיבה 1 טוענת כי המבקשות משתמשות בהליך לרעה, שכן אחד מבאי-כוחן כבר ייצג אדם שביקש לאשר תובענה ייצוגית נגדה שעילתה העיקרית הצגת מחירו הקטלוגי של מוצר כמחירו הרגיל. בתיק ההוא (ת"צ [מחוזי מר'] 33570-01-13 זנדני נ' ניו-פארם דראגסטורס בע"מ) אושר הסדר פשרה, והמשיבות רואות בפסק-הדין מעשה בית דין המצדיק את דחייתה של בקשת האישור בעילה הזאת.

ה ת נ א י ם  ל א י ש ו ר  ת ו ב ע נ ה  י י צ ו ג י ת

2. התובענה שמבוקש אישורה עוסקת ב„תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, [...]אם התקשרו בעסקה ו[...] אם לאו“ (פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות), ומשכך המבקשות רשאיות לבקש לאשרה (סעיף 3(א) לחוק). כדי שבית המשפט יוכל להיעתר לבקשה צריכים להתמלא התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. ראשית, על התובענה לעורר שאלות מהותיות של עובדה או של משפט שתשמשנה מכנה משותף לחברים בקבוצה, וצריכה להתקיים אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובתם בתובענה. לא למותר להדגיש שוב את פסיקתו הוותיקה של בית המשפט העליון בדבר הגישה הראויה בבואנו לבחון תנאי זה. שוני בין החברים בשאלות המשניות אינו מעלה ואינו מוריד. די שהשאלות המהותיות משותפות לחברי הקבוצה. אם נדרוש זהות אבסולוטית בכל השאלות שבהן יש להכריע, תהא חשיבותן אשר תהא, נמצא שבלתי אפשרי להשתמש בַּכלי של תובענה ייצוגית (רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 196ה–ו [2001]; ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקה 25 [פורסם באר"ש, 20.07.2010]). ככל שהדברים אמורים בחלקו השני של התנאי, השאיפה להישמר מפגיעה בזכויות הנתבעים והחשש לרַפות את ידיהם של התובעים מכתיבים לבית המשפט הסתפקות במענה על השאלה אם יש אפשרות סבירה שהכף תוכרע לטובת הקבוצה. דרישה מחמירה יותר תערער את האיזון ותסרבל את הדיון (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 15 [פורסם באר"ש, 05.07.2012]). מלבד זאת על התובענה להיות, בנסיבות העניין, הדרך ההוגנת והיעילה ביותר להכריע בחילוקי הדעות; ויש למצוא יסוד סביר להניח שעניינם של כלל החברים בקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

ראשית נברר את קיומה של האפשרות הסבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוכרענה לטובתם, ואלו הן, בין השאר: האם הצגת מבצע כהנחה-על-הנחה עלולה להטעות את הצרכנים, האם היה על המשיבות לציין את מחירי המוצרים לאחר ההנחה והאם הן הפרו חובות חקוקות, והאם משיבה 1 מטעה את לקוחותיה באשר למחירו האמיתי של המוצר לפני המכירה המיוחדת.

ד י ו ן  ו ה כ ר ע ה